Окрема думка

від 03.12.2018 по справі 344/16191/15-ц

ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

"03" грудня 2018 р.

Справа № 344/16191/15-ц

Провадження № 22-ц/4808/22/2018

Категорія 6

Головуючий у І інстанції: Татарінова О.А.

Суддя-доповідач: Матківський Р.Й.

ОКРЕМА ДУМКА

судді Івано-Франківського апеляційного суду Максюти І.О.

23 листопада 2018 року м. Івано-Франківськ

Відповідно до частини третьої статті 35 Цивільного процесуального кодексу України викладаю окрему думку у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача Інспекція державного архітектурно-будівельного контролю в Івано-Франківській області, про усунення перешкод у здійсненні права власності шляхом знесення об єкта самочинного будівництва, за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на рішення Івано-Франківського міського суду від 25 травня 2018 року, постановлене суддею Татаріновою О.А.

У листопаді 2015 року ОСОБА_2 звернувся з позовом до ОСОБА_3 про усунення перешкод у здійсненні права власності шляхом знесення самочинно збудованого будинку, збільшивши у ході розгляду справи обсяг позовних вимог, остаточно просив усунути перешкоди в користуванні його майном шляхом зобов'язання відповідача ОСОБА_3 знести за власний рахунок об'єкт будівництва - житловий будинок на земельній ділянці по АДРЕСА_2 та суцільну огорожу зі сторони земельної ділянки позивача. (а.с.2-6 т.1, 12-16 т.2)

Рішенням Івано-Франківського міського суду від 25 травня 2018 року позов задоволено частково. Зобов'язано ОСОБА_3 знести за власний рахунок об'єкт самочинного будівництва - житловий будинок на земельній ділянці по АДРЕСА_2. В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Ухвалюючи дане рішення суд першої інстанції виходив з положень частини сьомої статті 376 ЦК України, встановивши, що така забудова здійснена без дозвільних документів, з порушенням будівельних норм і правил, щодо пожежної безпеки, відстані до інших капітальних споруд, а провести реконструкцію будівлі відповідно до виданої декларації про початок будівельних робіт неможливо без його знесення, такою забудовою порушено права позивача щодо соціального комфорту проживання та може бути порушено в майбутньому через порушення будівельних норм і правил щодо пожежної безпеки, відстані до інших капітальних споруд та ускладнить вдосконалення та поліпшення умов проживання, реконструкції будинку позивача.

На дане рішення ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу, просить його у частині знесення житлового будинку скасувати та ухвалити нове, відмовивши у задоволенні позовних вимог.

Івано-Франківський апеляційний суд постановою від 23 листопада 2018 року рішення Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області в частині задоволення позовних вимог ОСОБА_2 скасував та ухвалив у цій частині нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у задоволенні позову, апеляційний суд виходив з того, що порушення протипожежного та побутових розривів при будівництві індивідуального житлового будинку ОСОБА_3 по АДРЕСА_2 не можна вважати тим істотним порушенням прав позивача ОСОБА_2 на користуванням земельною ділянкою та житловим будинком, що дає підстави для знесення будинку відповідача. Позивачем не доведено достовірними та переконливими доказами, що порушення забудови ОСОБА_3, яка полягає у будівництві третього поверху замість мансарди у даховому приміщенні, а також збільшенні площі забудови земельної ділянки з 170, 66 кв.м до 208, 96 кв.м, а відповідно і збільшенні площі житлового будинку, зведенні будинку на відстані 6 метрів замість мінімальної відстані 10 метрів від будинку позивача, впливають або явно порушують права ОСОБА_2 і це може бути законною підставою для знесення, а можливість усунути порушення санітарних чи протипожежних норм іншим зазначеним у законодавстві способом відсутня.

Вважаю помилковими вказані висновки апеляційного суду, тому відповідно до ч.3 ст.35 ЦПК України викладаю свою окрему думку.

Судом вірно встановлено, що позивач ОСОБА_2 успадкував після смерті свого батька земельну ділянку площею 0,0627 га, кадастровий номер НОМЕР_1, призначену для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд, а також квартиру АДРЕСА_1. Відтак став власником цього нерухомого майна, що підтверджується свідоцтвами про право на спадщину за законом від 04.10.2012 року та витягом про державну реєстрацію (а.с.8-12 т.1).

Із технічної характеристики житлових і підсобних приміщень квартири, належної позивачу, встановлено, що несучі конструкції, зовнішні стіни, перекриття, підлога виконані із дерева (а.с.25т.1).

Відповідач ОСОБА_3 на підставі державного акта НОМЕР_2 від 14.04.2010 року є власником земельної ділянки на АДРЕСА_2, площею 0,0312га.

Виконавчим комітетом управління архітектури та містобудування від 12.12.2011 року затверджено містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки на АДРЕСА_2, у яких зазначено цільове призначення земельної ділянки - для житлової та громадської забудови, функціональне - для будівництва та обслуговування житлового будинку. Основні техніко-економічні показники об'єкта будівництва: поверховість - три поверхи в тому числі мансардний; загальна площа 445,0м.кв.; будівельний об'єм - 1842,0 м.кв., площа забудови - 170,66 м. кв.; граничнодопустима висота будівель: три поверхи, включаючи мансардний; максимально допустимий відсоток забудови земельної ділянки 55%; мінімально допустимі відстані від об'єктів, які проектуються, до існуючих будинків та споруд: згідно ДБН 360-92** (а.с.90-91 т.1).

На замовлення відповідача ОСОБА_3 у 2011 році підприємцем ОСОБА_6 (ліцензія серії НОМЕР_3) розроблено проект на будівництво індивідуального житлового будинку на АДРЕСА_2, у якому техніко-економічні показники співпадали з техніко-економічними показниками об'єкта будівництва, зазначеними у містобудівних умовах та обмеженнях забудови земельної ділянки. При тому визначені категорія будинку II та код будинку відповідно до державного класифікатора будівель і споруд ДК018-2000-1110.2 (а.с.67-78 т.1).

У встановленому законом порядку зареєстровано декларацію про початок будівельних робіт 03 березня 2012 року, подану ОСОБА_3

26.02.2013 року позивач звернувся із заявою до Начальника інспекції державного архітектурно-будівельного контролю в Івано-Франківській області, в якій просив здійснити перевірку будівництва відповідачем об'єкту по АДРЕСА_2, посилаючись на порушення під час будівництва правил добросусідства (меж), санітарних, протипожежних умов. (а.с.110 т.2).

Головним державним інспектором Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю в Івано-Франківській області за результатами планової перевірки, проведеної 18.03.2013 року на будівництві індивідуального житлового будинку в АДРЕСА_2, встановлено, що відповідачем будівельні роботи здійснено з відхиленням від затвердженої проектної документації з будівництва індивідуального житлового будинку, у відповідності до декларації про початок виконання будівельних робіт ІФ 08212033729 від 03.03.2012 року, чим порушено п.3 ч. 1 ст. 25 ЗУ Про основи містобудування , тому складено припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил, зобов'язано відповідача у шестимісячний строк усунути виявлені порушення, про що повідомити Інспекцію до 18.09.2013р. (а.с.26 т.2, а.с.13 т.1).

На замовлення відповідача тим же підприємцем у 2013 році розроблено новий проект на будівництво індивідуального житлового будинку на АДРЕСА_2, у якому техніко-економічні показники не співпадали з відхиленням у сторону збільшення з техніко-економічними показниками об'єкта будівництва, зазначеними у містобудівних умовах та обмеженнях забудови земельної ділянки. Цей проект затверджений в установленому законом порядку не був. (а.с.79-89 т.1).

Відповідно до акту перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил від 23.09.2013 року, складеного Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю в Івано-Франківській області встановлено, що припис усунуто шляхом корегування проектної документації, інформація про що також міститься у листах інспекції ДАБК (а.с.25-27 т.2, 14-15 т.1).

На підставі службової записки головного державного інспектора від 14.08.2015р. про виявлення недостовірних даних у зареєстрованій декларації про початок виконання будівельних робіт управлінням державної архітектурно-будівельної інспекції в Івано-Франківській області 18.08.2015 року видано наказ №95 про скасування декларації про початок виконання будівельних робіт від 03.03.2012 року №ІФ 08212033729 на об'єкт індивідуальний житловий будинок за адресою АДРЕСА_2, замовником якого є відповідач ( а.с.17,190 т.1).

Управлінням державної архітектурно-будівельної інспекції в Івано-Франківській області здійснена позапланова перевірка дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил ОСОБА_3, за результатами якої встановлено наведення недостовірних даних у декларації про початок виконання будівельних робіт індивідуального житлового будинку по АДРЕСА_2. Забудовник не забезпечив ведення авторського нагляду. Об'єкт будівництва не відповідає містобудівним умовам та обмеженням забудови земельної ділянки № 1-66/11 від 12.12.2011 п. 10 основні техніко економічні показники в частині поверховості 3 поверхи в тому числі мансардний, а по факту 4 поверхи в тому числі мансардний, чим порушено п.1 ч. 8 ст. 36 ЗУ Про регулювання містобудівної діяльності , про що 26.08.2015 року складено відповідний акт (а.с.19,189 т.1, 28т.2), протокол про адміністративне правопорушення, відповідальність за яке встановлена ч. 8 ст. 96 КУпАП України (а.с.29 т.2) та припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил (а.с.31 т.2).

Відповідач був притягнений до адміністративної відповідальності з накладенням адміністративного стягнення у вигляді штрафу за ч.6 статті 96 КУпАП 20.10.2015р. (а.с.31т.2)

З відповіді Івано-Франківського МВ Управління ДСНС України в Івано-Франківській області від 28.09.2015року встановлено, що у ході проведення обстеження житлового будинку за адресою АДРЕСА_2 виявлено порушення вимог п.1 додатку 3.1 таблиці 1 ДБН 360-92, а саме відстань між будинками ІІ та V ступеня вогнестійкості повинна складати 10-12 м. (а.с.18 т.1).

ТзОВ Архітектурне бюро НЕФ на замовлення позивача дано роз'яснення стосовно виявлених порушень в забудові по АДРЕСА_2 згідно чинних будівельних норм та надано висновок про порушення побутових розривів (з 15 до 6 метрів) між стінами житлових будинків з вікнами кімнат, що призводить до порушення соціального комфорту проживання громадян, ускладнення майбутнього вдосконалення та поліпшення умов проживання мешканцями будинку АДРЕСА_1 та порушення Закону України Про регулювання містобудівної діяльності . (а.с.20-25 т.1).

Відповідно до акту позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 03.12.2015 року встановлено невиконання відповідачем вимог припису від 26.08.2015 року при будівництві індивідуального житлового будинку по АДРЕСА_2, чим порушено ст. 41 ЗУ Про регулювання містобудівної діяльності , складено протокол про адміністративне правопорушення та винесено постанову про накладення адміністративного стягнення на ОСОБА_3 від 12.01.2016 року № 6/1009/02-43/2016 (а.с.32 т.2,113-114,121, 141-142,143-147 т.1).

Згідно висновку судової будівельно-технічної експертизи № 0060/11-2016 від 06.02.2017 року (а.с.207, 208-213, 214-222 т.1) житловий будинок по АДРЕСА_2 класифікується як трьохповерховий, відноситься до V ступеня вогнестійкості, незавершене будівництво відноситься до ІІ ступеня вогнестійкості.

Виконання підготовчих та будівельних робіт по АДРЕСА_2 не відповідає вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил щодо пожежної безпеки, відстані до інших капітальних споруд, зокрема будинку АДРЕСА_1, що належить позивачу.

Виконання підготовчих та будівельних робіт по АДРЕСА_2 не відповідає проекту індивідуального житлового будинку по АДРЕСА_2, затвердженому в 2011 р. щодо поверховості даного будинку та власне виду заявленої у проекті споруди.

Дана будівля є індивідуальним житловим трьохповерховим будинком. Виконання підготовчих та будівельних робіт по АДРЕСА_2 не відповідає містобудівним умовам, що видавались ОСОБА_3 управлінням архітектури та містобудування за № 1-66/11 від 12.12.2011 року, а також техніко-санітарним вимогам щодо площі забудови що складає 67% при допущених 55%.

Можливість приведення шляхом перебудови спірного об'єкта незавершеного будівництва у відповідність до проекту індивідуального житлового будинку по АДРЕСА_2, затвердженого в 2011 р. та до містобудівних умов, що видавались ОСОБА_3 управлінням архітектури та містобудування за № 1-66 від 12.12.2011 року, до будівельних норм, державних стандартів і правил щодо пожежної безпеки, відстані до інших капітальних споруд, без його знесення не надається можливим.

Судовий експерт в судовому засіданні 21.02.2018 року у суді першої інстанції, а також у судовому засіданні апеляційної інстанції з приводу висновку судової будівельно-технічної експертизи № 0060/11-2016 від 06.02.2017 року надав суду пояснення, що будинок позивача є дерев яним, відстань між будинками V та II ступеня складає 6 метрів, а має бути 10-12 метрів, що свідчить про невідповідність забудови по АДРЕСА_2 будівельним нормам, державним стандартам і правилам щодо пожежної безпеки, відстані до інших капітальних споруд, та у разі пожежі, стихійного лиха тощо матиме негативні наслідки. Зовнішні стіни незавершеного будівництва є несучими, тому перебудова споруди неможлива без її знесення.

Статтею 16 ЦК України встановлено, що кожна особа має право звернутись до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способом захисту цивільних прав та інтересів можуть бути відновлення становища, яке існувало до порушення.

Будівництво об'єктів нерухомості являє собою взаємопов'язану діяльність різних суб'єктів права, які поєднані єдиною метою, спрямованою на безпосереднє забезпечення та створення об'єкта будівництва, яка включає різні аспекти й етапи будівництва.

Порядок будівництва нерухомого майна врегульовано відповідними нормативними актами, а саме: Земельним кодексом; ЦК; законами: Про основи містобудування , Про регулювання містобудівної діяльності , Про архітектурну діяльність , Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення , Про охорону навколишнього природного середовища , Про екологічну експертизу , Про охорону культурної спадщини .

В силу частин 1 та 7 ст. 376 ЦК України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, котра не була відведена для цієї мети, або без належного дозволу чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

У разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов'язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову.

Якщо проведення такої перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво. Особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, зобов'язана відшкодувати витрати, пов'язані з приведенням земельної ділянки до попереднього стану.

У пункті 4 Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30 березня 2012 року № 6 Про практику застосування судами статті 376 Цивільного кодексу України (про правовий режим самочинного будівництва) роз'яснено, що при розгляді справ зазначеної категорії судам слід мати на увазі, що самочинним вважається будівництво житлового будинку, будівлі, споруди, іншого нерухомого майна, якщо вони збудовані (будуються) на земельній ділянці, що не була відведена особі, яка здійснює будівництво; або відведена не для цієї мети; або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту; або з істотним порушенням будівельних норм і правил.

Отже, з моменту відхилення ОСОБА_3 при здійсненні будівництва від затвердженого проекту, що є істотним порушенням будівельних норм і правил, об єкт будівництва набув статусу самочинного.

У подальшому відкорегований проект затверджений в установленому законом порядку не був, Декларація про початок будівельних робіт скасована, порушення будівельних норм не усунені, тому у суду були достатні підстави вважати будівництво самочинним, оскільки документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту відповідачем суду представлено не було.

Також не було ним представлено і доказів про виконання приписів та усунення порушень будівельних норм і правил щодо приведення об'єкта будівництва у відповідність до затвердженого проекту та містобудівних умов, а також інших обов'язкових правил.

П. 5 постанови передбачено, що у випадках порушення прав інших осіб право на звернення до суду належить і таким особам за умови, що вони доведуть наявність порушеного права (стаття 391 ЦК).

Відповідно до ст. 391 ЦК України власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпоряджання своїм майном.

Відповідно до пункту 33 статті 1 Кодексу цивільного захисту України пожежна безпека - відсутність неприпустимого ризику виникнення і розвитку пожеж та пов'язаної з ними можливості завдання шкоди живим істотам, матеріальним цінностям і довкіллю.

За змістом частини 1 статті 57 Кодексу цивільного захисту України виробничі, жилі, інші будівлі та споруди, обладнання, транспортні засоби, що вводяться в дію чи експлуатацію після завершення будівництва, реконструкції або технічного переоснащення, а також технологічні процеси та продукція повинні відповідати вимогам нормативно-правових актів з пожежної безпеки.

Наказом Державного комітету України у справах містобудування і архітектури від 17 квітня 1992 р. N 44 затверджені ДБН 360-92** Державні будівельні норми "Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень", дія яких поширюється на проектування нових і реконструкцію існуючих міських і сільських поселень України. Ці норми обов'язкові для органів державного управління, місцевого і регіонального самоуправління підприємств і установ незалежно від форм власності та відомчого підпорядкування, громадських об'єднань і громадян, які здійснюють проектування, будівництво і благоустрій на території міських і сільських поселень.

У пунктах 3.3, 3.13, 3.14, 3.25* зазначеного наказу визначено, що розміщення нового житлового будівництва у містах повинне передбачатися як на вільних територіях, так і в районах реконструкції. Архітектурно-планувальну організацію районів житлового будівництва потрібно здійснювати з урахуванням містобудівних умов, відповідно до їх місцеположення відносно центру міста; основних архітектурно-планувальних осей і вузлів (існуючих або тих, що проектуються); пам'яток архітектури, культури, заповідних зон; навколишньої забудови з урахуванням її характеру, поверховості; природного оточення.

Відстань між житловими будинками, житловими і громадськими, а також між виробничими будинками треба приймати на основі розрахунків інсоляції і освітленості відповідно до норм (розділ 10), протипожежних вимог (додаток 3.1). Між довгими сторонами житлових будинків заввишки 2 - 3 поверхи треба приймати відстані (побутові розриви) не менше 15 м, а заввишки в 4 поверхи і більше - 20 м, між довгими сторонами і торцями з вікнами із житлових кімнат цих будинків - не менше 15 м.

При тому у примітці 2 визначено, що при різних вимогах (протипожежних, санітарно-гігієнічних та ін.) до мінімально допустимих відстаней між будинками і спорудами при проектуванні треба приймати величини, найбільші з них.

Формування малоповерхової високощільної забудови повинне здійснюватися на основі компактного розміщення блокованих житлових елементів при забезпеченні нормативних санітарно-гігієнічних вимог. Мінімальні розміри формованих внутрішніх двориків визначаються вимогами інсоляції при забезпеченні відстані між вікнами квартир, розміщених з протилежного боку, не менше 15 м (побутовий розрив), а також протипожежними вимогами (додаток 3.1), включаючи забезпечення в'їзду пожежних машин.

Протипожежні розриви між будинками або окремо розташованими господарськими будівлями відповідно до ступеня їх вогнестійкості, а також віддаленість ємкостей горючої рідини на присадибній ділянці (при опаленні будинків рідким паливом) слід приймати відповідно до протипожежних вимог (додаток 3.1).

Протипожежна відстань згідно таблиці №1 Додатку 3.1 (обов'язковий) Протипожежні вимоги 1* з урахуванням ступенів вогнестійкості будинку позивача (V) та самочинного будівництва відповідача (II) повинна складати не менше 10 метрів.

Суду позивачем представлені належні та допустимі докази, які свідчать про порушення з боку відповідача як побутових розривів, так і протипожежної відстані між об'єктом будівництва, споруджуваним відповідачем та будинком позивача, а дотримання останніх є обов'язковим, тому апеляційний суд дійшов помилкового висновку про відсутність порушеного права позивача.

Апеляційний суд у своєму рішенні зазначає, що проект індивідуального житлового будинку від 2011 року погоджений заступником головного архітектора на відстані від існуючого житлового будинку позивача ОСОБА_2 6,38 метра з врахуванням зовнішньої стіни будинку, і саме за цим затвердженим проектом ОСОБА_3 розпочав будівництво на підставі декларації про початок виконання будівельних робіт №08212033729 від 03 березня 2012 року. До складу будівництва входив цокольний поверх, 1 та 2 поверхи та мансарда, всього висотою з дахом 12,5 метра. Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_5, який на 2011-й рік працював заступником головного архітектора м. Івано-Франківська, підтвердив факт погодження проекту для будівництва житлового будинку по АДРЕСА_2 для ОСОБА_3 з урахуванням визначеної протипожежної відстані від житлового будинку позивача ОСОБА_2

Цей аргумент апеляційного суду не є переконливим, оскільки відповідно до статті 1 Закону України Про архітектурну діяльність проект - документація для будівництва об'єктів архітектури, що складається з креслень, графічних і текстових матеріалів, інженерних і кошторисних розрахунків, які визначають містобудівні, об'ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні та технологічні рішення, вартісні показники конкретного об'єкта архітектури, та відповідає вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил. Погодження проекту - процедура встановлення відповідності проектних рішень вихідним даним на проектування;

Отже, за будь-яких обставин проектна документація для будівництва повинна відповідати вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, а при погодженні проекту дотримання цих вимог повинно бути перевірено.

У разі завдання збитків або шкоди замовнику проекту у зв'язку з невідповідністю проекту будівництва вимогам законодавства виникають інші правовідносини між іншими суб'єктами з відповідними наслідками, передбаченими Законом.

Але за жодних обставин наявність проекту будівництва, який не відповідає вимогам законодавства, після виявлення його недоліків не дозволяє замовнику будівництва здійснювати таке будівництво, якщо порушені або можуть бути порушені права інших осіб.

Апеляційний суд помилково прийняв до уваги, що жодним із контролюючих органів не встановлено порушення ОСОБА_3 визначеного протипожежного розриву згідно виготовленого і погодженого проекту від 2011 року, оскільки таке порушення встановлено судовим експертом при виконанні судової будівельно-технічної експертизи.

При тому жодного значення не має той факт, що Управлінням державної служби України з надзвичайних ситуацій в Івано-Франківській області або іншим органом, зокрема УДАБ відповідач не притягувався саме за таке порушення до відповідальності.

Апеляційний суд, не володіючи спеціальними знаннями, не міг оцінювати обставини справи з точки зору того, що відступлення від протипожежного розриву у виготовленому та погодженому проекті у місці щільної міської забудови не призведе до істотного порушення права позивача на безпечне та безперешкодне користування власною земельною ділянкою та будинком.

Якщо можливість відступленні від розміру протипожежного розриву і допустима, то такий висновок суд міг зробити лише за наявності висновку пожежно-технічної експертизи, предметом дослідження якої міг бути протипожежний стан обох об'єктів (будинку позивача і об'єкта самочинного будівництва, споруджуваного відповідачем).

Таких доказів позивачем суду надано не було.

Також суд апеляційної інстанції посилається на Правила пожежної безпеки в Україні, затверджені наказом Міністерства України з питань надзвичайних ситуацій від 19 жовтня 2004 року № 126, які втратили чинність 10 квітня 2015 року, однак були чинними на час виконання проекту будівництва, мотивуючи тим, що їх дія не поширювалася на об'єкти площею до 300 кв.м, за винятком тих, які згідно з Порядком розподілу суб'єктів господарювання за ступенем ризики їх господарської діяльності для безпеки життя і здоров'я населення, навколишнього природного середовища щодо пожежної безпеки, затвердженим постановою КМУ від 14 листопада 2007 року №1324, віднесені до суб'єктів господарювання із високим та середнім ступенями прийнятого ризику, перелік яких розміщується на офіційному сайті Державної інспекції техногенної безпеки України.

Такий висновок суду апеляційної інстанції також вважаю помилковим, так як протипожежні відстані у міських поселеннях передбачені спеціальним актом - наказом Державного комітету України у справах містобудування і архітектури від 17 квітня 1992 р. N 44 затверджені ДБН 360-92** Державні будівельні норми "Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень", який не скасований, чинний і дія якого поширюється на проектування нових і реконструкцію існуючих міських і сільських поселень України.

Посилання на цей Наказ містять і містобудівні умови і обмеження, видані ОСОБА_3 на об'єкт будівництва.

При тому, згідно статті 1 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки - документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об'єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією. Відповідно до частини 2 статті 26 зазначеного Закону суб'єкти містобудування зобов'язані додержуватися містобудівних умов та обмежень під час проектування і будівництва об'єктів.

А Правила пожежної безпеки в Україні, затверджені наказом Міністерства України з питань надзвичайних ситуацій від 19 жовтня 2004 року № 126 встановлювали вимоги для пожежної безпеки для суб'єктів господарювання.

Не має значення для вирішення даного спору і те, що позивач не звертався до відповідача надати нотаріально посвідчену згоду на проведення реконструкції його будинку.

Відповідачем апеляційному суду представлено інший висновок будівельно-технічної експертизи про можливість перебудови будинку з врахуванням протипожежних норм, однак не представлено відповідного розробленого проекту на будівництво, що не дає підстав вважати, що відповідач має намір здійснювати таку перебудову.

Крім того, доказів про можливість такої перебудови і згоди на її здійснення відповідачем не було надано у суді першої інстанції.

Отже, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про істотне порушення будівельних норм і правил при скороченні протипожежного розриву між будинками до 6,38 метрів.

Відповідачем у судовому засіданні не представлено жодних доказів, що проект будівництва 2001 р. в частині дотримання протипожежних та побутових відстаней, як і само будівництво, яке здійснено з відхиленням від цього проекту, відповідають вимогам законодавства.

Крім того, слід зауважити, що будівництво та реконструкція здійснені без необхідних дозвільних документів та без дотримання установлених державою протипожежних, санітарних та інших норм і правил може спричинити негативні наслідки для невизначеного кола осіб.

Не погоджуючись із думкою складу колегії суддів, вважаю, що суд першої інстанції ухвалив правильне рішення про задоволення позову в частині знесення самочинного будівництва, а судом апеляційної інстанції помилково рішення скасовано в цій частині.

Повний текст окремої думки складено 03 грудня 2018 року.

Суддя Максюта І.О.