Рішення

від 18.12.2018 по справі 925/843/15

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

18005, м. Черкаси, бульвар Шевченка, 307, тел. канцелярії (0472) 31-21-49, inbox@ck.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2018 року Справа № 925/843/15

Господарський суд Черкаської області у складі головуючого судді - Васяновича А.В.,

секретар судового засідання - Козоріз О.І.,

за участі представників сторін:

від позивача - Куліш А.А. - прокурор відділу прокуратури Черкаської області,

від першого відповідача - ОСОБА_2 - адвокат,

від другого відповідача - ОСОБА_3 - директор, ОСОБА_4 - адвокат,

від третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача:

від Головного управління Держгеокадастру у Черкаській області - представник не з'явився,

від Черкаського регіонального управління водних ресурсів - представник не з'явився,

від Державної екологічної інспекції у Черкаській області - Дмитренко Ю.М. - представник за довіреністю,

від третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів:

від ОСОБА_6 - представник не з'явився,

від ОСОБА_7 - представник не з'явився,

від ОСОБА_3 - особисто,

від ОСОБА_8 - представник не з'явився,

від ОСОБА_9 - представник не з'явився,

від ОСОБА_10 - представник не з'явився,

від ОСОБА_11 - представник не з'явився,

від ОСОБА_12 - представник не з'явився,

від ОСОБА_13 - представник не з'явився,

від ОСОБА_14 - представник не з'явився,

від ОСОБА_15 - представник не з'явився,

від ОСОБА_16 - представник не з'явився,

від ОСОБА_17 - представник не з'явився,

від приватного підприємства "ММК-Черкаси" - представник не з'явився,

від ОСОБА_18 - представник не з'явився,

від ОСОБА_19 - представник не з'явився,

від ОСОБА_20 - представник не з'явився,

від ОСОБА_21 - представник не з'явився,

від ОСОБА_22 - представник не з'явився,

від ОСОБА_23 - представник не з'явився,

від ОСОБА_24 - представник не з'явився,

від ОСОБА_25 - представник не з'явився,

від ОСОБА_26 - представник не з'явився,

від ОСОБА_27 - представник не з'явився,

від ОСОБА_28 - представник не з'явився,

від ОСОБА_29 - представник не з'явився,

від ОСОБА_30 - представник не з'явився,

від ОСОБА_31 - представник не з'явився,

від ОСОБА_32 - представник не з'явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом заступника прокурора Черкаської області, м. Черкаси в

інтересах держави

до 1. Свидівоцької сільської ради, с. Свидівок, Черкаського району,

Черкаської області;

2. товариства з обмеженою відповідальністю "Свидівок-Тур",

м. Черкаси

за участі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача:

1. Головного управління Держгеокадастру у Черкаській області,

м. Черкаси;

2. Черкаського регіонального управління водних ресурсів,

м. Черкаси;

3. Державної екологічної інспекції у Черкаській області, м. Черкаси;

за участі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів:

ОСОБА_33, м. Черкаси;

ОСОБА_34, м. Черкаси;

3. ОСОБА_3, м. Черкаси;

4. ОСОБА_8, м. Черкаси;

5. ОСОБА_9, м. Київ;

6. ОСОБА_10, м. Київ;

7. ОСОБА_11, м. Черкаси;

8. ОСОБА_12, м. Черкаси;

9. ОСОБА_13, м. Черкаси;

10. ОСОБА_14, м. Черкаси;

11. ОСОБА_15, с. Хрещатик, Черкаського району,

Черкаської області;

12. ОСОБА_16, м. Черкаси;

ОСОБА_35, м. Черкаси;

14. приватного підприємства "ММК-Черкаси", м. Черкаси;

15. ОСОБА_18, м. Черкаси;

16. ОСОБА_19, м. Дніпропетровськ;

17. ОСОБА_20, м. Черкаси;

18. ОСОБА_21, м. Черкаси;

19. ОСОБА_22, м.Київ,

20. ОСОБА_23, м. Черкаси;

21. ОСОБА_24, м. Черкаси;

22. ОСОБА_25, м. Черкаси;

23. ОСОБА_26, м. Черкаси;

24. ОСОБА_27, м. Черкаси;

25. ОСОБА_28, м. Черкаси;

26. ОСОБА_29, м. Черкаси,

27. ОСОБА_30, с. Свидівок, Черкаського

району, Черкаської області;

28. ОСОБА_31, с. Свидівок, Черкаського району,

Черкаської області;

29. ОСОБА_32, м. Черкаси

про визнання недійсними рішень та договорів.

ВСТАНОВИВ:

До господарського суду Черкаської області з позовом звернувся заступник прокурора Черкаської області в інтересах держави до Свидівоцької сільської ради та товариства з обмеженою відповідальністю "Свидівок-Тур" про:

- визнання недійсними рішення Свидівоцької сільської ради від 07 вересня 2007 року №13-17 та № 13-11;

- визнання недійсним договору оренди земельної ділянки площею 9,7633 га від 20 вересня 2007 року укладеного між Свидівоцькою сільською радою та товариством з обмеженою відповідальністю "Свидівок-Тур";

- визнання недійсними рішення Свидівоцької сільської ради від 15 лютого 2013 року №26-22 та від 05 квітня 2013 року №28-20;

- визнання недійсним договору купівлі-продажу земельної ділянки площею 4,8856 га (кадастровий номер 7124986000:04:005:0121) від 03 квітня 2014 року, укладений між Свидівоцькою сільською радою та товариством з обмеженою відповідальністю "Свидівок-Тур";

- визнання недійсним рішення Свидівоцької сільської ради від 05 квітня 2013 року №28-22;

- визнання недійсним договору про внесення змін до договору оренди земельної ділянки від 05 квітня 2013 року, укладеного між Свидівоцькою сільською радою та товариством з обмеженою відповідальністю "Свидівок-Тур".

Рішенням господарського суду Черкаської області від 29 вересня 2015 року в задоволенні позову відмовлено повністю.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 17 травня 2017 року рішення господарського суду Черкаської області від 29 вересня 2015 року залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду Черкаської області від 11 жовтня 2017 року рішення господарського суду Черкаської області від 29 вересня 2015 року та постанову Київського апеляційного господарського суду від 17 травня 2017 року скасовано, а справу №925/843/15 направлено на новий розгляд до господарського суду Черкаської області.

Ухвалою господарського суду Черкаської області від 07 грудня 2017 року справу №925/843/15 прийнято до свого провадження суддею Васяновичем А.В. та призначено розгляд справи на 11 січня 2018 року.

Ухвалою господарського суду Черкаської області від 11 січня 2018 року справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 08 лютого 2018 року.

Проте судове засідання призначене на 08 лютого 2018 року не відбулося.

З 05 лютого 2018 року по 19 лютого 2018 року головуючий суддя по даній справі перебував у відпустці.

Ухвалою господарського суду Черкаської області від 20 лютого 2018 року підготовче засідання було призначено на 15 березня 2018 року.

Ухвалою господарського суду Черкаської області від 15 березня 2018 року замінено третю особу - Управління Держземагенства у Черкаському районі на його правонаступника Головне управління Держгеокадастру у Черкаській області. Відкладено підготовче засідання на 26 березня 2018 року.

Ухвалою господарського суду Черкаської області від 26 березня 2018 року в підготовчому засіданні призначено судову експертизу, проведення якої було доручено експерту Київського науково-дослідного інституту судових експертиз. Провадження у справі зупинено до надання суду письмового висновку про результати проведеної експертизи.

Ухвалою господарського суду Черкаської області від 02 серпня 2018 року провадження у справі №925/843/15 поновлено. Підготовче засідання суду призначено на 11 вересня 2018 року.

В судовому засіданні, яке відбулося 11 вересня 2018 року було оголошено перерву до 12 год. 00 хв. 27 вересня 2018 року.

Ухвалою господарського суду Черкаської області від 27 вересня 2018 року залучено до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідачів: ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_30, ОСОБА_31 та ОСОБА_32. Відкладено підготовче засідання на 17 жовтня 2018 року.

Ухвалою господарського суду Черкаської області від 17 жовтня 2018 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті. Розгляд справи по суті призначено на 14 листопада 2018 року.

В судовому засіданні, яке відбулося 14 листопада 2018 року було оголошено перерву до 11 грудня 2018 року.

В судовому засіданні, яке відбулося 11 грудня 2018 року було оголошено перерву до 11 год. 00 хв. 18 грудня 2018 року.

В судове засідання представники третіх осіб (за виключенням Державної екологічної інспекції у Черкаській області та ОСОБА_3) не з'явилися, про причини неявки суд не повідомили (за виключенням Черкаського регіонального управління водних ресурсів) про дату, час і місце проведення підготовчого засідання були належним чином повідомлені, що підтверджується реєстром поштових відправлень господарського суду Черкаської області.

В матеріалах справи міститься заява Черкаського регіонального управління водних ресурсів про розгляд справи за відсутності його представника (а.с. 213 т.7).

Прокурор в судовому засіданні позовні вимоги підтримав та просив суд позов задовольнити повністю.

Представник першого відповідача в судовому засіданні проти позову заперечував з підстав викладених у відзиві на позовну заяву від 03 червня 2015 року та зазначав, що прокурор безпідставно посилається у позові на ту обставину, що єдиним державним органом, який наділений повноваженнями контролю у спірних правовідносинах і який одночасно позбавлений права звертатись до суду з відповідними позовними вимогами є Державна інспекція сільського господарства в Черкаській області.

Також перший відповідач вказував, що прокурором не було зазначено в позові коли саме і на підставі якого рішення спірні земельні ділянки були віднесені до земель водного фонду.

З твердженням прокурора про те, що спірна земельна ділянка є власністю держави, сільська рада не погоджується, оскільки в межі с. Свидівок спірна земельна ділянка була включена на підставі рішення Черкаської обласної ради №21-17/ІV від 13 квітня 2005 року. Відповідно ст. 83 ЗК України землі, які належать на праві власності територіальним громадам сіл, селищ, міст, є комунальною власністю. У комунальній власності перебувають усі землі в межах населених пунктів, за виключенням випадків, передбачених ЗК України.

Станом на 07 вересня 2007 року після вказаного рішення Черкаської обласної ради межі с. Свидівок жодним повноважним органом не змінювались, встановлені законом виключення щодо передачі земель у комунальну власність відсутні, а посилання прокурора на порушення ч. 3 ст. 84 ЗК України є недоречним, так як станом на момент переходу вказаної земельної ділянки у комунальну власність Свидівоцької сільської ради (13 квітня 2005 року) вказаної норми в ЗК України взагалі не існувало.

Безпідставним, на думку першого відповідача, є посилання прокурора на те, що Свидівоцькою сільською радою при прийнятті рішень 15 лютого 2013 року було порушено вимогу ст. 134 ЗК України, оскільки за період з 20 вересня 2007 року по 15 лютого 2013 року другим відповідачем було здійснено будівництво на орендованій ділянці культурно-оздоровчого комплексу та човнового причалу, що на підставі ч. 2 ст. 134 ЗК України виключало можливість продажу цієї ділянки чи її частини на конкурентних засадах.

В зв'язку з чим сільська рада вважає позов необґрунтованим, а тому просила суд у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Крім того першим відповідачем (при первісному розгляді справи) було заявлено про застосування судом наслідків спливу позовної давності.

Представник другого відповідача в судовому засіданні проти позову заперечував з підстав викладених у відзиві на позов від 04 червня 2015 року та зокрема зазначав, що заявлений позов жодним чином не захищає інтересів територіальної громади с. Свидівок, оскілки її законного представника -Свидівоцьку сільську раду прокурор визначив не позивачем, в інтересах якого міг бути заявлений позов, а відповідачем.

Станом на момент передачі в користування товариству з обмеженою відповідальністю "Свидівок-Тур" спірної земельної ділянки під розміщення культурно-оздоровчого комплексу та човникового причалу, вказана земельна ділянка була вільною від будь-якої забудови, не перебувала у будь-чиєму користуванні та її категорію встановлено не було.

В зв'язку з чим другий відповідач вважає, що категорія спірної земельної ділянки була законно вперше визначена вже після прийняття рішенням Свидівоцької сільської ради №13-11 від 20 вересня 2007 року - землі рекреаційного призначення.

Що стосується безпосередньо Черкаського регіонального управління водних ресурсів, то відповідно до листа Управління Держземагентства у Черкаському районі Черкаської області від 03 червня 2015 року, станом на 2007 рік на території Свидівоцької сільської ради в користуванні не було земель загального користування та не обліковувалось земель водного фонду.

При цьому, Черкаське регіональне управління водних ресурсів, своїм висновком погодило проект відведення земельної ділянки товариству з обмеженою відповідальністю "Свидівок-Тур".

Оскільки станом на момент прийняття Свидівоцькою сільською радою рішення про продаж частини відповідної земельної ділянки, на ній були розміщені об'єкти нерухомого майна товариства з обмеженою відповідальністю "Свидівок-Тур", то відповідно до ч. 2 ст. 134 ЗК України виключає можливість її реалізації через земельний аукціон.

Враховуючи вищенаведене, у задоволенні позову другий відповідач також просив відмовити.

Крім того товариством заявлено про пропуск позовної давності та про необхідність застосування наслідків пропуску строку давності.

Відзив другого відповідача поданий до суду 30 січня 2018 року, аналогічний доводам, що наведені раніше.

У відповіді на відзив другого відповідача прокурор зазначав, що включення земельної ділянки до адміністративних меж населеного пункту не призводить до автоматичної зміни її власника. На території населеного пункту можуть перебувати або бути до неї включені, як землі комунальної власності, так і землі приватної та державної власності.

Крім того прокурор вказував, що спірні земельні ділянки знаходяться в прибережній захисній смузі Кременчуцького водосховища річки Дніпро.

Прибережна захисна смуга та водозахисна дамба (землі Черкаського регіонального управління водних ресурсів, за рахунок яких надавалась земельна ділянка) є складовою частиною водосховища, їх роздільне існування неможливе.

Тобто, на спірній земельній ділянці фактично розташований загальнодержавний водний об'єкт, а землі під ним, відповідно до п.п. "г", "ж" ч. 3 ст. 84 та ст. 83 ЗК України не можуть відноситися до земель комунальної власності.

З твердженням другого відповідача про те, що категорія спірної земельної ділянки вперше була визначена після прийняття рішення сільської ради, прокурор не погоджується, оскільки згідно проекту землеустрою відведення у 2007 році спірної земельної ділянки, ця ділянка надавалась за рахунок земель прибережної захисної смуги Кременчуцького водосховища річки Дніпро та земель загального користування - болота.

В обґрунтування щодо порушень прокурором строків позовної давності було вказано наступне:

Оскільки у даному спорі прокурор має статус позивача, то перебіг позовної давності за позовом розпочинається з моменту, коли про порушення прав та інтересів держави дізнався прокурор.

Про порушення Свидівоцькою сільською радою вимог законодавства під час розпорядження спірними земельними ділянками прокурору стало відомо у межах досудового розслідування по кримінальному провадженню від 02 серпня 2013 року за фактом зловживання службовим становищем посадовими особами Свидівоцької сільської ради Черкаського району.

До вказаного моменту, у прокурора була відсутня об'єктивна можливість бути обізнаним про наявність порушень, а отже, і початку перебігу позовної давності відповідно до приписів ст. 261 ЦК України слід рахувати саме після внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Представник Державної екологічної інспекції у Черкаській області в судовому засіданні проти позову заперечував.

Третя особа - громадянин ОСОБА_3 також заперечував проти позову в судовому засіданні.

Оскільки про час та місце проведення судового засідання треті особи повідомлені належним чином, та оскільки явка учасників судового провадження в судове засідання обов'язковою не визнавалась, суд вважає за можливе розглянути справу за наявними в ній матеріалами.

В судовому засіданні, яке відбулося 18 грудня 2018 року згідно ч. 1 ст. 240 ГПК України було оголошено вступну та резолютивну частини судового рішення зі справи №925/843/15.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників судового провадження, а також дослідивши докази, що містяться в матеріалах справи, суд вважає, що у задоволенні позовних вимог слід відмовити повністю, виходячи з наступного:

Скасовуючи раніше прийняті постанову Київського апеляційного господарського суду від 17 травня 2017 року та рішення господарського суду Черкаської області від 29 вересня 2015 року Вищий господарський суд України в своїй постанові від 11 жовтня 2017 року зазначав, що господарськими судами попередніх інстанцій не з'ясовано усі обставини справи, які входять до предмету доказування та з урахуванням вищенаведених правових норм не надано належної правової оцінки оспорюваним рішенням ради та відповідним договорам, а також достовірно не встановлено категорію переданої земельної ділянки в оренду та чи відбулась зміна такої категорії земельної ділянки при її передачі в оренду і чи дотримано порядок зміни категорії земель у відповідності до вимог земельного законодавства України.

Також суд касаційної інстанції вказував, що з урахуванням предмету спору та вищенаведених законодавчих приписів, судами попередніх інстанцій не досліджено обставини справи щодо порядку відчуження земельної ділянки, місця розташування такої земельної ділянки та її межі (накладається чи межує з прибережною захисною смугою річки Дніпро), до якої категорії земель віднесено таку земельну ділянку на момент відчуження, можливість функціонального використання земельної ділянки в межах встановленої категорії, наявність чи відсутність законодавчої заборони щодо відчуження такої категорії земель, а також до повноважень якого органу відноситься розпорядження такими землями.

Відповідно до ч. 1 ст. 316 ГПК України вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

Позовні вимоги прокурора обґрунтовані невідповідністю спірних рішень та договорів вимогам статей 20, 59, 122, 134 Земельного кодексу України через приналежність проданої за спірним договором земельної ділянки до земель водного фонду і наявність заборони продажу земель водного фонду; порушення порядку встановлення та зміни цільового призначення землі із земель водного фонду на землі рекреаційного призначення; у матеріалах проекту відведення земельної ділянки в оренду відсутня згода Черкаського регіонального управління водних ресурсів, як землекористувача на вилучення та передачу земельної ділянки; не проведення земельних торгів.

Вказані порушення відповідачами вимог законодавства за твердженням прокурора порушують інтереси держави і суспільства, в зв'язку з чим прокурор звернувся до суду з даним позовом.

Як вбачається з матеріалів справи, та було встановлено господарським судом під час її розгляду, рішенням Свидівоцької сільської ради № 9-8 від 30 березня 2007 року товариству з обмеженою відповідальністю "Свидівок-Тур" було надано дозвіл на збір матеріалів попереднього погодження по відведенню земельної ділянки площею 9,8 га під розміщення культурно-оздоровчого комплексу та човнового причалу по вул. Дахнівській в межах с. Свидівок, в довгострокову оренду терміном на 49 років з правом подальшого викупу.

На виконання вказаного рішення, товариством з обмеженою відповідальністю "Черкаський міський земельно-кадастровий центр" на замовлення товариства з обмеженою відповідальністю "Свидівок-Тур" було розроблено проект відведення вказаної вище земельної ділянки під розміщення культурно-оздоровчого комплексу та човнового причалу.

У вищевказаному проекті містяться висновки: Черкаського районного відділу земельних ресурсів; відділу містобудування, архітектури та житлового-комунального господарства Черкаської райдержадміністрації; державного управління охорони навколишнього природного середовища в Черкаській області; служби охорони культурної спадщини Черкаської облдержадміністрації; Черкаського регіонального управління водних ресурсів; Черкаської районної санітарно-епідеміологічної станції; Черкаського обласного виробничого управління меліорації і водного господарства; Черкаського районного відділу ГУ МНС України в Черкаської області; Черкаського спеціалізованого підприємства "Райліс".

07 вересня 2007 року рішеннями Свидівоцької сільської ради №13-17 та №13-11, було затверджено розроблений на замовлення товариством з обмеженою відповідальністю "Свидівок-Тур" проект землеустрою та надано товариству з обмеженою відповідальністю "Свидівок-Тур" земельну ділянку загальною площею 9,7633 га під розміщення культурно-оздоровчого комплексу та човнового причалу по вул. Дахнівській в межах с. Свидівок за рахунок земель Черкаського регіонального управління водних ресурсів та земель загального користування, в довгострокову оренду терміном на 49 років з правом наступного викупу, при умові додержання обмежень у використанні земельної ділянки, згідно ст. 61 Земельного кодексу України.

Згідно ч. 9 ст. 123 ЗК України (в редакції станом на 07 вересня 2007 року) відмову органів місцевого самоврядування або органів виконавчої влади у наданні земельної ділянки в користування або залишення клопотання без розгляду в установлений строк може бути оскаржено в судовому порядку.

Рішення про відмову у наданні земельної ділянки в користування має містити мотивовані пояснення з посиланням на відповідні положення нормативно-правових актів, затвердженої містобудівної документації та документації із землеустрою.

Тобто, з урахуванням наданих висновків та всіх погоджень відповідних державних органів та установ Свидівоцька сільська рада не мала законних підстав для відмови у затвердженні відповідного проекту землеустрою.

На виконання зазначених рішень, 20 вересня 2007 року між Свидівоцькою сільською радою (орендодавець) та товариством з обмеженою відповідальністю "Свидівок-Тур" (орендар) було укладено договір оренди земельної ділянки, посвідчений приватним нотаріусом Черкаського районного нотаріального округу Висоцькою С.І. та 24 вересня 2007 року зареєстрований у Черкаському районному відділі регіональної філії державного підприємства "Центр державного земельного кадастру" за номером 040779600020.

Згідно умов договору в оренду передавалася земельна ділянка площею 9,7633 га, у тому числі: 9,7633 га - землі загального користування (болота) в адмінмежах Свидівоцької сільської ради в межах населеного пункту села Свидівок по вул. Дахнівській, Черкаського району, Черкаської області.

В подальшому 15 лютого 2013 року, за результатами розгляду відповідної заяви товариства з обмеженою відповідальністю "Свидівок-Тур", Свидівоцька сільська рада своїм рішенням №26-22 надала дозвіл сільському голові Вовк С.М. укласти договір купівлі-продажу земельної ділянки площею 48 856 кв.м. згідно експертної оцінки земельної ділянки в сумі 1 013 273 грн.

На виконання зазначеного рішення, 03 квітня 2013 року між Свидівоцькою сільською радою (продавець) та товариством з обмеженою відповідальністю "Свидівок-Тур" (покупець) було укладено договір купівлі-продажу земельної ділянки, відповідно до якого товариство з обмеженою відповідальністю "Свидівок-Тур" набуло право власності на земельну ділянку площею 4,8856 га, розташовану по вул. Дахнівській, 85 в селі Свидівок Черкаського району Черкаської області, кадастровий номер якої 7124986000:04:005:0121.

05 квітня 2013 року Свидівоцькою сільською радою було прийнято рішення за №28-20 "Про затвердження договору купівлі-продажу земельної ділянки від 03 квітня 2013 року, укладеного з товариством з обмеженою відповідальністю "Свидівок-Тур".

У зв'язку з укладенням вказаного договору купівлі-продажу, 05 квітня 2013 року Свидівоцькою сільською радою було прийнято рішення №28-22, яким внесено зміни до укладеного з товариством з обмеженою відповідальністю "Свидівок-Тур" договору оренди земельної ділянки, та визначено, що в оренду товариству з обмеженою відповідальністю "Свидівок-Тур" передається земельна ділянка площею 4,8777 га рекреаційного призначення.

06 квітня 2013 року між відповідачами було укладено договір про внесення змін до договору оренди земельної ділянки від 20 вересня 2007 року.

Таким чином, станом на момент звернення прокурора до суду, у товариства з обмеженою відповідальністю "Свидівок-Тур" під розміщення культурно-оздоровчого комплексу та човнового причалу по вул. Дахнівській, 85 в селі Свидівок Черкаського району Черкаської області перебувало: у власності - земельна ділянка площею 4,8856 га та у користуванні (оренді) - земельна ділянка площею 4,8777 га.

Статтею 13 Конституції України встановлено, що земля є об'єктом права власності Українського народу. Від імені Українського народу права власника здійснюють органи державної влади та органи місцевого самоврядування в межах, визначених цією Конституцією.

В силу приписів ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ч. 1 ст. 12 ЗК України (в редакції станом на 07 вересня 2007 року) до повноважень сільських, селищних, міських рад у галузі земельних відносин на території сіл, селищ, міст належить:

а) розпорядження землями територіальних громад;

б) передача земельних ділянок комунальної власності у власність громадян та юридичних осіб відповідно до цього Кодексу;

в) надання земельних ділянок у користування із земель комунальної власності відповідно до цього Кодексу.

Сільські, селищні, міські ради надають земельні ділянки у постійне користування юридичним особам із земель комунальної власності відповідних територіальних громад для всіх потреб (ч. 1 ст. 122 ЗК України).

Згідно ч.ч. 1,2 ст. 20 ЗК України (в редакції станом на 07 вересня 2007 року) віднесення земель до тієї чи іншої категорії здійснюється на підставі рішень органів державної влади та органів місцевого самоврядування відповідно до їх повноважень.

Зміна цільового призначення земель провадиться органами виконавчої влади або органами місцевого самоврядування, які приймають рішення про передачу цих земель у власність або надання у користування, вилучення (викуп) земель і затверджують проекти землеустрою або приймають рішення про створення об'єктів природоохоронного та історико-культурного призначення.

Згідно з ст. 1 Закону України "Про Державний земельний кадастр" (чинного станом на момент укладання договору купівлі-продажу землі) Державний земельний кадастр - це єдина державна геоінформаційна система відомостей про землі, розташовані в межах державного кордону України, їх цільове призначення, обмеження у їх використанні, а також дані про кількісну і якісну характеристику земель, їх оцінку, про розподіл земель між власниками і користувачами.

Частина 1 ст. 15 Закону України "Про Державний земельний кадастр" передбачає, що до Державного земельного кадастру включаються, зокрема, такі відомості про земельні ділянки як їх цільове призначення (категорія земель, вид використання земельної ділянки в межах певної категорії земель).

Відомості Державного земельного кадастру є офіційними (ч. 1 ст. 20 вищевказаного Закону).

Листом від 11 серпня 2015 року №2442/01-16 Управління Держземагентства у Черкаському районі Черкаської області повідомило сільську раду, що згідно даних державної статистичної звітності станом на 07 вересня 2007 року земельна ділянка площею 9,7633 га обліковувалася як землі загального користування (секція К Класифікатора видів цільового призначення земель).

З дати прийняття рішення Свидівоцької сільської ради №13-11 від 07 вересня 2007 року по даний час вказана земельна ділянка належить до категорії земель рекреаційного призначення (секція Е Класифікатора видів цільового призначення земель) (а.с. 136 т.1).

Згідно листа Головного управління Держземагентства у Черкаській області від 03 червня 2015 року за №32-28-0.4-592/2-15 у Черкаського регіонального управління водних ресурсів на території Свидівоцької сільської ради наявний державний акт на право постійного користування землею І-ЧР №00969 від 08 червня 2001 року виданий згідно рішення Черкаської районної ради від 16 травня 2001 року №16-5 на площу 8,24 га під існуючий причал.

Згідно форми 6-зем на території Свидівоцької сільської ради станом на 01 січня 2005 року за Черкаським регіональним управлінням водних ресурсів обліковувалось 95,7003 га (з них 30,2 га в межах села Свидівок): 8,24 га - землі громадського призначення, 21,86 га - під гідротехнічними спорудами та 65,6003 га - під штучними водотоками (каналами, колекторами, канавами).

Згідно форми 6-зем на території Свидівоцької сільської ради станом на 01 січня 2007 року за Черкаським регіональним управлінням водних ресурсів обліковувалось 88, 3660 га (з них 22,8657 га в межах села Свидівок): 0,9057 га - землі громадського призначення, 21,86 га - під гідротехнічними спорудами та 65,6003 га - під штучними водотоками (каналами, колекторами, канавами).

Згідно даних Державного земельного кадастру на території Свидівоцької сільської ради Черкаського району Черкаської області станом на 01 січня 2007 року та 01 січня 2013 року не обліковувалося земель водного фонду, що визначені згідно ст. 20 ЗК України.

Відповідно до ст. 19 Земельного кодексу України землі України за основним цільовим призначенням поділяються на категорії, зокрема, на землі рекреаційного призначення, землі водного фонду.

Відповідно до ч. ч. 1 та 4 ст. 59 Земельного кодексу України землі водного фонду можуть перебувати у державній, комунальній та приватній власності; громадянам та юридичним особам органами виконавчої влади або органами місцевого самоврядування із земель водного фонду можуть передаватися на умовах оренди земельні ділянки прибережних захисних смуг, смуг відведення і берегових смуг водних шляхів, а також озера, водосховища, інші водойми, болота та острови для сінокосіння, рибогосподарських потреб, культурно-оздоровчих, рекреаційних, спортивних і туристичних цілей, проведення науково-дослідних робіт тощо.

На підставі рішення Черкаської обласної ради №21-17/ІV від 13 квітня 2005 року до складу села Свидівок були включені земельні ділянки загальною площею 260, 68 га, з них, зокрема, 123, 82 га - земель загального користування, в тому числі - 100 га мілководдя Кременчуцького водосховища, яке розташовано на території Черкаської, Полтавської та Кіровоградської областей та є водним об'єктом загальнодержавного значення.

В той же час, на підставі оскаржуваних рішень Свидівоцької сільської ради від 07 вересня 2007 року № 13-17 та № 13-11 і договору оренди земельної ділянки від 20 вересня 2007 року товариству з обмеженою відповідальністю "Свидівок-Тур" надано в оренду земельну ділянку загальною площею 9,7633 га за рахунок земель Черкаського регіонального управління водних ресурсів (2 га) та за рахунок земель загального користування (болота) (7,8 га) Свидівської сільської ради.

При цьому, в Проекті відведення земельної ділянки товариству з обмеженою відповідальністю "Свидівок-Тур" площею 9,7633 га під розміщення культурно-оздоровчого комплексу та човнового причалу за адресою: вул. Дахнівська, с. Свидівок, Черкаського району, Черкаської області зазначено, що частина земельної ділянки площею 29 627 кв. м знаходиться в межах прибережної захисної смуги, тому товариству з обмеженою відповідальністю "Свидівок-Тур" встановлено обмеження, передбачені ст. 89 Водного кодексу України та ст. 61 Земельного кодексу України, що також підтверджується висновком відділу містобудування та архітектури Черкаської РДА від 27 серпня 2007 року № 199, висновком Черкаського районного відділу земельних ресурсів від 28 серпня 2007 року №1470/01.04, висновком Державного управління охорони навколишнього природного середовища в Черкаській області від 16 серпня 2007 року, в якому, зокрема, зазначено категорію земель - землі водного фонду, які передаються без права капітального будівництва та без права викупу і висновками інших державних органів, отриманих під час розроблення проекту.

Згідно з ч. 1 ст. 58 ЗК України до земель водного фонду належать землі, зайняті:

а) морями, річками, озерами, водосховищами, іншими водними об'єктами, болотами, а також островами, не зайнятими лісами;

б) прибережними захисними смугами вздовж морів, річок та навколо водойм, крім земель, зайнятих лісами;

в) гідротехнічними, іншими водогосподарськими спорудами та каналами, а також землі, виділені під смуги відведення для них;

г) береговими смугами водних шляхів;

ґ) штучно створеними земельними ділянками в межах акваторій морських портів.

Відповідно до ст. 4 ВК України до земель водного фонду належать землі, зайняті:

- морями, річками, озерами, водосховищами, іншими водними об'єктами, болотами, а також островами, не зайнятими лісами;

- прибережними захисними смугами вздовж морів, річок та навколо водойм, крім земель, зайнятих лісами;

- гідротехнічними, іншими водогосподарськими спорудами та каналами, а також землі, виділені під смуги відведення для них;

- береговими смугами водних шляхів.

Тобто законодавець ставить віднесення земельних ділянок до земель водного фонду в залежність від їх природних властивостей.

Відповідно до визначень, що наведені у ВК України болото - це надмірно зволожена земельна ділянка із застояним водним режимом і специфічним рослинним покривом.

Аналогічне визначення вміщене у ДСТУ 3517-97 "Гідрологія суші. Терміни та визначення основних понять".

Під "специфічним рослинним покривом" у спеціальній літературі маються на увазі вологолюбні рослини.

Також слід вказати, що болотами традиційно вважаються ділянки із шаром торфу не менше 0,3 м. Якщо шар менший - земельна ділянка є заболоченою, проте не вважається болотом.

В листі Головне управління Держгеокадастру у Черкаській області від 18 квітня 2016 року №9-28-0.6-3367/15-16 зазначає, що спірна земельні ділянка до моменту відведення не мала визначеного цільового призначення та не відносилась до жодної категорії земель. Виходячи з цього первинно категорія була встановлена рішенням Свидівоцької сільської ради №13-11 від 20 вересня 2007 року як землі рекреаційного призначення. Даний факт також підтверджується офіційними даними Державного земельного кадастру та наявними в договорі оренди землі (правовстановлюючий документ). Також слід вказати, що ні на момент відведення, ні на момент викупу спірної земельної ділянки, щодо неї не було встановлено та зареєстровано згідно вимог чинного законодавства жодних обмежень у використанні (наприклад знаходження в межах прибережної захисної смуги), що свідчили б про її можливе віднесення до категорії земель водного фонду чи іншої категорії земель.

Таким чином земельна ділянка на момент її відведення не відносилася до жодної категорії земель (землі загального користування), а лише мала визначений вид угідь, який характеризував ділянку за природними та набутими властивостями станом на момент введення в дію наказу Державного комітету статистики України від 05 листопада 1998 року №377.

Станом на момент викупу земельна ділянка мала визначені угіддя - "під кемпінгами, будинками для відпочинку або для проведення відпусток (рядок 57)", що відповідно до ст. 50 ЗК України належать до земель рекреації.

Відповідно до наказу Державного комітету статистики від 05 листопада 1998 року №377 у графі 63 державної статистичної звітності вказуються дані про відкриті заболочені землі - землі (не зайняті лісовими насадженнями), що частково, тимчасово або постійно затоплюються водою і які в незатопленому стані є вологим, губчастим субстратом; рослинність складається переважно із розкладеного моху та інших рослин.

Згідно додатку 4 до Порядку ведення Державного земельного кадастру "Класифікація видів земельних угідь" болота відносяться до групи 03 підгрупи 003 "Землі без рослинного покриву або з незначними рослинним покривом". Група включає незабудовані землі, поверхня яких зовсім або майже не покрита будь-якою рослинністю. Дана група не входить в групу 006 "Води", яка включає частину національної території, покриту поверхневими водами (природні і штучні водойми), що входять до складу природних ланок кругообігу води, яка обмежена лінією узбережжя. Тобто спірна земельна ділянка не має жодного відношення до земель водного фонду навіть за природними властивостями на момент відведення.

Згідно наявної в Головному управлінні Держгеокадастру у Черкаській області інформації на території Свидівоцької сільської ради в користуванні Черкаського РУВР станом на 01 січня 2005 року (включення ділянки в межі с. Свидівок) та 01 липня 2007 року (передача земельної ділянки в оренду) не перебували в користуванні такі угіддя як "болота". Також були відсутні землі водного фонду, які визначені згідно ст. 20 ЗК України.

Прокурор, на думку третьої особи, необґрунтовано вказує на помилковість внесення у базу Державного земельного кадастру даних про земельну ділянку, що не відповідає дійсності. Інформація про спірну земельну ділянку була перенесена до Державного земельного кадастру із Державного реєстру земель на підставі п. 4 Перехідних та прикінцевих положень Закону України "Про Державний земельний кадастр", згідно якої у разі якщо земельні ділянки, обмеження (обтяження) у їх використанні зареєстровані до набрання чинності цим Законом у Державному реєстрі земель, відомості про такі земельні ділянки, обмеження (обтяження) підлягають перенесенню до Державного земельного кадастру в автоматизованому порядку без подання заяв про це їх власниками, користувачами та без стягнення плати за таке перенесення.

Тобто були перенесені дані Державного реєстру земель із визначеним видом угідь та цільовим призначенням спірної земельної ділянки. Зокрема, про віднесення цієї земельної ділянки до земель рекреаційного призначення вказано у витягу з Державного земельного кадастру про земельну ділянку, який наявний у матеріалах справи.

Згідно з ст.1 ВК України прибережна захисна смуга - це частина водоохоронної зони відповідної ширини вздовж річки, моря, навколо водойм, на якій встановлено більш суворий режим господарської діяльності, ніж на решті території водоохоронної зони.

Таким чином, водоохоронна зона, є більш ширшим поняттям ніж, прибережна захисна смуга, а до водного фонду відповідно до вимог Водного кодексу України належить лише прибережна захисна смуга в межах водоохоронної зони.

Відповідно до вимог ст.60 ЗК України (у редакції станом на момент укладання договору оренди землі) вздовж річок, морів і навколо озер, водосховищ та інших водойм з метою охорони поверхневих водних об'єктів від забруднення і засмічення та збереження їх водності у межах водоохоронних зон виділяються земельні ділянки під прибережні захисні смуги.

Прибережні захисні смуги встановлюються по берегах річок та навколо водойм уздовж урізу води (у меженний період) шириною:

а) для малих річок, струмків і потічків, а також ставків площею менш як 3 гектари - 25 метрів;

б) для середніх річок, водосховищ на них, водойм, а також ставків площею понад 3 гектари - 50 метрів;

в) для великих річок, водосховищ на них та озер - 100 метрів.

Також згідно з ст.88 Водного кодексу України (у редакції станом на 20 вересня 2007 року) з метою охорони поверхневих водних об'єктів від забруднення і засмічення та збереження їх водності вздовж річок, морів і навколо озер, водосховищ та інших водойм в межах водоохоронних зон виділяються земельні ділянки під прибережні захисні смуги.

Прибережні захисні смуги встановлюються по обидва береги річок та навколо водойм уздовж урізу води (у меженний період) шириною:

- для малих річок, струмків і потічків, а також ставків площею менше 3 гектарів - 25 метрів;

- для середніх річок, водосховищ на них, водойм, а також ставків площею понад 3 гектари - 50 метрів;

- для великих річок, водосховищ на них та озер - 100 метрів.

Якщо крутизна схилів перевищує три градуси, мінімальна ширина прибережної захисної смуги подвоюється.

У межах існуючих населених пунктів прибережна захисна смуга встановлюється з урахуванням конкретних умов, що склалися.

Зі змісту вищевказаних норм Земельного та Водного кодексів України слідує, що прибережні захисні смуги є частиною водоохоронних зон, а їх ширина залежить від величини водних об'єктів, уздовж урізу води яких вони встановлюються.

У той же час, зазначені величини можуть бути змінені, зокрема, у межах населених пунктів, з урахуванням конкретних умов, що склалися.

Відповідно до положень ДБН 360-92** "Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень" допускається встановлення прибережних захисних смуг у розмірі не менше 20 метрів вздовж водойм. На підтвердження викладеного також свідчать норми Порядку визначення розмірів і меж водоохоронних зон та режиму ведення господарської діяльності в них, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 травня 1996 року №486 (далі Порядок №486), у пункті 10 якого закріплено, що на землях міст і селищ міського типу розмір водоохоронної зони, як і прибережної захисної смуги, встановлюється відповідно до існуючих на час встановлення водоохоронної зони конкретних умов забудови.

Таким чином, чинними нормами законодавства закріплено право визначення ширини прибережних захисних смуг у межах існуючих населених пунктів у розмірі меншому, ніж закріплено статтями 60 Земельного та 88 Водного кодексів України.

Відповідно до Порядку №486 встановлюється єдиний правовий механізм визначення розмірів і меж водоохоронних зон та режим ведення господарської діяльності в них.

Водоохоронні зони встановлюються для створення сприятливого режиму водних об'єктів, попередження їх забруднення, засмічення і вичерпання, знищення навколоводних рослин і тварин, а також зменшення коливань стоку вздовж річок, морів та навколо озер, водосховищ і інших водойм. До складу водоохоронних зон обов'язково входять заплава річки, перша надзаплавна тераса, бровки і круті схили берегів, а також прилеглі балки та яри. У межах водоохоронних зон виділяються землі прибережних захисних смуг та смуги відведення з особливим режимом їх використання відповідно до статей 88 - 91 Водного кодексу України.

Пунктом 5 Порядку №486 закріплено, що розміри і межі водоохоронних зон визначаються проектом на основі нормативно-технічної документації.

Судом з'ясовано під час розгляду справи, що рішенням Свидівоцької сільської ради від 26 червня 2002 року за №2-19 було встановлено захисну прибережну смугу в с. Свидівок шириною 10 метрів.

Дане рішення є чинним і в установленому законом порядку не визнавалося недійсним.

При цьому слід вказати, що лише Законом України від 02 грудня 2010 року №2740-VI ст. 88 Водного Кодексу України було викладено в новій редакції, яка зокрема, передбачала, що прибережні захисні смуги встановлюються за окремими проектами землеустрою.

Відповідно до положень ст. 50 ЗК України до земель рекреаційного призначення належать землі, які використовуються для організації відпочинку населення, туризму та проведення спортивних заходів.

Згідно з вимогами ст. 51 ЗК України до земель рекреаційного призначення належать земельні ділянки зелених зон і зелених насаджень міст та інших населених пунктів, навчально-туристських та екологічних стежок, маркованих трас, земельні ділянки, зайняті територіями будинків відпочинку, пансіонатів, об'єктів фізичної культури і спорту, туристичних баз, кемпінгів, яхт-клубів, стаціонарних і наметових туристично-оздоровчих таборів, будинків рибалок і мисливців, дитячих туристичних станцій, дитячих та спортивних таборів, інших аналогічних об'єктів, а також земельні ділянки, надані для дачного будівництва і спорудження інших об'єктів стаціонарної рекреації.

Слід також зазначити, що звертаючись до суду з відповідним позовом прокурор в обґрунтування своїх доводів посилався на висновок за результатами проведення судової земельно-технічної експертизи від 23 липня 2014 року №1875/1876/14-41, яка була проведена на підставі постанови слідчого ВРЗСГД СУ УМВС України в Черкаській області в кримінальному провадженні №12013250020000517.

Зокрема, в даному висновку було зазначено, що основне цільове призначення (категорія земель) земельної ділянки загальною площею 97633 кв.м. в с. Свидівок Черкаського району, яка відводилася товариству з обмеженою відповідальністю "Свидівок-Тур" під розміщення культурно-оздоровчого комплексу та човнового причалу - землі водного фонду. Після затвердження Проекту землеустрою відведення земельної ділянки товариству з обмеженою відповідальністю "Свидівок-Тур" площею 97633 кв.м. під розміщення культурно-оздоровчого комплексу та човнового причалу за адресою: вул. Дахнівська, с. Свидівок, Черкаського району, Черкаської області, дана земельна ділянка належить до земель водного фонду.

Судова експертиза виконувалася судовим експертом Бікусом Ю.Ф.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 29 червня 2016 року у справі № 925/843/15 також було призначено судову земельно-технічну експертизу.

У судовому засіданні 26 квітня 2017 року в суді апеляційної інстанції у зв'язку з клопотанням поданим представником прокуратури було викликано та заслухано пояснення судового експерта Бікуса Юрія Федоровича (посвідчення № 1418 від 09 березня 2017 року), яким було проведено судову експертизу за результатами якої складено висновок експерта за результатами проведення судової експертизи з питань землеустрою №13310/16-41 від 21 грудня 2016 року у справі № 925/843/15 (оригінал в матеріалах справи) та експертизу на виконання постанови слідчого ВРЗСГД СУ УМВС України в Черкаській області за результатами якої було складено висновок експертів за результатами проведення судової земельно-технічної експертизи №1875/1876/14-41 від 23 липня 2014 року (копія якого долучена до позовної заяви).

Відповідно до наданих експертом пояснень вбачається, що у відповіді на друге питання експертизи №1875/1876/14-41 від 23 липня 2014 року зазначено: Основне цільове призначення (категорія земель) земельної ділянки загальною площею 97633 м2 в с. Свидівок Черкаського району, яка відводилася товариству з обмеженою відповідальністю "Свидівок-Тур" під розміщення культурно-оздоровчого комплексу та човнового причалу - землі водного фонду.

В свою чергу, відповідаючи на перше питання при проведенні судової експертизи №13310/16-41 від 21 грудня 2016 року експертом зазначено, що на дату укладання договору оренди земельної ділянки від 20 вересня 2007 року, зареєстрованого у державному земельному реєстрі 24 вересня 2007 року за № 040779600020, земельна ділянка, що відведена в оренду товариству з обмеженою відповідальністю "Свидівок-Тур" площею 97633 кв.м. під розміщення культурно-оздоровчого комплексу та човнового причалу за адресою вул. Дахнівська, с. Свидівок, Черкаський район, Черкаської області, який затверджено рішенням Свидівоцької сільської ради №13-17 від 07 вересня 2007 року, за основним цільовим призначенням належала до категорії земель рекреаційного призначення.

Відповідаючи на запитання представника прокуратури, у судовому засіданні експерт зазначив, що вказані розбіжності між висновками зумовлені тим, що зазначені експертизи проводились без виїзду на місцевість за наданими на дослідження документами, документи які надавались експерту при проведенні експертиз не є тотожними. Враховуючи, що при проведенні експертизи №13310/16-41 від 21 грудня 2016 року було надано більш повні дані про земельну ділянку, експерт зробив відповідні висновки щодо основного цільового призначення спірної земельної ділянки, про що зазначив у своєму висновку.

Як уже зазначалося вище, ухвалою господарського суду Черкаської області від 26 березня 2018 року (під час нового розгляду справи) було також призначено судову експертизу. На вирішення експерту поставлено наступні питання:

- яка саме відстань від екваторіального рубежу мілководної зони Кременчуцького водосховища на річці Дніпро до земельної ділянки площею 4,8856 га, кадастровий номер 7124986000:04:005:0121, розташованої за адресою: вул. Дахнівська, 85. с. Свидівок, Черкаського району, Черкаської області, що була придбана товариством з обмеженою відповідальністю "Свидівок-Тур" згідно договору купівлі-продажу земельної ділянки від 03 квітня 2013 року №1595?;

- Чи знаходиться земельна ділянка площею 4,8856 га, кадастровий номер 7124986000:04:005:0121, що розташована за адресою: вул. Дахнівська, 85. с. Свидівок, Черкаського району, Черкаської області, яка була придбана товариством з обмеженою відповідальністю "Свидівок-Тур" згідно договору купівлі-продажу земельної ділянки від 03 квітня 2013 року № 1595 (або її частина, якщо так, то яка саме) в межах прибережної захисної смуги Кременчуцького водосховища на річці Дніпро?

- Чи перевищує крутизна схилу земельної ділянки площею 4,8856 га, кадастровий номер 7124986000:04:005:0121, розташована за адресою: вул. Дахнівська, 85. с. Свидівок, Черкаського району, Черкаської області, що була придбана товариством з обмеженою відповідальністю "Свидівок-Тур" згідно договору купівлі-продажу земельної ділянки від 03 квітня 2013 року № 1595 три градуси?

- До якої категорії земель віднесено земельну ділянку площею 4,8856 га, кадастровий номер 7124986000:04:005:0121, що розташована за адресою: вул. Дахнівська, 85. с. Свидівок, Черкаського району, Черкаської області, на момент її відчуження за договором купівлі-продажу земельної ділянки від 03 квітня 2013 року № 1595?

- До якої категорії земель належала земельна ділянка (станом на 07 вересня 2007 року) площею 9,7633 га. в межах населеного пункту с. Свидівок, Черкаського району, Черкаської області по вул. Дахнівській, що була передана в оренду товариству з обмеженою відповідальністю "Свидівок-Тур" за договором оренди від 20 вересня 2007 року?

Приймаючи рішення про призначення експертизи та визначення питань, які потребують роз'яснення, суд виходив з того, що Кременчуцьке водосховище було створено греблею Кременчуцької ГЕС, заповнено у 1959-1961 роках. Довжина берегової лінії 800 км., має сезонне регулювання стоку, а коливання рівня води - 5,25 м.

Тобто, Кременчуцьке водосховище є штучно створеним водним об'єктом, рівень якого регулюється Міжвідомчою комісією в залежності від умов, що складаються в певний період року.

Руслові водосховища, належать до динамічних водних об'єктів, регулювання стоку спричиняє різкі коливання об'ємів та рівнів води, що проявляється переважно в береговій зоні водосховищ у вигляді затоплень, осушень і підтоплень прибережних територій.

Згідно ст. 1 Водного кодексу України межень (меженний період) - період річного циклу, протягом якого спостерігається низька водність; уріз води - межа води на березі водного об'єкта (берегова лінія).

Проте, як вже зазначалося вище на штучно створеному водному об'єкті рівень води залежить від рішення комісії (регулюється людиною і залежить від її волі), а не від природних періодів річного циклу.

Пунктом 2.4 ВБН 33-4759129-03-05-92 "Проектування, упорядкування та експлуатація водоохоронних зон водосховищ" (Київ-1993 р.) встановлено, що внутрішньою межею прибережної захисної смуги є екваторіальний рубіж мілководної зони. Мілководна зона - акваторія водоймища, що обмежена лінією нормального підпірного рівня (НПР) і глибинами до 2,0 м. Відповідно до паспорту Кременчуцького водосховища (Укрдіпроводгосп, 1981 р.) нормальний підпірний рівень (НПР) відповідає позначці 81.00 м БС.

Отже, в даному випадку саме від внутрішньої межі прибережної захисної смуги має здійснюватись вирахування 100-метрової ширини прибережної захисної смуги Кременчуцького водосховища.

При цьому судом було також враховано, що відсутність окремого проекту землеустрою щодо встановлення прибережної захисної смуги не свідчить про відсутність самої прибережної захисної смуги, оскільки її розміри визначені законом.

На виконання вищевказаної ухвали суду було надано висновок експертів за результатами проведення земельно-технічної експертизи та експертизи з питань землеустрою від 03 липня 2018 року за №7612/18-41/12981/18-41.

Згідно висновку по першому питанню експертом було надано наступну відповідь: Середня відстань північно-східної межі земельної ділянки кадастровий номер 7124986000:04:005:0121, площею 4,8856 га, розташованої за адресою: вул. Дахнівська, 85. с. Свидівок, Черкаського району, Черкаської області, що була придбана товариством з обмеженою відповідальністю "Свидівок-Тур" згідно договору купівлі-продажу земельної ділянки від 03 квітня 2013 року №1595, від екваторіального рубежу мілководної зони Кременчуцького водосховища на річці Дніпро, становить 100,53 м.

По другому питанню експерт зазначив, що земельна ділянка кадастровий номер 7124986000:04:005:0121, площею 4,8856 га розташована за межами прибережної захисної смуги Кременчуцького водосховища на річці Дніпро, розміри якої визначені ст. 60 ЗК України та ст. 88 ВК України.

По третьому питанню експертом було вказано, що середнє значення кута схилу від північно-східної межі земельної ділянки кадастровий номер 7124986000:04:005:0121, площею 4,8856 га до екваторіального рубежу мілководної зони Кременчуцького водосховища на річці Дніпро становить 1,4°.

На дату укладення договору купівлі-продажу земельної ділянки від 03 квітня 2013 року, зареєстрованого у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно за №1595, земельна ділянка кадастровий номер 7124986000:04:005:0121, площею 4,8856 га за основним цільовим призначенням належала до категорії земель рекреаційного призначення (відповідь на четверте питання).

Земельну ділянку кадастровий номер 7124986000:04:005:0007, площею 9,7633 га, яка сформована за проектом відведення земельної ділянки товариству з обмеженою відповідальністю "Свидівок-Тур" під розміщення культурно-оздоровчого комплексу та човнового причалу за адресою: вул. Дахнівська, 85. с. Свидівок, Черкаського району, Черкаської області, рішенням Свидівоцької сільської ради Черкаського району від 07 вересня 2007 року №13-17, яким затверджено вказаний проект землеустрою, за основним цільовим призначенням віднесено до категорії земель рекреаційного призначення (відповідь на п'яте питання).

11 грудня 2018 року до суду від прокурора надійшло клопотання про виклик експерта КНДІСЕ Бікуса Юрія Федоровича для наданні відповідей поставлених прокурором у відповідному клопотанні.

Судом було залишено без розгляду клопотання прокурора про виклик до суду експерта на підставі п.2 ст. 118 ГПК України (протокол судового засідання від 11 грудня 2018 року (а.с. 240 т.7)).

Крім того, виклик експерта для надання суду усних пояснень щодо його висновку, з урахуванням положень ч.5 ст.98 ГПК України є правом суду.

Відповіді на питання у висновку є чіткі та зрозумілі і не потребують додаткових усних пояснень для суду.

Також матеріалами справи підтверджується, що товариством з обмеженою відповідальністю "Свидівок-Тур" було здійснено будівництво на орендованій земельній ділянці культурно-оздоровчого комплексу та човнового причалу.

Частиною 2 ст. 124 ЗК України (в редакції станом на 15 лютого 2013 року) визначено, що передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється за результатами проведення земельних торгів, крім випадків, встановлених частинами другою, третьою статті 134 цього Кодексу.

Згідно ч. 2 ст. 134 ЗК України не підлягають продажу на конкурентних засадах (земельних торгах) земельні ділянки державної чи комунальної власності або права на них у разі, зокрема, розташування на земельних ділянках об'єктів нерухомого майна (будівель, споруд), що перебувають у власності фізичних або юридичних осіб.

Частиною 3 ст. 134 ЗК України визначено, що земельні торги не проводяться при наданні (передачі) земельних ділянок громадянам у випадках, передбачених статтями 34, 36 та 121 цього Кодексу, а також передачі земель загального користування садівницькому товариству та дачному кооперативу.

Згідно Свідоцтва про право власності на нерухоме майно від 08 жовтня 2012 року за товариством з обмеженою відповідальністю "Свидівок-Тур" було зареєстровано культурно-оздоровчий комплекс та човновий причал за адресою: вул. Дахнівська, 85, с. Свидівок, Черкаського району, Черкаської області. (а.с 143 т.1).

Оскільки на момент прийняття рішення Свидівоцькою сільською радою від 15 лютого 2013 року №26-22 "Про надання дозволу товариству з обмеженою відповідальністю "Свидівок-Тур" на укладення договору купівлі-продажу земельної ділянки на розміщення культурно-оздоровчого комплексу та човнового причалу" на спірній земельній ділянці знаходилося нерухоме майно, то з урахуванням вимог ч. 2 ст. 134 ЗК України земельні торги не проводяться.

Отже, суд дійшов висновку, що встановлена прибережна захисна смуга, яка саме в силу положень ч. 1 ст. 58 Земельного кодексу України та ст. ст.1, 4, 88 Водного кодексу України відноситься до земель водного фонду, жодним чином не належить (повністю або частково) до викупленої другим відповідачем земельної ділянки згідно договору-купівлі продажу від 03 квітня 2013 року №1595, посвідченого приватним нотаріусом Черкаського районного нотаріального округу Веліковим А.І.

Надану товариству з обмеженою відповідальністю "Свидівок-Тур" в оренду земельну ділянку загальною площею 9,7633 га було поділено на дві окремі ділянки з кадастровими номерами: 7124986000:04:005:0121 площею 4,8856 га та 7124986000:04:005:0122 площею 4,8777 га.

Суд не приймає як належне твердження прокурора про приналежність проданої за спірним договором першим відповідачем другому відповідачу земельної ділянки площею 4,8856 га, з кадастровим номером 7124986000:04:005:0121 до земель водного фонду, оскільки остання розташована за межами прибережної захисної смуги Кременчуцького водосховища на річці Дніпро і за основним цільовим призначенням належала до категорії земель рекреаційного призначення.

Інша земельна ділянка площею 4,8777 га. з кадастровим номером 7124986000:04:005:0122, що наразі знаходиться в оренді у другого відповідача не була предметом договору купівлі-продажу і включає в себе прибережну захисну смугу площею 29 627 кв. м. (враховуючи дані з проекту відведення).

Разом з тим, з урахуванням положень ст. 59 Земельного кодексу України закон не забороняє передавати в оренду земельні ділянки прибережних захисних смуг, зокрема, для культурно-оздоровчих та рекреаційних потреб.

Згідно з ч. 3 ст. 128 Земельного кодексу України підставою для відмови в продажу земельної ділянки є:

а) неподання документів, необхідних для прийняття рішення щодо продажу такої земельної ділянки;

б) виявлення недостовірних відомостей у поданих документах;

в) якщо щодо суб'єкта підприємницької діяльності порушена справа про банкрутство або припинення його діяльності;

г) встановлена цим Кодексом заборона на передачу земельної ділянки у приватну власність;

ґ) відмова від укладення договору про оплату авансового внеску в рахунок оплати ціни земельної ділянки.

Положення ст. 128 Земельного кодексу України передбачають, що юридична особа в користуванні якої перебуває земельна ділянка (в даному випадку на праві оренди) має право звернутися до органу місцевого самоврядування із заявою про придбання цієї земельної ділянки у власність, долучивши документ, що посвідчує право користування земельною ділянкою та копію установчих документів.

Норми ст. 128 Земельного кодексу України кореспондуються із положеннями ст. 9 Закону України "Про оренду землі", відповідно до яких орендар може придбати земельну ділянку, що перебуває в оренді, за умови згоди орендодавця на продаж цієї земельної ділянки. Не допускається продаж орендованих земельних ділянок державної або комунальної власності без згоди на це орендаря.

Таким чином, другий відповідач на підставі положень ст. 128 Земельного кодексу України та ч. 5 ст. 9 Закону України "Про оренду землі" використав своє переважне право на придбання орендованої земельної ділянки у власність, а у першого відповідача не було жодних законних підстав для відмови йому у здійсненні цього права.

Процедура продажу на конкурентних засадах спірної земельної ділянки, яка уже перебуває у користуванні (оренді), не могла бути застосована першим відповідачем без порушення права переважної купівлі цієї земельної ділянки другим відповідачем.

Звертаючись до суду, прокурор також зазначав про те, що чинним законодавством України державний орган, який мав би повноваження звернутися до господарського суду із даним позовом не визначений.

Відповідно до пункту третього частини першої статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Європейський Суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити … скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31 березня 2005 року, заява 61517/00, пункт 27).

Водночас існує категорія справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15 січня 2009 року, заява № 42454/02, пункт 35) ЄСПЛ висловив таку позицію (у неофіційному перекладі):

"Сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави".

Водночас, ЄСПЛ уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо Суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.

У Рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27 травня 2003 року №1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені і ефективні органи.

Враховуючи викладене, з урахуванням ролі прокуратури в демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.

Відтак, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (пункт 3 частини другої статті 129 Конституції України).

Положення пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".

Відповідно до частини третьої статті 23 цього Закону прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття "інтерес держави".

У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08 квітня 1999 року № 3-рп/99 Конституційний Суд України, з'ясовуючи поняття "інтереси держави" висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб'єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

З урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Таким чином, "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно (аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 25 квітня 2018 року зі справи № 806/1000/17).

У даній справі, прокурор обґрунтував наявність "інтересів держави" порушенням, на його думку, встановленого законом порядку розпорядження землями; раціонального використання землі; дотримання встановленого державного порядку відчуження її майна; позбавленні можливості кожній особі скористатися своїм правом на землю шляхом прийняття участі у відповідних земельних торгах, якби такі проводились; отримання максимального доходу від продажу земельної ділянки в оренду, тощо.

Необхідність захисту інтересів держави, на думку прокурора, полягає у необхідності відновлення законності і справедливої рівноваги між інтересами суспільства і власником землі, відновлення порушених прав держави на розпорядження земельною ділянкою у відповідності до вимог закону, дотримання принципу раціонального використання землі та її охорони.

Водночас пункт 3 частини першої статті 131-1 Конституції передбачає можливість представництва прокурором інтересів держави у виключних випадках.

Аналіз частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:

- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;

- у разі відсутності такого органу.

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб'єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Не здійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб'єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з'ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб'єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб'єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб'єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб'єктом звернення до суду і замінювати належного суб'єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Звертаючись до суду з позовними вимогами про визнання недійсними договорів оренди та купівлі-продажу землі, прокурор не врахував тієї обставини, що безпосередньо орган місцевого самоврядування є їх стороною і вказаний орган має право на звернення до суду з аналогічним позовом.

Повноваження органів виконавчої влади, Верховної Ради Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування щодо передачі земельних ділянок у власність або у користування (повноваження на розпорядження землею) наведено в ст.122 ЗК України.

Тобто, у даному випадку коли прокурор вважає, що сільською радою було передано в оренду та відчужено земельні ділянки не комунальної, а державної власності, то слід було визначити і відповідний державний орган (власника землі), з урахуванням положень ст.122 ЗК України та ст.13 Конституції України, що мав право на думку прокурора розпоряджатися такою землею.

Отже, доводи прокуратури стосовно того, що чинним законодавством України державний орган, який мав би повноваження звернутися до господарського суду із даним позовом не визначений, на думку суду, не є переконливими.

В зв'язку з чим суд вважає, що в даному випадку прокурор у зверненні з позовом до суду не визначив орган (органи), уповноважений здійснювати державою відповідні функції у спірних правовідносинах.

Захист судом права на землю здійснюється способами, визначеними ст.ст. 16, 21, 393 Цивільного кодексу та ст.152 Земельного кодексу, зокрема шляхом визнання недійсними рішень органів виконавчої влади та місцевого самоврядування.

За приписом статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього кодексу, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Зазначена норма кореспондується з положеннями ч. 1 ст. 207 Господарського кодексу України, згідно з якою господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Згідно з ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

З огляду на викладене та враховуючи, що прокурор не довів невідповідність спірних рішень та договорів вимогам чинного законодавства, не визначив орган (органи), уповноважений здійснювати державою відповідні функції у спірних правовідносинах, суд дійшов висновку, що позов задоволенню не підлягає.

При цьому, суд зазначає, що хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід сторін (рішення Суду у справі Трофимчук проти України no. 4241/03 від 28 жовтня 2010 року).

Водночас, судом було враховано відповідні правові висновки, які наведено в постанові Верховного Суду від 29 серпня 2018 року зі справи №925/472/15 з аналогічного спору, що стосувався продажу земельної ділянки, яка знаходиться в с. Свидівок, по вул. Дахнівській. Тобто спір у вказаній справі стосувався земельної ділянки яка знаходиться на тій самій вулиці, що і землі які були предметом розгляду по даній справі.

Оскільки в позові відмовлено з підстав його необґрунтованості, то питання про позовну давність судом не вирішувалося.

Судові витрати підлягають розподілу між сторонами відповідно до вимог ст. 129 ГПК України.

На підставі викладеного, та керуючись ст. ст. 129, 237, 238, 240 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

В позові відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та строк визначені ст. 241 ГПК України.

Рішення суду може бути оскаржено до Північного апеляційного господарського суду в порядку та строки передбачені розділом ІV ГПК України.

Повне рішення складено 27 грудня 2018 року.

Суддя А.В.Васянович