Постанова

від 14.11.2018 по справі 520/9217/17

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Номер провадження: 22-ц/785/6274/18

Номер справи місцевого суду: 520/9217/17

Головуючий у першій інстанції Куриленко О. М.

Доповідач Громік Р. Д.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.11.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого - Громіка Р.Д.,

суддів - Драгомерецького М.М., Черевка П.М.,

за участю секретаря - Фабіжевської Т.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Київського районного суду м. Одеси від 16 травня 2018 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_2, треті особи Орган опіки та піклування Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради, Орган опіки та піклування Київської районної адміністрації Одеської міської ради про відібрання дитини та повергнення її матері та за зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3, третя особа Орган опіки та піклування Київської районної адміністрації Одеської міської ради про визнання місця проживання дитини разом з батьком, -

встановив:

07 серпня 2017 року позивач звернулась до суду з позовом, який в подальшому було уточнено та просила ухвалити рішення, яким відібрати дитину - ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 від її батька ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2 (зареєстроване місце проживання - АДРЕСА_1) і повернути її матері ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_2, допустивши негайне виконання судового рішення.

В обґрунтування свого позову посилається на те, що в період шлюбу з відповідачем у неї народилась донька ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1. Позивач зазначає, що рішенням Київського районного суду м. Одеси від 21.07.2015 року було розірвано шлюб між сторонами та одночасно вирішено, що після розлучення дитина буде проживати разом з матір'ю.

Позивач стверджує, що через три місяці після розлучення вони спробували налагодити стосунки та жити разом оскільки вона розуміла необхідність присутності батька в житті дитини. Проте, через деякий час стосунки знову стали погіршуватись. В кінцевому результаті вона остаточно вирішила припинити будь які стосунки з відповідачем. Коли позивач повідомила про намір забрати власні речі та речі дитини та проживати з донькою окремо, відповідач не зважаючи на те, що вона проживала та була зареєстрована в його квартирі, забрав ключі від квартири та почав переховувати дитину, не даючи змоги спілкуватися з дитиною. З метою врегулювання даного питання мирним шляхом, позивач неодноразово зверталась до колишнього чоловіка ОСОБА_2 з проханням передати їй доньку. При цьому вже протягом року вона навіть не має можливості бачити доньку, спілкуватись з нею, не має жодної інформації про її місце перебування, стан її розвитку та виховання.

20 жовтня 2017 року до канцелярії суду від відповідача ОСОБА_2 надійшла зустрічна позовна заява до ОСОБА_3, третя особа орган опіки та піклування Київської районної адміністрації Одеської міської ради про визнання місця проживання дитини разом з батьком.

Як вбачається з позовної заяви позивач просив визначити місце проживання дитини ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_5 за місцем проживання батька, ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_6.

Свої вимоги мотивував тим, що з моменту народження дитина нерозлучна саме з ним. Після припинення фактичних шлюбних стосунків з відповідачкою, дитина залишилась проживати з ним та перебуває на його повному матеріальному утриманні. На теперішній час вони проживають за адресою: АДРЕСА_1. Позивач вважає, що вирішення питання про проживання дитини шляхом задоволення вказаного позову, визначення місця проживання дитини з батьком, за постійним місцем проживання дитини, є доцільним і правильним. Дитині легше пережити розлучення батьків, не змінюючи звичне помешкання, обстановку, до якої дитина звикла, не змінюючи розпорядок дня, перебуваючи в атмосфері затишку і забезпеченості всім необхідним для гармонійного духовного і фізичного розвитку.

Рішенням Київського районного суду м. Одеси від 16 травня 2018 року позов ОСОБА_3 задоволено частково. Відібрано дитину - ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, від її батька ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2, що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, і повернено її матері - ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3, яка проживає за адресою: АДРЕСА_3. У задоволенні позовних вимог ОСОБА_3 в частині негайного виконання судового рішення - відмовлено. У задоволенні зустрічного позову ОСОБА_2 до ОСОБА_3, третя особа орган опіки та піклування Київської районної адміністрації Одеської міської ради про визнання місця проживання дитини разом з батьком відмовлено.

Не погодившись з зазначеним рішенням суду ОСОБА_2 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та постановити нове, яким відмовити у задоволенні первісного позову та задовольнити вимоги зустрічного позову, посилаючись на порушення судом норм матеріального і процесуального права.

В доводах апеляційної скарги ОСОБА_2 зазначає, що при прийнятті рішення суд першої інстанції не звернув увагу на те, що дитина була покинута своєю матір'ю на проживання та повне утримання батьку одразу після розірвання шлюбу; не прийняв до уваги докази, які характеризують ставлення кожного з батьків до виконання батьківських обов'язків; суд не застосував норму права, яка підлягала застосуванню при вирішенні спору про відібрання дитини, а саме ч. 3 ст. 163 СК України.

У судовому засіданні у суді апеляційної інстанції ОСОБА_3 просила відкласти розгляд справи та визнати явку ОСОБА_2 обов'язковою; представник скаржника також просив відкласти розгляд справи.

Вислухавши клопотання сторін, судова колегія прийшла до висновку про відмову у задоволенні клопотання з огляду на наступне.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 у судові засідання до суду першої інстанції не з'являвся, хоча його явка була визнана судом обов'язковою. Належним чином сповіщався про дату, час та місце розгляду справи апеляційним судом.

Відповідно до ст. 372 ЦПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи характер спірних правовідносин, якнайкраще забезпечення інтересів дитини, колегія суддів дійшла до висновку про відмову у клопотанні про відкладення розгляду справи, так як жодної поважної причини, передбаченим процесуальним законодавством сторонами не вказано.

Заслухавши доповідача, розглянувши матеріали справи і доводи, викладені в апеляційній скарзі, судова колегія вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню за таких підстав.

Відповідно до припису ст. 375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Судом першої інстанції правильно були встановлені наступні обставини.

20 квітня 2013 року Відділом державної реєстрації актів цивільного стану у Приморському районі реєстраційної служби Одеського міського управління юстиції було зареєстровано шлюб між ОСОБА_3 та ОСОБА_2, актовий запис № 459.

В період вказаного шлюбу ІНФОРМАЦІЯ_5 народилась донька ОСОБА_4, про що Відділом державної реєстрації актів цивільного стану у місті Одесі реєстраційної служби Одеського міського управління юстиції було складено актовий запис за №9199, що підтверджується Свідоцтвом про народження НОМЕР_2, виданим 02 жовтня 2013 року, де батьками дитини записані - ОСОБА_2 та ОСОБА_3.

Подружні стосунки між сторонами не склались, у зв'язку з чим рішенням Київського районного суду м. Одеси від 21.07.2015 року, справа № 520/5842/15-ц, шлюб між ОСОБА_3 та ОСОБА_2 було розірвано та одночасно визначено місце проживання неповнолітньої дитини, ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, разом з матір'ю - ОСОБА_3.

Постановою колегії суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області від 31.01.2018 року вищевказане рішення Київського районного суду м. Одеси від 21.07.2015 року залишено без змін.

Як вбачається з матеріалів справи, мати дитини ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_10, громадянка України, уродженка міста Бобринець, Кіровоградської області, зареєстрована в квартирі № 31 за адресою АДРЕСА_2, яка належить їй на праві особистої приватної власності на підставі Договору купівлі-продажу від 03.09.2016 року посвідченого Другою одеською державною нотаріальною конторою.

Відповідно до характеристики від 29.12.2017 року № 5/621, гр. ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_10, працює на посаді головного спеціаліста - юрисконсульта управління комунікацій та інформаційної політики Одеської обласної державної адміністрації. За період перебування на посаді зарекомендувала себе позитивно.

Як вбачається з довідки про доходи № 04/01-10/355 від 27.04.2018 року середньомісячна заробітна плата позивача ОСОБА_3 становить 11 426, 38 гривень.

Згідно акту обстеження житлово-побутових умов проживання, складеного 17.08.2017 року працівниками служби у справах дітей Одеської міської ради у Малиновському районі, встановлено, що квартира АДРЕСА_2 розміщена на 3 поверсі 5 поверхового будинку, складається з 1 кімнати загальною площею 30,3 кв.м., житловою 17 кв.м., з усіма зручностями, опалення центральне парове; квартира суха, чиста, світла, стеля чиста, стіни обклеєні шпалерами; підлога дерев'яна; санвузол сумісний. Для ОСОБА_4 відведене окреме розкладне ліжко-крісло, створене робоче місце, наявний одяг.

Також згідно акту обстеження житлово-побутових умов проживання, складеного 16 грудня 2017 року працівниками служби у справах дітей Одеської міської ради у Суворовському районі, встановлено, що в квартирі АДРЕСА_3, яка є приватною власністю позивача, розташована на шостому поверсі 9-ти поверхового будинку, складається з 1 кімнати. Для проживання дитини створені усі необхідні умови для виховання та розвитку: є окреме ліжко, стіл для виконання домашніх завдань, іграшки, комп'ютер, меблі.

Батько дитини - ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_6, громадянин України, уродженець міста Одеса, зареєстрований за адресою АДРЕСА_1. За місцем своєї реєстрації характеризується з позитивного боку, виховує малолітню доньку, у пияцтві, сварках помічений не був. Гр. ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_10, з кінця 2016 року за адресою проживання колишнього чоловіка не проживає. Дану інформацію в письмовому вигляді підтверджують гр.гр. ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8

Суд першої інстанції вірно критично поставився до довідки про заробітну плату № 2 від 02.10.2017 року та характеристику № 3 від 02.10.2017 року, які були видані директором Товариства з обмеженою відповідальністю ДЖІ Е ЛЕС ЕПЛОЙМЕНТ ГРУП , оскільки в ході розгляду справи строною позивача за первісним позовом заперечувався той факт, що відповідач працює на вказаному товаристві, у зв'язку з чим в ході судового засідання, яке відбулось 19.02.2017 року, представник позивача ОСОБА_3 - ОСОБА_10 звернувся з клопотанням, в якому просив витребувати в ОСОБА_2 оригінал довідки від 02.10.2017 року № 2, виданої ТОВ ДЖІ ЕЛ ЕС ЕПЛОЙМЕНТ ГРУП та витребувати в Товариства з обмеженою відповідальністю ДЖІ ЕЛ ЕС ЕПЛОЙМЕНТ ГРУП (код ЄДРПОУ 39510628, юридична адреса: 65078, м. Одеса, вул. Космонавтів, буд. 36, офіс 1101) письмову інформацію щодо того, чи був ОСОБА_2 працевлаштований у цьому підприємстві та чи видавалась йому довідка від 02.10.2017 року № 2 про перебування на посаді заступника директора; витребувати в Головного управління Державної фіскальної служби України в Одеській області (65044, м. Одеса, вул. Семінарська, 5) письмову інформацію: чи подавалось ТОВ ДЖІ ЕЛ ЕС ЕПЛОЙМЕНТ ГРУП (код СДРПОУ 39510628, юридична адреса: 65078, м. Одеса, вул. Космонавтів, буд. 36, офіс 1101) до Головного управління Державної фіскальної служби України та/або його територіальних підрозділів повідомлення про прийняття на роботу ОСОБА_2 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1, паспорт НОМЕР_3); Чи існує в Головному управлінні Державної фіскальної служби України та/або його територіальних підрозділах інформація про працевлаштування ОСОБА_2 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1, паспорт НОМЕР_3) у період з 01.04.2016 рік по 19.02.2018 рік, якщо так, то зазначити: найменування роботодавця, дату прийняття на роботу та розмір доходу у вказаному періоді, у разі звільнення - дату звільнення; Чи сплачувалися податки та інші обов'язкові збори й платежі за період з 01.04.2016 року по 19.02.2018 року, з заробітної плати ОСОБА_2 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1, паспорт НОМЕР_3).

Так, на ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 19.02.2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю ДЖІ ЕЛ ЕС ЕПЛОЙМЕНТ ГРУП повідомило, що довідка № 2 від 02.10.2017 року не видавалась, а ОСОБА_2 не приймався на роботу в товариство.

Головне управління Державної фіскальної служби України в Одеській області в свою чергу листом від 27.02.2018 року повідомило про те, що у відповідності до інформації, отриманої з інформаційних систем ДФС, у період з 01.04.2016 року по 01.01.2018 року Податкові розрахунки суми доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку, а також суми утриманого з них податку (за ф.№1ДФ) , подані ТОВ ДЖІ ЕЛ ЕС ЕПЛОЙМЕНТ ГРУП (код СДРПОУ 39510628) у період з 01.04.2016 року по 01.01.2018 року не містять відомостей щодо нарахованої/виплаченої заробітної плати ОСОБА_2 Також, ТОВ ДЖІ ЕЛ ЕС ЕПЛОЙМЕНТ ГРУП (код СДРПОУ 39510628) не надавало до ДПІ у Малиновському р-ні м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області Повідомлення про прийняття працівника на роботу щодо ОСОБА_2 Інформація стосовно доходів, отриманих ОСОБА_2 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) у період з 01.04.2016 року по 01.01.2018 року, наведені у додатку згідно якого вбачається, що ОСОБА_2 в період з 01.04.2016 року по 31.12.2017 року доходи не отримував.

У відповідності до ч.1 ст.21 Конституції України усі люди є вільні і рівні у своїй гідності та правах. Права і свободи людини є невідчужуваними та непорушними.

За правилами ч.2 ст.22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

Як регламентовано ч.1-2 ст.24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Як наголошує ч.1 ст.51 Конституції України кожен із подружжя має рівні права і обов'язки у шлюбі та сім'ї.

Як передбачає ч.1 ст.141 СК України мати, батько мають рівні права та обов'язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Частина 2 цієї ж статті наголошує, що розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов'язків щодо дитини.

За змістом положень ч.3 ст.11 Закону України Про охорону дитинства батько і мати мають рівні права та обов'язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов'язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини

Частинами 1-3 ст.9 Конвенції про права дитини від 20.11.1989 року констатовано, що Держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини. 2. Під час будь-якого розгляду згідно з пунктом 1 цієї статті всім заінтересованим сторонам надається можливість брати участь у розгляді та викладати свою точку зору. 3. Держави-учасниці поважають право дитини, яка розлучається з одним чи обома батьками, підтримувати на регулярній основі особисті відносини і прямі контакти з обома батьками, за винятком випадків, коли це суперечить найкращим інтересам дитини.

За правилами ч.1, ст.160 СК України місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків.

Як регламентовано ч.1 ст.161 СК України якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов'язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров'я та інші обставини, що мають істотне значення. Частина 2 цієї статті наголошує, що орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини.

Пункт 18 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 21.12.2007 року №11 Про практику застосування судами законодавства при розгляді справ про право на шлюб, розірвання шлюбу, визнання його недійсним та поділ спільного майна подружжя наголошує, що при вирішенні спору про місце проживання дитини належить звертати особливу увагу на її вік та з'ясовувати, з ким із батьків вона бажає проживати. Судам слід враховувати також положення ст.160 СК України, якою передбачено, що місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків, яка досягла десяти років, - за спільною згодою батьків та самої дитини, а місце проживання дитини, яка досягла чотирнадцяти років, визначається нею самою.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що позивач ОСОБА_3 тривалий час не має можловості бачитись з малолітньою донькою, яку переховує батько дитини, про що були поданні відповідні заяви до Малиновського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області від 25.09.2017 року та до Таїровського відділення поліції Київського відділу поліції в м.Одесі від 07.08.2017 року.

Однак, інспектор ювенальної превенції сектору превенції Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області лейтенант поліції Карпов О.М. дійшов висновку про відсутність кримінального провадження за результатами розгляду даної заяви.

Відповідно до інформації адміністрації Комунальної установи Дитяча міська поліклініка №6 Департаменту охорони здоров'я Одеської міської ради від 11.01.2018 року №01-03/10 повідомлено, що малолітня ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_5, за адресою: АДРЕСА_1, не проживає, на обліку у поліклініці не перебуває.

Відповідно до інформації адміністрації від 25.09.2017 року № К - 11/01-36, представленої Одеським дошкільним навчальним закладом "Ясла - садок" № 174 комбінованого типу Одеської міської ради Одеської області, повідомлено що ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_5, відвідувала дитячий заклад з 02.06.2016 року. На даний час дитина відрахована.

За правилами ч.1-2 ст.8 Закону України Про охорону дитинства кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України.

Згідно з ч.1 ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

У відповідності до ч.1 ст.162 СК України якщо один з батьків або інша особа самочинно, без згоди другого з батьків чи інших осіб, з якими на підставі закону або рішення суду проживала малолітня дитина, або дитячого закладу (установи), в якому за рішенням органу опіки та піклування або суду проживала дитина, змінить її місце проживання, у тому числі способом її викрадення, суд за позовом заінтересованої особи має право негайно постановити рішення про відібрання дитини і повернення її за попереднім місцем проживання. Дитина не може бути повернута лише тоді, коли залишення її за попереднім місцем проживання створюватиме реальну небезпеку для її життя та здоров'я або обставини змінилися так, що повернення суперечить її інтересам.

Судом першої інстанції правильно встановлено, що відповідач без дозволу матері, позивача по справі, самочинно забрав їх спільну дитину ОСОБА_4, змінив постійне місце її проживання, досить тривалий час переховує доньку та чинить перешкоди у спілкуванні з матір'ю.

За таких обставин ОСОБА_4 необхідно відібрати у відповідача і повернути її матері ОСОБА_3 до постійного місця проживання дитини, що встановлено рішенням суду, яке набрало законної сили.

Як зазначає п.5 ч.1 ст.430 ЦПК України суд допускає негайне виконання рішень у справах про: відібрання дитини і повернення її тому, з ким вона проживала

Разом з тим, суд першої інстанції вірно взяв до уваги той факт, що малолітня ОСОБА_4, 2013 року народження, протягом тривалого часу - майже півтора року проживала разом з батьком, матір у даний час вона не бачила та була позбавлена можливості з нею спілкуватись. Більш того, як стверджував представник позивача у судовому засіданні у суді першої інстанції, батько дитини розповів їй про те, що мати померла.

Таким чином, суд першої інстанції вірно вважав не доцільним допущення негайного виконання рішення суду, оскільки вказана обставина може негативно вплинути на психічний та емоційний стан дитини, а строк, протягом якого дане рішення набере законної сили, може бути використаний сторонами для можливості мирного врегулювання спору та початку спілкування матері та дитини.

Щодо зустрічного позову суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що позовні вимоги ОСОБА_2 задоволенню не підлягають, з огляду на наступне.

Сімейне право закріплює в обов'язковому порядку, що місце проживання дитини визначається тільки виходячи з її інтересів.

Під інтересами дитини треба розуміти забезпечення умов, необхідних для її повноцінного фізичного, психічного і духовного розвитку, що є неодмінним атрибутом належного сімейного виховання.

При цьому суд враховує, хто з батьків виявляє більшу увагу до дітей і турботу про них, їхній вік і прихильність до кожного з батьків, особисті якості батьків, можливість створення належних умов для виховання, маючи на увазі, що перевага в матеріально-побутовому стані одного з батьків сама по собі не є вирішальною умовою для передачі йому дітей.

Принцип 2 Декларації прав дитини 1959 року та Конвенції про права дитини 1989 року визначають, що дитина повинна перебувати під особливим захистом, їй повинні бути надані всі можливості та умови для фізичного, психічного та соціального розвитку.

Відповідно до ст. 8 Закону України Про охорону дитинства кожна дитина має право на рівень життя достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України.

За приписом ч.1 ст.12 Закону України Про охорону дитинства , виховання в сім'ї є першоосновою розвитку особистостей дитини. На кожного з батьків покладається однакова відповідальність за виховання, навчання і розвиток дитини. Батьки або особи, які їх замінюють, мають право і зобов'язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров'я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці.

Місце проживання - це житловий будинок, квартира, інше приміщення, придатне для проживання в ньому (гуртожиток, готель тощо), у відповідному населеному пункті, в якому фізична особа проживає постійно, переважно або тимчасово (ч.1ст.29 ЦК). Кожна особа має право на вільний вибір місця проживання (ч.1ст.33 Конституції).

Однак визначення місця проживання дітей має свою специфіку, оскільки діти, як правило, в силу своєї психічної та фізичної незрілості, фактичної нездатності проживати самостійно мають проживати разом зі своїми батьками або з особами, які їх заміняють.

Отже, чинне законодавство встановлює особисте немайнове право батьків визначати місце проживання дитини.

Слід зауважити, що відповідно до принципу 6 Декларації прав дитини, прийнятій Генеральною Асамблеєю ООН 20 листопада 1959 року, дитина для повного і гармонійного розвитку її особистості потребує любові і розуміння. Вона має, коли це можливо, рости під опікою і відповідальністю своїх батьків і в усякому випадку в атмосфері любові і моральної та матеріальної забезпеченості; малолітня дитина не повинна, крім тих випадків, коли є виняткові обставини, бути розлучена зі своєю матір'ю.

Статтею 9 Конвенції про права дитини, яку ратифіковано постановою ВР за № 789-XII від 27 лютого 1991р., визначено, що держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.

Відповідно до ч.ч. 4-6 ст. 19 СК України при розгляді судом спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини, місця проживання дитини, позбавлення та поновлення батьківських прав, побачення з дитиною матері, батька, які позбавлені батьківських прав, відібрання дитини від особи, яка тримає її у себе не на підставі закону або рішення суду, управління батьками майном дитини, скасування усиновлення та визнання його недійсним обов'язковою є участь органу опіки та піклування. Орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв'язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи. Суд може не погодитися з висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини.

Враховуючи ситуацію, що склалась між сторонами, а саме тривале непроживання дитини з матір`ю, судом з метою уникнення формального ставлення до долі дитини не було взято до уваги договір про визначення місця проживання дитини, що був укладений між сторонами ще 21.07.2015 року, та доручено Службі у Справах дітей Одеської міської ради підготувати висновок щодо доцільності проживання дитини з одним з батьків саме на теперішній час, а Київській районній адміністрації Одеської міської ради затвердити вказаний висновок на засіданні органу опіки та піклування.

Відповідно до висновку Органу опіки та піклування Київської районної адміністрації Одеської міської ради № 152/01-11 від 19.03.2018 року Про доцільність визначення місця проживання малолітньої ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_5 , визначено місце проживання дитини з матір'ю ОСОБА_3.

Розглядаючи справу по суті, суд першої інстанції правильно взяв до уваги, що позивач за зустрічним позовом на жодному з засідань ради опіки та піклування присутнім не був, до суду не з`явився, не зважаючи на те, що його явка була визнана судом обо`язковою, з будь-якими клопотаннями про витребування та забезпечення доказів не звертався, у зв'язку з чим, враховуючи диспозитивність процесу, справа розглядається за наявними у ній документами.

Згідно до ч.ч. 1-4 ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених законом . Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних із вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

У відповідності до ч.ч. 1-3 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов'язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.

Відповідно до ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами : письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Статтею 77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування . Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

Згідно ст. 80 ЦПК України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Частиною 1 ст. 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до п. 27 Постанови Пленуму ВСУ № 14 від 18.12.2009 року Про судове рішення у цивільній справі під час судового розгляду предметом доказування є факти, якими обґрунтовують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше юридичне значення для вирішення справи і підлягають встановленню при ухваленні рішення.

При поданні позовної заяви та протягом розгляду цивільної справи позивач, ОСОБА_2, не скористався своїм процесуальним правом та не надав до суду жодного належного та допустимого доказу, який би містив інформацію щодо предмету доказування, а саме не надав жодних характеризуючих документів (працевлаштування, наявності житла, характеристики, і т.і.), які б дали суду підстави для задоволення зустрічного позову, та визначення місця проживання дитини саме з ним.

Як вбачається з положень ч. 1 ст. 89 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Згідно зі ч. 1 ст. 3 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно з вимогами ст.ст. 124, 129 Конституції України, задачами цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту порушених, невизнаних, прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави. Основними засадами судочинства є законність, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами, забезпечення апеляційного та касаційного оскарження та обов'язковість рішень суду до виконання.

Згідно ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

За змістом ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотримання норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданням цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог або заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Скаржник не довів обставини, на які посилався як на підставу своєї апеляційної скарги.

Щодо доводів апеляційної скарги ОСОБА_2 суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Частиною 1 статті 3 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованою Україною 27 лютого 1991 року, дата набуття чинності для України 27 вересня 1991 року, (далі - Конвенція) визначено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питанням соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.

Статтею 9 Конвенції держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.

Європейський суд з прав людини зауважує, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків (справа Хант проти України , № 31111/04, § 54, ЄСПЛ, від 07 грудня 2006 року). При визначенні основних інтересів дитини у кожному конкретному випадку необхідно враховувати дві умови: по-перше, у якнайкращих інтересах дитини буде збереження її зв'язків із сім'єю, крім випадків, коли сім'я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним (справа Мамчур проти України № 10383/09, § 100, ЄСПЛ, від 16 липня 2015 року).

Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов'язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров'я та інші обставини, що мають істотне значення.

Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини.

Аналіз наведених норм права, зокрема й практики Європейського суду з прав людини, дає підстави для висновку, що рівність прав батьків є похідною від прав та інтересів дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, й, у першу чергу, повинні бути визначені інтереси дитини у ситуації спору, а вже тільки потім права батьків.

Отже, при розгляді справ щодо місця проживання дитини суди насамперед мають виходити з інтересів самої дитини (враховуючи, при цьому, сталі соціальні зв'язки, місце навчання, психологічний стан тощо) та балансу між інтересами дитини, правами батьків на виховання дитини й обов'язком батьків діяти в її інтересах.

Судова колегія вважає за необхідне наголосити, що відомості, які надані скаржником ОСОБА_2, щодо місця роботи, місця проживання, матеріального становища є хибними та такими, що не відповідають дійсності. Крім того представник скаржника у судовому засіданні не міг відповісти на вказані питання.

Також судом апеляційної інстанції прийнято до уваги те, що ні скаржником, ні його представником не надано жодного належного доказу того, що малолітня ОСОБА_4 відвідує дошкільний заклад, перебуває на обліку у дитячій поліклініці.

Таким чином, ОСОБА_2 не надано жодного доказу, що він забезпечує належний рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку, що є належним виконанням його батьківських обов'язків.

Твердження скаржника в апеляційній скарзі про те, що рішення суду першої інстанції не відповідає вимогам закону, є неспроможними.

Наведені в апеляційній скарзі інші доводи не спростовують зазначені вище висновки суду першої інстанції і не містять підстав для висновків про порушення або неправильне застосування судом норм права, які привели до неправильного вирішення справи.

Тому, на думку колегії суддів, справа розглянута по суті правильно, законних підстав для скасування чи зміни рішення суду першої інстанції немає.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення суду, доводи апеляційної скарги його не спростовують, рішення ухвалено у відповідності до вимог матеріального і процесуального права, у зв'язку з чим апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, оскаржуване рішення суду залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 375, 381-384, 389-391 ЦПК України, апеляційний суд Одеської області, -

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Рішення Київського районного суду м. Одеси від 16 травня 2018 рокузалишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з моменту її прийняття, проте може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 26.11.2018 року.

Головуючий Р.Д. Громік

Судді: М.М. Драгомерецький

П.М. Черевко