Постанова

від 12.12.2018 по справі 815/2215/18

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2018 р.м.ОдесаСправа № 815/2215/18

Категорія: 6.1 Головуючий в 1 інстанції: Танцюра К.О.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі: головуючої судді - Шевчук О.А.,

суддів: Бойка А.В., Осіпова Ю.В.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ВАЛДЕСА-С" на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 липня 2018 року, прийняте в порядку письмового провадженні в м. Одесі, по справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ВАЛДЕСА-С" до управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправною позапланову перевірку, -

ВСТАНОВИЛА:

У травні 2018 року позивач звернувся до суду з адміністративним позовом до відповідача, в якому просив визнати протиправною позапланову перевірку дотримання вимог містобудівного законодавства, проведену управлінням Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради 15.11.2017 року стосовно об`єкта нежитлові підвальні приміщення АДРЕСА_1, яке належить Товариству з обмеженою відповідальністю ВАЛДЕСА-С код ЄДРПОУ 37945902 і скасувати результати.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що на підставі направлення Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 30.10.2017р. №001176 та наказу про проведення позапланової перевірки від 30 жовтня 2017р. №01-13/401ДАБК 15.11.2017р. відповідачем була проведена позапланова перевірка ТОВ ВАЛДЕСА-С з питань порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства за адресою: АДРЕСА_1, за результатами якої складено акт перевірки №001176. На підставі висновку акту перевірки виписано два протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 15.11.2017р., припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів та правил від 15.11.2017р. і постанови №131/17/550вих та №131/17 551вих про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 28.11.2018р. На думку позивача, вищезазначена позапланова перевірка була проведена із порушенням вимог чинного законодавства. Представник позивача зазначала, що нежитлове приміщення за адресою: АДРЕСА_1 передано у користування ФОП ОСОБА_1, якою і виконуються будь-які у вказаному приміщенні роботи та жодні роботи у вищезазначеному приміщенні ТОВ "Валдеса-С" з моменту надання його в оренду не проводила, а збільшення будь-яким чином площі приміщення за рахунок реконструкції вхідної групи неможливо адже, вхід у приміщення обмежується з одного боку самим приміщенням, а з іншого боку сходами. Також, позивач пояснив, що інспектор, який проводив перевірку не міг перебувати 15.10.2017р. за адресою проведення перевірки, оскільки приміщення бару у цей час зачинено, а директор ШалитІ.В. не могла бути присутньою на перевірці та відповідно відмовитись від отримання протоколів, оскільки ТОВ "ВАЛДЕСА-С" було повідомлено про проведення перевірки після її завершення.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 20 липня 2018 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, позивач надав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати повністю рішення суду першої інстанції і ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. Доводами апеляційної скарги зазначено, що відповідачем порушено строки проведення перевірки вже на момент її призначення, оскільки датою початку проведення перевірки є дата видання відповідного наказу, а саме 30.10.2017 року. Згідно п. 8 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні. Строк у десять робочих днів спливає 13.11.2017 року, письмового рішення керівника відповідного строку для продовження строку проведення перевірки відповідачем не надано. Проте у направленні про проведення перевірки, яке є однією із підстав для її проведення строк дії направлення визначено протягом 12 робочих днів, а саме із 02.11.2017 року по 15.11.2017 року, а отже при складанні направлення не було враховано вимоги п. 8 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. Також апелянт не погоджується з висновком суду, що дії щодо проведення оскаржуваної перевірки можуть бути визнані протиправними лише у разі порушення процедури призначення перевірки, а не її проведення. Так, згідно п. 13 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. Згідно ч.2 ст. 254 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається у двох екземплярах, один з яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності. Проте вищевказані положення законодавства відповідачем було порушено, зокрема проведено перевірку без участі представника власника та без виїзду безпосередньо на об'єкт перевірки. Так, позивачем надані підтвердження того, що у матеріалах перевірки інспектором зазначена недостовірна інформація, щодо присутності під час перевірки директора ТОВ Валдеса-С та її відмови від підписання відповідних індивідуальних актів. У складених за результатами перевірки протоколах про адміністративні правопорушення від 15.11.2017 вказується, що від їх отримання директор ТОВ Валдеса-С Шалит І.В. відмовилась, а отже презюмується, що директор ТОВ Валдеса-С була присутня при проведенні перевірки. Однак жодних підтверджень цього окрім особистих записів інспектора Лисого С.О. у матеріалах перевірки немає. Проте, у листі Управління ДАБК ОМР за № 01-10/509-8Г від 28.11.2017 року вказується, що ТОВ Валдеса-С повідомлялась про проведення позапланової перевірки листами від 01.11.2017 року (поштове відправлення ПАТ Укрпошта 6502611618384), 09.11.2017 року (поштові відправлення ПАТ Укрпошта 6502306195082 та 6502306232123) директор Шалит І.В. повідомлялась листом від 01.11.2017 року (поштове відправлення 'ПАТ Укрпошта 6502611618376). Згідно інформації сайту Укрпошти врученим є лише поштове відправлення 6502306232123, датою його вручення є 17.11.2017 року. Отже, згідно даних Укрпошти ТОВ Валдеса-С було повідомлено про проведення перевірки вже після її завершення, а отже директор Шалит І.В. не могла бути присутньою на перевірці 15.11.2017 року та відповідно відмовитись від отримання протоколів. Судом першої інстанції, на думку апелянта, не враховано також те, що відповідачем у якості доказу здійснення будівельних робіт долучено до копій матеріалів перевірки фото фіксацію на 1 аркуші. На момент запиту копій матеріалів перевірки представником позивача у березні 2018 року матеріали фото фіксації у матеріалах перевірки були відсутні (лист Управління ДАБК ОМР за № 01-9/550вих від 13.03.2018 року із додатками). Слід також відмітити, що вказаний матеріал фото фіксації є фіксацією фасаду АДРЕСА_1, не містить дати його здійснення та на думку Позивача не може вважатися належним доказом знаходження інспектора на об'єкті під час здійснення заходу архітектурно-будівельного контролю. А отже, фактично у матеріалах справи відсутні жодні підтвердження правомірності проведення Управлінням ДАБК ОМР позапланової перевірка приміщення АДРЕСА_1, а тому, вважають, що вказана перевірка була проведена із порушенням вимог діючого законодавства.

Відзиву на апеляційну скаргу відповідачем не надано.

Відповідно до ч. 8 ст. 262 КАС України при розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, а у випадку розгляду справи з повідомленням (викликом) учасників справи - також заслуховує їхні усні пояснення. Судові дебати не проводяться.

Згідно з ч.1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: 1) відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю; 2) неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання; 3) подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Як вбачається з матеріалів справи, судом першої інстанції справу було розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження у письмовому.

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, на підставі направлення Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 30.10.2017р. №001176 та наказу про проведення позапланової перевірки від 30 жовтня 2017р. №01-13/401ДАБК 15.11.2017р., проведено позаплановий захід державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб'єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт, щодо реконструкції ТОВ "ВАЛДЕСА-С" нежитлового підвального приміщення АДРЕСА_1, за результатами якої складено акт №001176 від 15.11.2017р.(а.с.201-231 т1.)

Перевіркою встановлено порушення ТОВ "ВАЛДЕСА-С":

-ч.1 ст.34, абз. 1 ч.2 ст.36 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та абз. 2 п.5 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №466 від 13.04.2011р., виконання будівельних робіт із реконструкції нежитлових підвальних приміщень АДРЕСА_1 зі збільшенням загальної площі приміщень, без отримання права на виконання даного виду будівельних робіт;

-ч.8 ст.39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та п.12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №461 від 13.04.2011р., а саме проводиться експлуатація самочинно реконструйованого об'єкту не введеного в експлуатацію відповідно до вимог чинного законодавства.

15.11.2017р. Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради прийнято протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та призначено розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності(а.с.223-226 т.1).

15.11.2017р. Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради прийнято протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та призначено розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності(а.с.227-231 т.1).

15.11.2017р. Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради прийнято припис, яким управління вимагає від ТОВ "ВАЛДЕСА-С" набути в установленому законом порядку право на виконання будівельних робіт за даною адресою та ввести реконструйований об'єкт у відповідність до договору купівлі-продажу №1752 від 18.11.2011р., у термін до 15.01.2018р. (а.с.232-234 т.1)

Постановою Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради №130/17/550вих від 28.11.2017р. ТОВ "ВАЛДЕСА-С" визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абз. 2 п.4 ч.2 ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та накладено штраф у сумі 60624,00грн. (а.с.242-246 т.1)

Постановою Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради №131/17/550вих від 28.11.2017р. ТОВ "ВАЛДЕСА-С" визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.2 ч.2 ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та накладено штраф у сумі 60624,00грн. (а.с.247-251 т.1)

Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що дії контролюючого органу щодо проведення перевірки, складання акту перевірки, як і сам акт не відповідають наведеним критеріям, оскільки такі дії є лише службовою діяльністю працівників державного архітектурно-будівельного контролю на виконання своїх посадових обов'язків щодо дотримання суб'єктом господарювання вимог чинного законодавства. Позапланова перевірка приміщення АДРЕСА_1 загальною площею 173, 9 кв.м. та належить на праві власності ТОВ "ВАЛДЕСА-С" призначена згідно вимог діючого законодавства, а тому позовні вимоги щодо визнання протиправними дій щодо проведення позапланової перевірки дотримання вимог містобудівного законодавства проведеної 15.11.2017р. стосовно об'єкта нежитлові підвальні приміщення АДРЕСА_1, яке належить ТОВ "ВАЛДЕСА-С" задоволенню не підлягають.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з положеннями частини першої статті 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до пункту 5 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 533 від 23 травня 2011 року (зі змінами та доповненнями), державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Підставами для проведення позапланової перевірки є:

1) подання суб'єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об'єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;

2) необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;

3) виявлення факту самочинного будівництва об'єкта;

4) перевірка виконання суб'єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;

5) вимога головного інспектора будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, про проведення перевірки за наявності підстав, передбачених законом;

6) звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

7) вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Відповідно до п. 7, 12, 13 Порядку № 553 строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні. Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язана пред'явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

Посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язані: у повному обсязі, об'єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством; дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб'єктами господарювання та фізичними особами; ознайомлювати суб'єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством; за письмовим зверненням суб'єкта містобудування надавати консультативну допомогу у здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю.

Суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Відповідно до п.16 Порядку №553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

Згідно до п.17 Порядку №553 у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

Відповідно доп.18 Порядку №533 акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.

Згідно з п.19 Порядку №533 припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.

Відповідно до п.20 Порядку №533 протокол протягом трьох днів після його складення та всі матеріали перевірки подаються керівникові відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю або його заступникові для винесення постанови про накладення штрафу, передбаченої законодавством України.

Згідно до п.21 Порядку №533 якщо суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід'ємною частиною такого акта. У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припис, посадова особа інспекції робить у акті відповідний запис. У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Як вбачається з матеріалів справи, позапланова перевірка дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності ТОВ ВАЛДЕСА-С була проведена згідно наказу № 01-13/401 ДАБК від 30 жовтня 2017 року, виданого на підставі звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства (звернення ОСОБА_3 від 18.10.2017 р., вх. № 01-10/509-зг від 18.10.2017 року) (т.1 а.с. 11).

Відповідно до направлення для проведення планового (позапланового) заходу від 30.10.2017 р. № 001176, строк дії направлення з 02.11.2017 р. по 15.11.2017 р. (т.1 а.с. 10).

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що позапланова перевірка призначена з порушенням строку її проведення, тобто перевищує 10 днів. Рішення про продовження строку проведення позапланової перевірки контролюючим органом не приймалось.

Що стосується протоколів про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 15 листопада 2017 року та постанов про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 130/17/550 вих від 28.11.2017 р. та № 131/17/550 вих про визнання ТОВ ВАЛДЕСА-С винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абз.2 п.4 ч.2 ст.2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та накладення штрафу у сумі 60624 грн. та про визнання ТОВ ВАЛДЕСА-С винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.2 ч.2 ст.2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та накладення штрафу у сумі 60624 грн., колегія суддів зазначає наступне.

З матеріалів справи вбачається, що 30.10.2017 р. відповідачем видано наказ про проведення позапланової перевірки та направлення для проведення позапланового заходу, строк дії якого визначено з 02.11.17 р. по 15.11.17 р. Вищезазначені документи були направлені позивачу 03.11.2017 р. (т.1 а.с. 198). Докази того, що наказ та направлення вручено позивачу до початку проведення перевірки в матеріалах справи відсутні. Таким чином, позивач не був обізнаний про час, місце та дату проведення перевірки.

При цьому, з протоколів про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 15.11.17 р., які наявні в матеріалах справи, вбачається, що в них не зазначено особу, яка була присутня при їх складанні, однак є відмітка, що керівник ТОВ ВАЛДЕСА-С відмовилась від їх підписання.

Цього ж дня відповідачем було складено припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 15.11.2017 р. зобов`язано позивача набути в установленому законом порядку право на виконання будівельних робіт за даною адресою та ввести реконструйований об`єкт в експлуатацію або привести самочинно реконструйований об'єкт у відповідність до договору купівлі-продажу № 1752 від 18.11.2011 року, у термін до 15.01.2018 року.

Частиною четвертою статті 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності та пунктом 17 Порядку № 533 передбачено, що у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

У відповідності до ч.1 ст.9 КпАП України адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Таким чином, умовою притягнення позивача до адміністративної відповідальності є наявність складу адміністративного правопорушення в його діях, який мав бути встановлений при винесенні постанови про притягнення до адміністративної відповідальності.

Відповідно до ч.1 ст.96 КУпАП виконання будівельних робіт без реєстрації декларації про початок виконання зазначених робіт, а також наведення недостовірних даних у такій декларації, вчинені щодо об'єктів I категорії складності, - тягнуть за собою накладення штрафу від трьохсот п'ятдесяти до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Згідно ст.244-6 КУпАП центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю, розглядає справи про адміністративні правопорушення, пов'язані з порушенням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виробництва, виготовлення та застосування будівельних матеріалів, виробів, конструкцій, а також будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту та прийняття в експлуатацію об'єктів чи споруд, вимог щодо розміщення та функціонування майданчиків для паркування, не обладнанням майданчиків для платного паркування транспортних засобів паркувальними автоматами або автоматичними в'їзними та виїзними терміналами, невиконанням законних вимог (приписів) посадових осіб центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю. Від імені центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю, розглядати справи про адміністративні правопорушення і накладати адміністративні стягнення мають право керівник, заступники керівника центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю, та інші уповноважені керівником посадові особи цього органу.

Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно ч.1 ст. 277 КУпАП Справа про адміністративне правопорушення розглядається у п'ятнадцятиденний строк з дня одержання органом (посадовою особою), правомочним розглядати справу, протоколу про адміністративне правопорушення та інших матеріалів справи.

Відповідно до ч.1 ст. 277-2 КУпАП повістка особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, вручається не пізніш як за три доби до дня розгляду справи в суді, в якій зазначаються дата і місце розгляду справи.

Статтею 278 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує такі питання: 1) чи належить до його компетенції розгляд даної справи; 2) чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення; 3) чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду; 4) чи витребувано необхідні додаткові матеріали; 5) чи підлягають задоволенню клопотання особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілого, їх законних представників і адвоката.

Згідно до ст.279 КУпАП Розгляд справи розпочинається з оголошення складу колегіального органу або представлення посадової особи, яка розглядає дану справу.

Головуючий на засіданні колегіального органу або посадова особа, що розглядає справу, оголошує, яка справа підлягає розгляду, хто притягається до адміністративної відповідальності, роз'яснює особам, які беруть участь у розгляді справи, їх права і обов'язки. Після цього оголошується протокол про адміністративне правопорушення. На засіданні заслуховуються особи, які беруть участь у розгляді справи, досліджуються докази і вирішуються клопотання.

При розгляді справи про адміністративні правопорушення, передбачені, зокрема, ч.1 ст. 173 Кодексу України про адміністративні правопорушення, присутність особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, є обов'язковою.

Відповідно до ст. 268 Кодексу України про адміністративні правопорушення особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право, зокрема: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Відповідно до статті 278 КУпАП, орган (посадова особа), при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує такі питання, зокрема, чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду.

Згідно зі ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Таким чином, системний аналіз викладених правових норм надає підстави стверджувати, що єдиною та необхідною підставою для складання органом архітектурно-будівельного контролю відносно особи щодо якої проводилась перевірка протоколу про адміністративне порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил є одночасна сукупність наступних обставин: 1) факт вчинення такого правопорушення; 2) воно вчинене саме цією особою та з її вини.

Крім того, законодавством регламентовано чіткий порядок розгляду уповноваженими посадовими особами справ про адміністративні правопорушення з дотриманням умов щодо повідомлення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, про дату, час та місце розгляду її справи, забезпечення реалізації її права на надання відповідних пояснень, врахування всіх обставин справи та доказів, дотримання якого є обов'язковим і має передувати прийняттю постанови про притягнення до адміністративної відповідальності.

Як вбачається з матеріалів справи, протоколи про адміністративне правопорушення відносно ТОВ ВАЛДЕСА-С складені у відсутності правопорушника, про що свідчить відсутність запису у протоколах про особу, у присутності якої складались протоколи.

Про час та місце розгляду справ про адміністративні правопорушення, які були призначені на 11 год. та 11 год 30 хв. 28 листопада 2017 року, керівник ТОВ ВАЛДЕСА-С повідомлений не був, оскільки в матеріалах справи відсутні підтвердження такого сповіщення, чим відповідач допустив порушення порядку повідомлення про час та місце розгляду справи, передбаченого статтею 277-2 КУпАП.

Як наслідок, позивача позбавлено прав, передбачених Конституцією України та КУпАП, зокрема, бути присутнім під час розгляду справ про адміністративне правопорушення, надавати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання, мати професійну правову допомогу.

При накладенні адміністративного стягнення позивач не був присутній та його не було сповіщено належним чином про час та місце розгляду адміністративних матеріалів, тобто позивач був позбавлений права на присутність при розгляді справи про адміністративне правопорушення та користування правами, які передбачені ст. 268 КУпАП.

Таким чином, судова колегія приходить до висновку, що при прийнятті постанов від 28.11.2017 р. про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності відповідачем порушено процедуру їх прийняття, регламентовану ст.ст.278-280 КУпАП, а саме не повідомлено позивача про дату, час та місце як проведення перевірки так і розгляду його справ про адмінправопорушення, не забезпечено реалізацію його права на участь під час проведення перевірки та їх розгляді, надання відповідних пояснень, а отже, не дотримано вимог щодо повного, об'єктивного і всебічного дослідження обставин вчиненого правопорушення, а тому, колегія суддів вважає, що зазначені постанови є протиправними та підлягають скасуванню.

Відповідно до частини другої статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача..

Згідно з ч.2 ст. 9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

В позовній заяві позивач просить визнати протиправною позапланову перевірку дотримання вимог містобудівного законодавства, проведену управлінням Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради 15.11.2017 року стосовно об`єкта нежитлові підвальні приміщення АДРЕСА_1, яке належить Товариству з обмеженою відповідальністю ВАЛДЕСА-С код ЄДРПОУ 37945902 і скасувати результати.

Колегія суддів зазначає, що наказ про проведення позапланових перевірок об'єктів будівництва за своєю правовою природою є актом індивідуальної дії та станом на день судового розгляду справи призначений контролюючий захід вже проведено та складено за його результатами відповідний акт.

Отже, наказ відповідача на проведення перевірки є виконаним, тобто таким, що вичерпав свою дію, а відтак підстави для визнання його протиправним відсутні. Те ж саме стосується направлення на проведення перевірки.

Що стосується акта перевірки, колегія суддів зауважує, що відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної в постанові від 10 вересня 2013 року у справі № 21-237а13, акт перевірки є документом, який лише підтверджує факт проведення перевірки, містить доказову інформацію про виявлені правопорушення та може бути наданий суду під час вирішення спору щодо оскарження рішення, прийнятого на підставі такого акта і не зумовлює виникнення будь-яких прав та обов'язків для осіб, робота (діяльність) яких перевірялася.

Акт перевірки не є правовим актом індивідуальної дії, оскільки не є актом застосування норм права та не встановлює конкретні приписи, звернені до окремої особи.

Тобто, акт перевірки - це службовий документ, який стверджує факт проведення перевірки суб'єкта господарювання і є носієм доказової інформації про виявлені порушення вимог законодавства, а визнання його протиправним не призведе до поновлення прав позивача у спірних правовідносинах.

Що стосується протоколів про адміністративне правопорушення, то вони не є рішеннями суб'єкта владних повноважень, оскільки не зумовлюють виникнення будь-яких прав і обов'язків для осіб.

Аналогічна правова позиція міститься у постанові Верховного Суду від 06 березня 2018 року у справі № 380/499/17.

Таким чином, результатом перевірки у цій справі, що порушує право позивача, є припис та постанови, які прийняті відповідачем всупереч вимогам чинного законодавства, а тому є протиправними та підлягають скасуванню.

Враховуючи наведені положення діючого законодавства, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при ухваленні рішення припустився порушень норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, у зв'язку з чим судове рішення підлягає скасуванню з ухваленням по справі нового рішення про задоволення позовних вимог.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ВАЛДЕСА-С" - задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 липня 2018 року - скасувати.

Ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "ВАЛДЕСА-С" - задовольнити.

Визнати дії управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради під час проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт ТОВ ВАЛДЕСА-С протиправними.

Визнати протиправним та скасувати припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 15 листопада 2017 року.

Скасувати постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 130/17/550 вих від 28 листопада 2017 року про визнання ТОВ ВАЛДЕСА-С винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абз.2 п.4 ч.2 ст.2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та накладення штрафу у сумі 60624 грн.

Скасувати постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 131/17/551 вих від 28 листопада 2017 року про визнання ТОВ ВАЛДЕСА-С винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.2 ч.2 ст.2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та накладення штрафу у сумі 60624 грн.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ВАЛДЕСА-С" судовий збір в розмірі 4405 (чотири тисячі чотириста п`ять) гривень.

Відповідно до ст. 325-328 КАС України постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає крім випадків: а) касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики; б) особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до цього Кодексу позбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням, при розгляді іншої справи; в) справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу; г) суд першої інстанції відніс справу до категорії справ незначної складності помилково.

Головуюча суддя: О.А. Шевчук

Суддя: А.В. Бойко

Суддя: Ю.В. Осіпов