Рішення

від 28.11.2018 по справі 912/2231/18

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

Кіровоградської області

вул.В'ячеслава Чорновола, 29/32, м.Кропивницький, Україна, 25022,

тел/факс: 22-09-70/24-09-91 E-mail: inbox@kr.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2018 рокуСправа № 912/2231/18 Господарський суд Кіровоградської області у складі судді Кабакової В.Г., за участю секретаря судового засідання Лупенко А.І. розглянув у судовому засіданні справу № №912/2231/18

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Теплогазбуд-К", 25004, м.Кропивницький, вул. Верхня Пермська, 30, кв. 1

до відповідача Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, 25022, м. Кропивницький, пл. Героїв Майдану, буд. 1

за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Термо-С", 25031, м. Кропивницький, вул. Пацаєва, 5, корп. 3, кв. 26

про визнання недійсним рішення

Представники сторін

від позивача (присутня тільки про оголошенні вступної та резолютивної частини рішення ) - Гіріч Ю.П., довіреність № 3-06/18 від 25.06.18;

від відповідача - Панова К.О., довіреність № 02-25/5 від 29.01.18;

від відповідача - Пастушенко А.М., довіреність № 02-25/6 від 26.03.18;

від відповідача - Тарасенко Ю.І., довіреність № 02-25/9 від 14.09.18;

від третьої особи - участі не брали;

У судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

До господарського суду Кіровоградської області надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Теплогазбуд-К" (далі - ТОВ "Теплогазбуд-К", позивач) до Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - територіальне відділення АМКУ, відповідач) про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України по справі № 02-ВДР/02-18 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу товариством з обмеженою відповідальністю "Теплогазбуд-К" від 25.06.2018 р. № 8-р/к.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що оскаржуване рішення є незаконним та необґрунтованим, оскільки у відповідача відсутні докази неправомірності дій позивача та вчинення ним антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, а тому рішення адміністративної колегії Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України по справі № 02-ВДР/02-18 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу вважає недійсним.

Ухвалою від 28.08.2018 господарський суд прийняв позовну заяву до розгляду, відкрив провадження у справі № 912/2231/18 за правилами загального позовного провадження, призначив підготовче засідання на 20.09.2018, залучив до участі у справі в якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Термо-С" (далі - ТОВ "Термо-С", третя особа), встановив відповідачу та позивачу строк для подання відзиву на позовну заяву та відповіді на відзив.

13.09.2018 Кіровоградським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України подано відзив на позовну заяву від 13.09.2018 № 02-25/1142, відповідно до якого відповідач вважає позов безпідставним, необґрунтованим та просить відмовити в його задоволенні.

За змістом відзиву, відповідач зазначив, що Позивач та ТОВ "Термо-С", які повинні добросовісно конкурувати між собою відповідно до вимог статті 3 Закону (один із основних принципів здійснення закупівель), під час участі у Закупівлі та підготовці тендерних пропозицій діяли спільно, узгоджуючи свої дії.

Відповідач зазначає, що твердження Позивача про те, що схожість та ідентичність документації, яка була подана Позивачем та ТОВ "Термо-С" 23.10.2017 року, відбулась за рахунок того, що вона була підготовлена однією і тією ж самою особою внаслідок укладання договорів між Позивачем та ОСОБА_6, а також між ТОВ "Термо-С" та ОСОБА_6 не знайшло свого підтвердження.

Відносно того, що ТОВ "Теплогазбуд-К" та ТОВ "Термо-С" використовувати одну ІР-адресу 94.179.66.98 для завантаження тендерної пропозиції, оскільки перебували в зоні дії одного маршрутизатора зазначив, що факт завантаження Позивачем та ТОВ "Термо-С" в систему електронних закупівель своїх тендерних пропозицій з однієї ІР-адреси не є природним та випадковим та свідчить про те, що у період підготовки та участі у Закупівлі товариства діяли спільно, узгоджуючи свої дії.

Зазначає, що твердження позивача про те, що схожість та ідентичність документації, яка була подана Позивачем та ТОВ "Термо-С" 23.10.2017 року, відбулась за рахунок того, що вона була підготовлена однією і тією ж самою особою внаслідок укладання ідентичних договорів між Позивачем та ОСОБА_6, а також між ТОВ "Термо-С" та ОСОБА_6, не знайшло свого підтвердження.

У мережі Інтернет існує значний обсяг різноманітної інформації щодо порядку оформлення тендерної пропозиції для участі у процедурі закупівлі, шаблони для документів тощо, що практично унеможливлює звернення обох учасників торгів або їх представників до одного джерела та/або використання єдиного шаблону документа.

Схожість в оформленні та змісту документів, поданих у складі тендерних пропозицій Позивачем та ТОВ "Термо-С", не може бути пояснена ні простим збігом обставин, ані використанням шаблонів, у тому числі й установлених форм оформлення тендерних пропозицій у мережі Інтернет, які також потребують подальшого редагування та внесення до них відомостей, які безпосередньо стосувалися участі саме в даних Торгах.

Таким чином, учасники Торгів прм підготовці документів, поданих ними у складі цінових пропозицій, узгоджували свої дії, чим усунули конкуренцію між собою, а, відповідно, право на укладення договору на закупівлю робіт по об'єкту ДСТУ Б.Д.1.1-1-2013 "Реконструкція будівлі дитячої консультації Бобринецької ЦРЛ по пров. В.Порика, 6, м. Бобринець, під відомче житло (коригування)" (ДК 021:2015 - 45454000 -4 - Реконструкція) було отримано переможцем Торгів не на конкурентних засадах.

Щодо твердження позивача, що під час проведення торгів було повністю дотримано процедуру згідно чинного законодавства та змагальність між суб'єктами господарювання відповідач зазначив, що позивач та ТОВ "Термо-С" в процесі підготовки та участі у Торгах діяли не самостійно, а узгоджували між собою свої дії, тобто не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції. Унаслідок таких дій позивача та ТОВ "Термо-С" конкурентне середовище між ними було відсутнє, тобто не створено конкурентне середовище у сфері закупівель та не дотримано принципу добросовісної конкуренції серед учасників торгів.

Протокольною ухвалою від 20.09.2018 господарський суд на підставі ст. 183 ГПК України оголосив перерву в підготовчому засіданні до 03.10.2018 до 16:00 год.

27.09.2018 відповідачем через канцелярію суду подано заяву про долучення документів до матеріалів справи від 27.09.2018 № 02-25/1200.

03.10.2018 товариством з обмеженою відповідальністю "Теплогазбуд-К" подано відповідь на відзив від 02.10.2018 № 40, за змістом якого позивач зазначає, що відповідачем жодним чином не доведено порушення добросовісної конкуренції між собою та між іншими учасниками.

Щодо ідентичності оформлення тендерної документації зазначив, що не заперечує того факту, що дійсно виявилось, що таку документацію готувала ОСОБА_6, відповідно до укладених договорів.

Щодо використання однієї ІР-адреси для завантаження тендерної документації зазначив, що позивач передав документи для завантаження особі за попередньою домовленістю. Оскільки часу для своєчасного завантаження залишилось обмаль, завантаження здійснювалось з офісного приміщення, що знаходиться за адресою: м. Кропивницький, вул. Т.Карпи, 62. Фактично перебуваючи в зоні одного маршрутизатора, любий пристрій може до нього підключатись та вийти в мережу інтернет під ІР-адресою, що присвоєна саме цьому маршрутизатору.

03.10.2018 третьою особою, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - товариством з обмеженою відповідальністю "Термо-С" подано письмові пояснення від 03.10.2018 № 207, за змістом яких просить визнати недійсним спірне рішення.

В підготовчому засіданні 03.10.2018 господарський суд оголосив перерву до 10.10.2018 до 17:00 год.

08.10.2018 відповідачем подано до суду письмові заперечення від 05.10.2018 № 02-25/1230.

Ухвалою від 10.10.2018 господарський суд продовжив строк підготовчого провадження на 30 днів, встановив сторонам строк для подання додаткових доказів на підтвердження своїх позицій до 26.10.2018, закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті на 13.11.2018 о 16:00 год.

26.10.2018 позивачем подані до суду свої доводи та міркування від 25.10.2018 № 45.

Протокольною ухвалою від 13.11.2018 на підставі статті 216 ГПК України в судовому засіданні оголошено перерву до 28.11.2018 до 10:00 год.

В судовому засіданні 13.11.2018 розпочато розгляд справи по суті, сторонами надано пояснення щодо обставин справи.

В судовому засіданні 28.11.2018 представник позивача участі не приймав, хоча був належним чином повідомлений, так як приймав участь в засіданні 13.11.2018, був присутній лише на проголошенні вступної та резолютивної частини рішення.

Присутніми в судовому засіданні 28.11.2018 представниками відповідача позовні вимоги не підтримано.

Третя особа участь в судовому засіданні не приймала, хоча належним чином повідомлена про дату, час та місце проведення засідання суду, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення.

Розглянувши наявні матеріали справи, заслухавши пояснення представників відповідача, обговоривши усі обставини справи, оцінивши подані докази, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

Розпорядженням адміністративної колегії Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - адміністративна колегія) від 13.02.2018 № 2-рп/к за наявністю в діях ТОВ "Теплогазбуд-К" і ТОВ "ТЕРМО-С" під час участі у відкритих торгах по закупівлі робіт по об'єкту ДСТУ Б.Д.1.1-1-2013 "Реконструкція будівлі дитячої консультації Бобринецької ЦРЛ по пров. В.Порика, 6, м. Бобринець, під відомче житло (коригування)" (ДК 021:2015-45454000 - 4 Реконструкція), які проведені комунальним підприємством "Інженерний центр", ознак порушення пункту 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, було розпочато розгляд справи № 02-ВДР/02-18 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (а.с. 192-198 т.1).

За результатами розгляду зазначеної справи рішенням адміністративної колегії №8-р/к від 25.06.2018 визнано, що дії ТОВ "Теплогазбуд-К" та ТОВ "ТЕРМО-С", які полягають в узгодженій поведінці під час участі у торгах по закупівлі робіт по об'єкту ДСТУ Б.Д.1.1-1-2013 "Реконструкція будівлі дитячої консультації Бобринецької ЦРЛ по пров. В.Порика, 6, м. Бобринець, під відомче житло (коригування)" (ДК 021:2015-45454000 - 4 Реконструкція) за допомогою електронних закупівель Prozorro, ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2017-09-26-000925-a, які проводило комунальне підприємство "Інженерний центр", є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

За вчинене порушення згідно з частиною 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" на ТОВ "Теплогазбуд-К" та ТОВ "ТЕРМО-С" накладено штраф у розмірі 68 000,00 грн на кожного.

Спірне рішення адміністративної колегії мотивоване наступним:

- тендерні пропозиції ТОВ "Теплогазбуд-К" та ТОВ "ТЕРМО-С" - учасників Закупівлі, були зареєстровані в центральній базі даних Prozorro в один і той же день, а саме 23.10.2017 з різницею в часі в 16 хв.;

- ТОВ "Теплогазбуд-К" та ТОВ "ТЕРМО-С" свої тендерні пропозиції для участі в Торгах подавали з єдиного авторизованого електронного майданчика, оператором якого є ТОВ "IT Контракт". При цьому, реєструвалися в системі електронних закупівель для участі у Торгах останні з різних IP-адрес, а створювали проекти тендерних пропозицій для участі в Закупівлі, їх реєстрували та завантажували в систему електронних закупівель документи, подання яких передбачено у складі тендерних пропозицій, з єдиної IP-адреси - 94.179.66.98, послуги за якою надаються ПАТ "Укртелеком" (далі - Провайдер);

- подібне оформлення тендерної документації, як за ідентичним текстовим наповненням, так і за її оформленням (ідентичне розташування документів за порядковими номерами, виділення жирним шрифтом назви реєстрів, ідентичне розміщення на сторінці порядкових номерів документів та їх назви), зокрема: Довідки щодо застосування заходів із захисту довкілля під час виконання робіт, Гарантійного листа щодо готовності виконувати роботи без попередньої оплати, Інформації про те, що відомості про юридичну особу, яка є учасником, не вносили до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення, Інформації про те, що учасник не має заборгованості зі сплати податків і зборів, Інформації про судимість, Листа щодо формування цінової пропозиції за цінами на матеріальні ресурси, Листа на фірмовому бланку за підписом керівника підприємства-учасника про намір виконувати роботи самостійно, Переліків документів (реєстрів) кваліфікаційної частини тендерних пропозицій та технічної частини тендерних пропозицій, Зведеної довідки, яка підтверджує відсутність підстав для відмови учасникові в участі у процедурі закупівлі, із зазначенням відповідної інформації по кожному з пунктів частини 1 та частини 2 статті 17 Закону, з посиланням на зазначені норми Закону (крім іншого, в зазначеній довідці, поданій в тендерній пропозиції ТОВ "Теплогазбуд-К" (2-3сторінка) вказана назва ТОВ "ТЕРМО-С"), фотокопії якої містяться в матеріалах справи;

- кошторисні розрахунки, які подавалися на Торги ТОВ " ТЕПЛОГАЗБУД-К" та ТОВ "ТЕРМО-С", зроблені даними учасниками у програмному комплексі АВК-5 у редакції 3.2.2. та адміністративною колегією виявлено, наступне: 1) назва Кошторису № 6-1-1 є ідентичною з однаковими особливостями (жирний шрифт одного розміру та однаковим стилем правопису; ідентичні граматичні помилки в назві), невелика різниця вартості робіт і витрат по кошторису, однаковий розмір загальновиробничих витрат (11499,0 грн) та Ідентичний середній розряд робіт (2,1 розряд); 2) назва Кошторису № 7-1-1 є ідентичною з однаковими особливостями (жирний шрифт одного розміру та однаковим стилем правопису), вартість робіт і прямих витрат по кошторису є ідентичними, вартість загальновиробничих витрат по кошторису (215,0 грн.) та середній розряд робіт (2,9 розряд) є ідентичними; 3) Назва Кошторису № 2-1-1 є ідентичною з однаковими особливостями (жирний шрифт одного розміру та однаковим стилем правопису), вартість загальновиробничих витрат по кошторису (106436,0 грн.) та середній розряд робіт (3,7 розряд) є ідентичними;

- загальновиробничі витрати по кошторису та середній нормативний розряд залежать, зокрема, від кількості працівників певної кваліфікації та розряду, стану та видів автомобільної техніки, кранів механізмів тощо, а згідно довідок ТОВ " ТЕПЛОГАЗБУД-К" та ТОВ "ТЕРМО-С" у складі тендерних пропозицій, вони є однаковими, а не індивідуальними.

Відносини, які виникли між сторонами, регулюються положеннями Господарського кодексу України, Закону України "Про захист економічної конкуренції", Законом України "Про Антимонопольний комітет України".

Відповідно до частини 1 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Не погоджуючись із рішенням адміністративної колегії територіального відділення АМКУ№8-р/к від 25.06.2018 позивач і звернувся до господарського суду в межах зазначеного строку, обґрунтовуючи свої вимоги наступним.

Рішення про участь у Закупівлі прийнято позивачем за кілька днів до закінчення останнього терміну для подачі тендерної пропозиції - 23.10.2017 23:00 год., тому між товариством та ОСОБА_6 18.10.2017 укладено договір про надання відповідних послуг в сфері публічних закупівель та участі у відкритих торгах. Оскільки, підготовка документів займає багато часу, то відповідні документи подані лише 23.10.2017.

Під час здійснення відповідачем перевірки у справі № 02-ВДР/02-18, позивачу стало відомо, що ТОВ "ТЕРМО-С" також укладено договір про надання відповідних послуг, що і стало причиною схожості та ідентичності документації.

Позивач та ТОВ "ТЕРМО-С" не знали про підготовку тендерної документації однією особою. Товариства мають різні юридичні адреси, керівний та засновницький склад, між ними не укладено жодних договорів щодо спільної діяльності.

Завантаження тендерної пропозиції відбувалось особою за попередньою домовленістю, за адресою вул. Т. Карпи, 62, через мережу інтернет, вихід в яку відбувається за допомогою маршрутизатора, який здійснює покриття WI-FI, тому всі пристрої, що входять в мережу інтернет, будуть відображені з однаковою ІР-адресою, що присвоюється провайдером інтернету.

На підставі договору про надання послуг № 23 від 19.10.2017 позивачем залучено ОСОБА_8 для виготовлення кошторисної документації, оскільки у товариства відсутній працівник відповідної кваліфікації.

В торгах брали участь чотири товариства: пропозиція одного з яких не розглядалась бо була з найвищою ціною, пропозиції двох товариства, в т.ч. і позивача, відхилено через ненадання забезпечення тендерної пропозиції, у вигляді банківської гарантії, а ТОВ "ТЕРМО-С" визнано переможцем за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції як найбільш економічно вигідної.

Отже, позивач зазначає, що під час проведення торгів було повністю дотримано процедуру згідно чинного законодавства та змагальність між суб'єктами господарювання.

При складенні ціни товариства мали право встановлювати ціни за своїм власним переконанням та визначати їх з метою отримання прибутку з урахуванням власних економічних інтересів.

Розглядаючи спір по суті, господарський суд враховує наступне.

Згідно частини 2 статті 42 Конституції України держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом.

Згідно зі статтею 7 Закону України "Про засади внутрішньої і зовнішньої політики" однією з основних засад внутрішньої політики в економічній сфері є розвиток конкуренції як основного чинника підвищення ефективності економіки, забезпечення дієвого регулювання діяльності природних монополій, недопущення проявів монополізму на державному та регіональному рівнях.

Відповідно до статті 42 Господарського кодексу України підприємництвом визнається самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Частиною 1 статті 25 Господарського кодексу України визначено, що держава підтримує конкуренцію як змагання між суб'єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб'єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб'єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Аналогічне за своєю суттю поняття відображено і в статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Наведене визначення дозволяє зробити висновок, що конкуренцією є таке змагання суб'єктів господарювання, яке призводить або може призвести до отримання такими суб'єктами певних економічних переваг. При цьому такі переваги забезпечуються завдяки їх власним досягненням. Наслідком такого змагання є те, що споживачі (замовники) отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб'єкти господарювання (учасники конкурентного змагання) не визначають умов реалізації товару чи послуг на ринку, чи іншим чином не обмежують конкурентне змагання.

Відповідно до частини 1 статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України") Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель

Стаття 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" містить вичерпний перелік підстав для визнання цих рішень недійсними.

Відповідно до зазначеної статті підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно ч. 2 ст. Закону України "Про захист економічної конкуренції", він застосовується до відносин, які впливають чи можуть вплинути на економічну конкуренцію на території України.

Інформація, у розумінні закону, це відомості в будь-якій формі й вигляді та збережені на будь-яких носіях (у тому числі листування, книги, помітки, ілюстрації (карти, діаграми, органіграми, малюнки, схеми тощо), фотографії, голограми, кіно-, відео-, мікрофільми, звукові записи, бази даних комп'ютерних систем або повне чи часткове відтворення їх елементів), пояснення осіб та будь-які інші публічно оголошені чи документовані відомості (абз. 3 ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Узгодженими діями відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Частиною 1, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, антиконкурентними узгодженими діями, законом визначені узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності) (ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Таким чином, під узгодженими діями розуміються скоординовані дії господарюючих суб'єктів, які свідомо ставлять свою поведінку в залежність від поведінки інших учасників ринку, результатом яких може бути (але не обов'язково є) обмеження конкуренції на відповідному товарному ринку.

Дослідивши додаток до документації конкурсних торгів, суд встановив, що

- тендерні пропозиції ТОВ "Теплогазбуд-К" та ТОВ "ТЕРМО-С" - учасників Закупівлі, були зареєстровані в центральній базі даних Prozorro 23.10.2017 о 20:41 год. та 20:59 год. відповідно;

- ТОВ "Теплогазбуд-К" та ТОВ "ТЕРМО-С" тендерні пропозиції для участі в Торгах подавали з єдиного авторизованого електронного майданчика, оператором якого є ТОВ "IT Контракт". При цьому, реєструвалися в системі електронних закупівель для участі у Торгах останні з різних IP-адрес, а створювали проекти тендерних пропозицій для участі в Закупівлі, їх реєстрували та завантажували в систему електронних закупівель документи з єдиної IP-адреси - 94.179.66.98, послуги за якою надаються ПАТ "Укртелеком";

- адміністративною колегією встановлено подібне оформлення тендерної документації, як за ідентичним текстовим наповненням, так і за її оформленням (ідентичне розташування документів за порядковими номерами, виділення жирним шрифтом назви реєстрів, ідентичне розміщення на сторінці порядкових номерів документів та їх назви), зокрема: Довідки щодо застосування заходів із захисту довкілля під час виконання робіт, Гарантійного листа щодо готовності виконувати роботи без попередньої оплати, Інформації про те, що відомості про юридичну особу, яка є учасником, не вносили до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення, Інформації про те, що учасник не має заборгованості зі сплати податків і зборів, Інформації про судимість, Листа щодо формування цінової пропозиції за цінами на матеріальні ресурси, Листа на фірмовому бланку за підписом керівника підприємства-учасника про намір виконувати роботи самостійно, Переліків документів (реєстрів) кваліфікаційної частини тендерних пропозицій та технічної частини тендерних пропозицій, Зведеної довідки, яка підтверджує відсутність підстав для відмови учасникові в участі у процедурі закупівлі, із зазначенням відповідної інформації по кожному з пунктів частини 1 та частини 2 статті 17 Закону, з посиланням на зазначені норми Закону (крім іншого, в зазначеній довідці, поданій в тендерній пропозиції ТОВ "Теплогазбуд-К" (2-3сторінка) вказана назва ТОВ "ТЕРМО-С"), фотокопії якої містяться в матеріалах справи;

- кошторисні розрахунки, які подавалися на Торги ТОВ " ТЕПЛОГАЗБУД-К" та ТОВ "ТЕРМО-С", адміністративною колегією зазначено, що зроблені даними учасниками у програмному комплексі АВК-5 у редакції 3.2.2. та виявлено, наступне: 1) назва Кошторису № 6-1-1 є ідентичною з однаковими особливостями (жирний шрифт одного розміру та однаковим стилем правопису; ідентичні граматичні помилки в назві), невелика різниця вартості робіт і витрат по кошторису, однаковий розмір загальновиробничих витрат (11499,0 грн) та Ідентичний середній розряд робіт (2,1 розряд); 2) назва Кошторису № 7-1-1 є ідентичною з однаковими особливостями (жирний шрифт одного розміру та однаковим стилем правопису), вартість робіт і прямих витрат по кошторису є ідентичними, вартість загальновиробничих витрат по кошторису (215,0 грн.) та середній розряд робіт (2,9 розряд) є ідентичними; 3) Назва Кошторису № 2-1-1 є ідентичною з однаковими особливостями (жирний шрифт одного розміру та однаковим стилем правопису), вартість загальновиробничих витрат по кошторису (106436,0 грн.) та середній розряд робіт (3,7 розряд) є ідентичними;

- адміністративною колегією встановлено, що загальновиробничі витрати по кошторису та середній нормативний розряд залежать, зокрема, від кількості працівників певної кваліфікації та розряду, стану та видів автомобільної техніки, кранів механізмів тощо, а згідно довідок ТОВ "ТЕПЛОГАЗБУД-К" та ТОВ "ТЕРМО-С" у складі тендерних пропозицій, вони є однаковими, а не індивідуальними.

Згідно приписів ч. 2 ст. 35, ч.ч. 1 та 2 ст. 41, ч. 1 ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" висновки, викладені в рішенні органу Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, мають бути підтверджені відповідними доказами.

Господарський суд має дослідити та оцінити такі докази, які були зібрані органом Антимонопольного комітету України у ході розслідування справи про антиконкурентні узгоджені дії та які стали підставою для прийняття оскаржуваного рішення.

При цьому, у відповідності з підпунктом 15.5 п. 15 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного Законодавства" господарський суд не повинен перебирати на себе функції органів Антимонопольного комітету України та встановлювати наявність чи відсутність в діях суб'єктів господарювання антиконкурентних узгоджених дій.

Отже, оскільки предметом розгляду у даній справі № 912/2231/18 є визнання недійсним прийнятого адміністративною колегією територіального відділення АМКУ рішення № 8-р/к від 25.06.2018 у справі № 02-ВДР/02-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", - при розгляді даної справи № 912/2231/18 господарським судом підлягають дослідженню та оцінці лише ті докази, які були зібрані відповідачем у ході розслідування справи № 02-ВДР/02-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" та які стали підставою для прийняття оскаржуваного рішення територіальним відділенням АМКУ.

Факт схожості дій фактично визнається позивачем, оскільки, останній зазначає, що між ним та ОСОБА_6 укладено договір № 10 від 18.10.2017 про надання інформаційних послуг (а.с. 48-50 т. 1), а також ТОВ "ТЕРМО-С" укладено з вказаною особою подібний договір.

З протоколу засідання адміністративної колегії територіального відділення АМКУ № 26 від 25.06.2018 (а.с. 97-102 т. 1) вбачається наступне.

Представники ТОВ "ТЕПЛОГАЗБУД-К" та ТОВ "ТЕРМО-С" повідомили, що тендерні пропозиції для участі у закупівлі готувались для обох товариств відповідно до укладених договорів фізичною особою ОСОБА_6.

Разом з тим, представниками ТОВ "ТЕПЛОГАЗБУД-К" та ТОВ "ТЕРМО-С" не надано адміністративній колегії відповідних договорів.

Отже, суд приходить до висновку, що при розгляді адміністративною колегією матеріалів справи № 02-ВДР/02-18, вказані докази ТОВ "ТЕПЛОГАЗБУД-К" та ТОВ "ТЕРМО-С" подано не було, тому рішення від 25.06.2018 № 8-р/к прийнято за наявними матеріалами.

Ні позивачем ні третьою особою не надано адміністративній колегії територіального відділення АМКУ доказів виконання таких договорів, зокрема: актів про надання послуг (п. 2.2. вказаного договору), рахунків-фактур про вартість наданих послуг (п. 3.1. вказаного договору), доказів оплати таких рахунків.

Третьою особою не подано доказів укладення договору № 5 від 18.10.2017 з ОСОБА_6 та відповідно його виконання.

Суд при розгляді даної справи не може досліджувати докази, що не були предметом розгляду при прийнятті оскаржуваного рішення адміністративної колегії територіального відділення АМКУ від 25.06.2018 № 8-р/к.

Щодо надсилання тендерних пропозицій з однієї ІР-адреси, то суд враховує наступне.

На вимогу територіального відділення АМКУ, Редакцією газети "Народне слово" листом від 05.04.2018 №16 надано інформацію про те, що співробітниками Редакції газети 23.10.2017 о 20:39 год. та о 20:55 год. ІР-адреса 94.179.66.98 не використовувалась, оскільки відповідно до графіку роботи Редакції газети її співробітники працювали з 8:00 год. до 17:00 год. При цьому, Редакцією газети зазначено, що відповідно до договору оренди майна від 01.08.2017 №04/17, ТОВ "ТЕРМО-С" в кабінетах №8 та №9 орендує наявне в кабінетах майно, та відповідно до зазначеного договору має право використовувати наявний в приміщенні Редакції газети Wi-Fi-роутер з цілодобовим (без обмежень) доступом до Інтернет мережі в радіусі до 200 метрів.

Отже, використання ТОВ "ТЕРМО-С" у вищезазначену дату та час ІР-адреси 94.179.66.98 під час завантаження в систему електронних закупівель документів, подання яких передбачено у складі тендерних пропозицій, пояснюється фактичним місцезнаходженням ТОВ "ТЕРМО-С".

Разом з тим, позивач зазначає, що використання ним цієї ж ІР-адреси у вищезазначену дату та час здійснено відповідальною особою товариства з адреси вул. Тараса Карпи, 62/2 шляхом підключення до мережі Інтернет за допомогою бездротової мережі Wi-Fi, а зазначена адреса (вул. Тараса Карпи, 62/2) перебуває в зоні покриття наявного в приміщенні Редакції газети Wi-Fi-роутера.

Позивач вказує, що ОСОБА_9, який на даний час є директором ТОВ "Теплогазбуд-К" на підставі договору оренди № 1/12 від 02.01.2012 (а.с. 117-119 т. 2) орендував приміщення, що знаходить за адресою м. Кіровоград, вул.. В. Чорновола, 46 у редакції газети, маючи при цьому доступ до мережі інтернет, а згідно інформації Редакції газети наданої у листі № 31 від 25.10.2018, пароль для підключення до мережі інтернет не змінювався з лютого 2012 року.

Однак при розгляді адміністративною колегією матеріалів справи № 02-ВДР/02-18, ТОВ "ТЕПЛОГАЗБУД-К" не надавало інформації про укладення такого договору та про можливість такого доступу до мережі інтернет, тому рішення від 25.06.2018 № 8-р/к прийнято за наявними матеріалами.

Суд при розгляді даної справи не може досліджувати докази, що не були предметом розгляду при прийнятті оскаржуваного рішення адміністративної колегії територіального відділення АМКУ від 25.06.2018 № 8-р/к.

Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що ТОВ "Теплогазбуд-К" утворено 30.01.2017 згідно рішення загальних зборів учасників товариства, про що складено протокол № 1 (а.с. 61-62 т. 1), 30.01.2017 затверджено статут товариства (а.с. 55-58 т. 1), 01.02.2017 до ЄДР внесено відповідний запис (а.с. 59 т. 1).

Проте договір оренди № 1/12 від 02.01.2012 (а.с. 117-119 т. 2), підписаний фізичною особою ОСОБА_9, містить печатку ТОВ "Теплогазбуд-К", що у представників відповідача в засіданнях суду, викликало сумніви в дійсності такого договору. Крім того, вказаний договір діяв до 01.12.2015.

Отже, суду не відомо як позивач не маючи орендованого приміщення за адресою вул. Тараса Карпи, 62/2 чи вул. В. Чорновола, 46 (відповідні докази відсутні в матеріалах справи), о 20:39 год 23.10.2017 міг скористатись ІР-адресою 94.179.66.98.

Окрім того, різниця в створенні проектів тендерних пропозицій, їх реєстрації та завантаженні документів ТОВ "Теплогазбуд-К" та ТОВ "ТЕРМО-С" з ІР-адреси 94.179.66.98, при чому у часовій послідовності один за одним (20:38-створення проекту ТОВ "Теплогазбуд-К", 20:39 реєстрація пропозицій ТОВ "Теплогазбуд-К"; 20:54 створення проекту ТОВ "ТЕРМО-С", 20:55 реєстрація проекту ТОВ "ТЕРМО-С") незначна, що свідчить про узгодженість та обізнаність дій між позивачем та третьою особою.

Щодо подібності оформленої документації та використання програмного комплексу АВК-5 у редакції 3.2.2., то суд зазначає наступне.

У мережі Інтернет існує значний обсяг різноманітної інформації щодо порядку оформлення тендерної пропозиції для участі у процедурі закупівлі, шаблони для документів тощо, що практично унеможливлює звернення обох учасників торгів або їх представників до одного джерела та/або використання єдиного шаблону документа.

Відповідно до пунктів 4.7, 4.8 Правил визначення вартості будівництва (ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013), затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства №293 від 05.07.2013, на підставі норм розраховуються тільки прямі витрати у вартості будівництва за ДСТУ-Н Б Д.1.1-2:2013, а решта витрат, зазначених в пункті 4.8.1 Правил, до яких відносяться, зокрема, загальновиробничі витрати, кошторисний прибуток, адміністративні витрати будівельних організацій, визначаються суб'єктами господарювання розрахунково, що унеможливлює їх ідентичність.

Окрім того, відповідно до пункту 4.2.1 ДСТУ-Н Б Д.1.1-2:2013 (визначення прямих витрат у вартості будівництва), розрахунок заробітної плати провадиться на підставі нормативно-розрахункових трудовитрат і вартості людино-годин відповідного середнього нормативного розряду робіт, які виконуються ланкою робітників-будівельників, монтажників, та середнього нормативного розряду ланки робітників, зайнятих на керуванні та обслуговуванні будівельних машин та механізмів. При цьому, середній нормативний розряд є індивідуальним та залежить від того, скільки у цій ланці робітників того чи іншого розряду.

Відтак, загальновиробничі витрати по кошторису та середній нормативний розряд не можуть бути однаковими, оскільки залежать, зокрема, від кількості працівників певної кваліфікації та розряду, стану та видів автомобільної техніки, кранів механізмів тощо, а згідно з довідками наданими позивачем та ТОВ "Термо-С" у складі тендерних пропозицій, вони є різними.

Наявність однакових помилок та спільних особливостей в оформленні пропозицій конкурсних торгів дає підстави вважати, що між учасниками процедури закупівлі відбувся обмін інформацією з метою забезпечення одному з учасників перемоги в тендері, чим були усунуті змагальність та конкуренція між ними, а замовник не досяг основної мети торгів щодо даного випадку - зменшення ціни.

Окрім того, ТОВ "Теплогазбуд-К" та ТОВ "ТЕРМО-С" не могли знати про участь в одних і тих самих торгах та інформація в документах одного товариства не може містити назву іншого товариства, оскільки відомості про конкурентів на торгах відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", відкриваються лише після проведення аукціону та завантаження учасниками усіх документів в електронну систему закупівель.

Антимонопольний комітет встановив порушення, яке передбачено пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Зазначений вид порушення не вимагає настання якихось наслідків, адже сам по собі усуває конкуренцію як вид економічного змагання. У даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Згідно з положенням пункту 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції").

Враховуючи вищевикладене, рішення адміністративної колегії Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України по справі № 02-ВДР/02-18 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу від 25.06.2018 № 8-р/к, не містить, передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підстав для визнання його недійсним, а саме недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими.

Відповідачем правильно встановлено факт узгодженості (погодженості) дій Товариства з обмеженою відповідальністю "Теплогазбуд-К" і Товариства з обмеженою відповідальністю "Термо-С" як учасників торгів, формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій на товар, необґрунтоване їх підвищення чи заниження. Такі дії спрямовані на усунення, недопущення конкуренції на торгах, що свідчить про наявність попередніх узгоджених дій спрямованих на спотворення результатів торгів, указує в сукупності на те, що згадані суб'єкти підприємницької діяльності в процесі підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували між собою свої дії, тобто не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції. Унаслідок таких дій названих осіб конкурентне середовище між ними було відсутнє (усунуто), тобто не створено конкурентне середовище у сфері закупівель та не дотримано принципу добросовісної конкуренції серед учасників.

Тому, рішенням адміністративної колегії Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України по справі № 02-ВДР/02-18, доведено порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "Теплогазбуд-К" і Товариством з обмеженою відповідальністю "Термо-С" конкурентного законодавства, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", оскільки зазначені в цьому рішенні фактичні обставини доводять узгоджену поведінку учасників торгів, що призвела до усунення змагальності та спотворення результатів торгів.

З урахуванням наведених законодавчих приписів, суд приходить до висновку про відсутність підстав для визнання недійсним рі шення адміністративної колегії Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України по справі № 02-ВДР/02-18 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу від 25.06.2018 № 8-р/к. Позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Відповідно до норм ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 74, 76, 77, 129, 233, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

В позові відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення в порядку передбаченому Господарським процесуальним кодексом України. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 07.12.2018.

Суддя В.Г. Кабакова

Повідомити учасників справи про відсутність у суду технічної можливості надавати інформацію про веб-адресу судового рішення у Єдиному державному реєстрі судових рішень, одночасно з врученням (надсиланням/видачі) копії повного або скороченого такого рішення до затвердження Положення про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему та початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи.

Повідомити учасників справи про можливість ознайомитись з електронною копією судового рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень за його веб-адресою: http://reyestr.court.gov.ua.