Постанова

від 18.12.2018 по справі 914/968/18

ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" грудня 2018 р. Справа №914/968/18

Західний апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючого судді Галушко Н.А.

суддів Желіка М.Б.

Орищин Г.В

секретар судового засідання - Кишенюк Н.

за участю представників учасників процесу:

від позивача : Бобанич І.Б. - представник

від відповідача: Оленюк С.Л. - представник

розглянувши апеляційну скаргу Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63-02/2022 від 24.09.2018 (вх.ЗАГС 01-05/254/18 від 17.10.2018)

на рішення Господарського суду Львівської області від 22.08.2018 (суддя Пазичев В.М., повний тест рішення складено 03.09.2018 , м.Львів)

у справі №914/968/18

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Міжгалузеве територіально-виробниче об'єднання "Комплекс", м.Львів

до відповідача Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Львів

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю "Терміка", м.Київ

про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05 квітня 2018 року № 3 р/к у справі № 1-01-51/2017.

ВСТАНОВИВ

25.05.2018 Товариство з обмеженою відповідальністю Міжгалузеве територіально-виробниче об'єднання "Комплекс", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю "Терміка" звернулось з позовом до Господарського суду Львівської області про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05 квітня 2018 року № 3 р/к у справі № 1-01-51/2017.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 22.08.2018 у справі №914/968/18 (суддя Пазичев В.М.) позовні вимоги задоволено. Визнано недійсним п. І рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 3 р/к від 05 квітня 2018 року у справі № 1-01-51/2017 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції в частині визнання дій - Товариства з обмеженою відповідальністю Міжгалузеве територіально-виробниче об'єднання Комплекс щодо узгодження своєї поведінки під час участі у торгах на закупівлю Котли в комплекті для котельні по вул. Тарнавського, 114, м. Львів (код ДК 021:2015:44620000-2 Радіатори і котли для систем центрального опалення та їх деталі) (ідентифікатор тендера UA-2017-02-17-001976-c) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини 2 ст. 6 і пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів; - п. ІІІ рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 3 р/к від 05 квітня 2018 року у справі № 1-01-51/2017 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції про накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю Міжгалузеве територіально-виробниче об'єднання Комплекс штрафу у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч ) грн. за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що вказане у п. І резолютивної частини рішення. Стягнено з Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Міжгалузеве територіально-виробниче об'єднання Комплекс суму судового збору в розмірі 1 762 грн. 00 коп., а також судові витрати в розмірі 6 500,00грн.

Львівським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України подано апеляційну скаргу №63-02/2022 від 24.09.2018, в якій останній просить скасувати оскаржуване рішення і прийняте нове, яким відмовити в задоволенні позову повністю, посилаючись на те, що рішення прийнято з неправильним застосуванням норм матеріального права, невідповідністю висновків суду обставинам справи.

Зокрема, скаржник зазначає, що суд першої інстанції безпідставно вдався до дослідження рішення № 3 р/к від 05 квітня 2018 року на предмет його відповідності ч.3 ст.6 Закону України Про захист економічної конкуренції , хоча за цим приписом дії ТОВ МТВО Комплекс (і ТОВ Терміка ) адміністративною колегією взагалі не кваліфікувалися.

Скаржник вважає, що судом не встановлено належним чином обсатавин, які входять до предмета доказування у даній справі і пов язані з кваліфікацією адміністративною колегією ЛОТВ АМК України дій ТОВ МТВО Комплекс у прийнятті рішення №3.

На думку скаржника, дії ТОВ МТВО Комплекс та ТОВ Терміка щодо узгодження своєї поведінки під час участі у торгах на закупівлю Котли в комплекті для котельні по вул. Тарнавського, 114, м. Львів (код ДК 021:2015:44620000-2 Радіатори і котли для систем центрального опалення та їх деталі) (ідентифікатор тендера UA-2017-02-17-001976-c) є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини 2 ст. 6 і пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Скаржник вважає, що пояснення позивача є декларативними, не спростовують відповідних висновків, що грунтуються на встановлених фактичних обставинах та не враховують ні дійсного правового змісту анти конкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має сама по собі фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження учасниками поведінки), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема, щодо правової кваліфікації наявної події).

Отже, скаржник зазначає, що судом не враховано сукупність обставин справи, оскільки схожість в оформленні учасниками конкурсних торгів їхніх конкурсних пропозицій не може бути пояснена ні простим збігом, ані використанням зразків, які також потребують подальшого редагування та внесення до них відомостей, які також потребують подальшого редагування та внесення до них відомостей, які безпосередньо стосувалися участі саме в даних торгах. Набір (оформлення) документації для пропозиції позивача для торгів у серпні 2016 відрізнявся від оформлених документів для торгів у лютому 2017, тобто твердження щодо дублювання ТОВ Терміка документів торгів серпня 2016 містить фактологічні невідповідності.

Отже, за твердженням відповідача, ТОВ МТВО Комплекс та ТОВ Терміка , узгодивши свої пропозиції на торгах, усунули конкуренцію та змагальність між ними, чим порушили право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв язку з наявністю лише справжньої конкуренції, адже суб єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентними, а тому вони повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.

Товариство з обмеженою відповідальністю Міжгалузеве територіально-виробниче об'єднання Комплекс у відзиві на апеляційну скаргу просить рішення суду залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на те, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що під час розгляду відповідачем справи № 1-01-51/2017 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції допущено неповне з ясування обставин, які мають значення для справи, що є підставою для визнання оскаржуваного рішення недійсним. Зокрема, позивач зазначає, що дане рішення адміністративної колегії є необґрунтованим, а зазначені в ньому висновки щодо вчинення позивачем та третьою особою антиконкурентних узгоджених дій необ'єктивними та безпідставними.

Вказує на те, що відповідачем під час розгляду справи № 1-01-51/2017 допущено порушення вимог ст. 59 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді: неповного з'ясування обставин, які мають значення для справи та недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, що є підставою для визнання недійсним оскаржуваного рішення.

Встановлені відповідачем обставини стосовно надання ТОВ МТВО Комплекс та ТОВ Терміка документів, які схожі за оформленням та текстовим змістом та використання одним із учасників документу іншого не є доказом наявності спільної підготовки тендерних пропозицій та обміну інформацією учасниками процедури закупівлі.

Представники сторін в судових засіданнях підтримали доводи та заперечення, викладені в апеляційній скарзі та у відзиві на апеляційну скаргу.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, розглянувши матеріали справи, апеляційної скарги, колегія суддів всановила наступне .

Як вбачається із матеріалів справи, рішенням Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 3 р/к від 05 квітня 2018 року у справі № 1-01-51/2017 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції визнано дії позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю Міжгалузеве територіально-виробниче об'єднання Комплекс (надалі - ТОВ МТВО Комплекс ) та третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю Терміка (надалі - ТОВ Терміка ) щодо узгодження своєї поведінки під час участі у торгах на закупівлю Котли в комплекті для котельні по вул. Тарнавського, 114, м. Львів (код ДК 021:2015:44620000-2 Радіатори і котли для систем центрального опалення та їх деталі) (ідентифікатор тендера UA-2017-02-17-001976-c) - порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини 2 ст. 6 і пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (п. І резолютивної частини рішення).

За вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції на позивача накладено штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч ) грн. (п. III резолютивної частини рішення).

Копію оскаржуваного рішення позивачем отримано 17.04.2018 року, що підтверджується, відміткою про отримання копії рішення на супровідному листі (копія рішення та супровідного листа додано до матеріалів справи). Відтак, даний позов подано до господарського суду в межах встановленого законом строку для оскарження рішення органу Антимонопольного комітету України.

В ході розгляду справи в суді першої інстанції встановлено, що 31 серпня 2016 року в системі електронних закупівель Прозоро було опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю Котли в комплекті для котельні по вул. Тарнавського, 114, м. Львів .

Згідно інформації про закупівлю: замовник - Львівське міське комунальне підприємство Львівтеплоенерго ; Предмет закупівлі - Котли в комплекті для котельні по вул. Тарнавського, 114, м. Львів ; Очікувана вартість - 10 400 000,00 грн. (код ДК 021:2015:44620000-2 Радіатори і котли для систем центрального опалення та їх деталі) (ідентифікатор тендера UA-2017-02-17-001976-c)

ТОВ МТВО Комплекс , маючи намір взяти участь у оголошеній процедурі закупівлі, було підготовлено та подано через систему електронних закупівель тендерну пропозицію з інформацією та документами, що підтверджує відповідність встановленим Замовником кваліфікаційних критеріїв.

ТОВ МТВО Комплекс є постійним партнером та офіційним дилером компанії Vissmann в Україні. Умови такої співпраці передбачають для ТОВ МТВО Комплекс наявність партнерських преференцій (знижки на вартість обладнання, відтермінування оплати, технічна підтримка, тощо).

Виходячи із вказаних партнерських умов, ТОВ МТВО Комплекс була надана цінова пропозиція щодо предмета закупівлі - 7 200 000, 00 грн. з ПДВ.

В ході підготовки тендерної пропозиції також було використано документи, що були отримані в ТОВ Віссманн (лист вих. № 216/16 від 26.09.2016 щодо гарантійного терміну на водогрійні котли; лист вих. №764_2015 від 15.04.2015 ТОВ Теплотех (офіційного постачальника пальників до котлів Vissmann в Україні), адресований ТОВ Віссманн ; Висновок державної санітарно - епідеміологічної експертизи від 01.12.2011 №05.03.02-03/116265).

03.10.2016 року електронною системою закупівель автоматично була розкрита частина тендерних пропозицій учасників з інформацією та документами, що мали б підтверджувати відповідність учасників кваліфікаційним критеріям та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі. Таким чином, з 17:00 год. 03.10.2016 року, вся документація (крім цінової пропозиції) учасників, зокрема ТОВ МТВО Комплекс , з інформацією та документами, що підтверджували відповідність кваліфікаційним критеріям та інформацією і документами, що містять технічний опис, якісні та кількісні показники предмета закупівлі міститься у відкритому доступі. А саме, завантажені в системі електронних закупівель на відповідному інтернет сайті, оформлені окремими документами та додатками до тендерної пропозиції, і були доступні для ознайомлення третім особам (ідентифікатор тендера UA-2017-02-17-001976-c).

Відповідно до Протоколу № 08/16-07-1 засідання тендерного комітету замовника від 07.10-2016, в процесі розгляду тендерних пропозицій до оцінки було допущено лише тендерну пропозицію ТОВ МТВО Комплекс . Тендерні пропозиції інших учасників торгів було відхилено. Відтак, тендерним комітетом замовника, відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі , було прийнято рішення щодо відміни торгів на закупівлю ДК 021:2015: 44621200-1 - Котли; ДК 016:2010: 25.21.1 - Радіатори та котли центрального опалення Котли в комплекті для котельні по вул. Тарнавського, 114, м. Львів .

В подальшому, 17 лютого 2017 року в системі електронних закупівель Прозоро було опубліковано нове оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю Котли в комплекті для котельні по вул. Тарнавського, 114, м. Львів .

Згідно інформації про закупівлю: Замовник - Львівське міське комунальне підприємство Львівтеплоенерго ; Предмет закупівлі: Котли в комплекті для котельні по вул. Тарнавського, 114, м. Львів ; Очікувана вартість -10 400 000,00 грн. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій було встановлено до 21 березня 2017 р. 17:00 год.

Маючи намір знову взяти участь у оголошеній процедурі закупівлі, ТОВ МТВО Комплекс було подано свою попередню тендерну пропозицію, яка пройшла перевірку і була допущена Замовником на етапі прекваліфікації у попередньому тендері та яка фактично дублювала інформацію та документи, які підтверджували відповідність позивача кваліфікаційним критеріям та інформацію і документи, що містять технічний опис предмета закупівлі, що раніше подавались позивачем для участі в процедурі закупівлі у 2016 році, оскільки кваліфікаційні критерії та технічні вимоги до предмета закупівлі Замовником не змінювались та були ідентичними.

Цінова пропозиція ТОВ МТВО Комплекс щодо предмета закупівлі також не змінювалась та складала - 7 200 000, 00 грн. з ПДВ, як і в попередній процедурі закупівлі у 2016 році.

В складі документів тендерної пропозиції також було використано документи, що були отримані в ТОВ Віссманн (висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 01.12.2011 за № 05.03.02-03/116265 та лист від 15.04.2015 № 764_2015 ТОВ Теплотех (офіційного постачальника пальників до котлів Vissmann в Україні), адресований ТОВ Віссманн , та лист вих. № 216/16 від 26.09.2016 щодо гарантійного терміну на водогрійні котли).

21.03.2017 електронною системою закупівель автоматично була розкрита частина тендерних пропозицій учасників з інформацією та документами, що мали б підтверджувати відповідність учасників кваліфікаційним критеріям та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі та підтверджують відповідність учасників кваліфікаційним критеріям, згідно ст.ст.16, 17 Закону України Про публічні закупівлі .

На прекваліфікацію тендерні пропозиції подали:

1. ТОВ Євротерм технолоджі ;

2. ТОВ МТВО Комплекс ;

3. ТОВ Терміка ;

4. ТОВ ВКП Котлогаз ;

5. ТОВ Енергосервісна компанія Адамсон ;

6. ТОВ ТД Коростєнський завод теплотехнічного обладнання ;

7. ДП Івано-Франківський котельно-зварювальний завод .

Відповідно до Протоколу № 10/04/2017-03 засідання тендерного комітету Замовника від 10.04.2017 за результатом розгляду тендерних пропозицій тендерним комітетом Замовника прийнято рішення допустити до аукціону тендерні пропозиції:

1. ТОВ МТОВ Комплекс ;

2. ТОВ Терміка

Тендерні пропозиції інших учасників було відхилено. Разом з тим, не погоджуючись із рішенням тендерного комітету Замовника щодо відхилення тендерної пропозиції, 12.04.2017 ТОВ ВКП Котлогаз було подано скаргу про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 05.05.2017 № 2697-р за результатами розгляду скарги ТОВ ВКП Котлогаз від 12.04.2017 зобов'язано Замовника відмінити процедуру закупівлі.

Відповідно до протоколу № 16/03/2017-01 засідання тендерного комітету Замовника від 16.05.2017 на виконання рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ, закупівля була відмінена.

У подальшому, на виконання доручення Голови Антимонопольного комітету України від 13.07.2017 року за № 8-01/168-АМ, відповідачем було розглянуто заяву ТОВ ТД Коростенський завод теплотехнічного обладнання від 31.05.2017 № 30 щодо проведення у 2017 році ЛМКП Львівтеплоенерго через систему електронних закупівель процедури закупівлі Котли в комплекті для котельні по вул. Тарнавського. 114, м. Львів .

Разом з тим,згідно розпорядження Адміністративноі колегіі Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.09.2017 № 51 рп/к було розпочато розгляд справи № 1-01-51/2017.

За результатами розгляду вказаної справи Адміністративною колегією Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 3 р/к від 05 квітня 2018 року у справі № 1-01-51/2017.

Зокрема, у рішенні № 3 р/к від 05 квітня 2018 року, здійснивши аналіз документації конкурсних торгів суб'єктів господарювання учасників відкритих торгів ТОВ "Терміка" та ТОВ "МТВО "Комплекс" відповідачем виявлено певні обставини, які, на думку останнього, свідчать про узгодження їхньої поведінки під час участі у конкурсних торгах на закупівлю Котли в комплекті для котельні по вул. Тарнавського, 114, в м. Львів (код ДК 021:2015:44620000-2 Радіатори і котли для систем центрального опалення та їх деталі) (ідентифікатор тендера UA-2017-02-17-001976-c), внаслідок чого конкурентне середовище між учасниками торгів було відсутнім, що призвело до спотворення результатів торгів.

Про зазначене, на думку відповідача, свідчать, зокрема, документи ТОВ "МТВО "Комплекс" та ТОВ Терміка , які подані у складі пропозицій конкурсних торгів, які мають нехарактерне співпадіння найменування документу, ідентичного тексту з однаковими помилками та використання одним з учасників документу іншого.

Так, при підтвердженні досвіду виконання аналогічних договорів ТОВ "Терміка" та ТОВ "МТВО "Комплекс" однаково відхилились від запропонованої замовником форми.

У поданих пропозиціях ТОВ "Терміка" та ТОВ "МТВО "Комплекс" запропонували продукцію одного і того ж виробника - фірми Viessmann (Німеччина).

ТОВ "Терміка" та ТОВ МТВО "Комплекс" однаково відхилились від запропонованого в додатку № 3 найменування.

При підтвердженні відповідності технічним вимогам предмета закупівлі ТОВ "Терміка" та ТОВ "МТВО "Комплекс" надали заповнені таблиці та тестові частини однакового змісту, при цьому припустившись одних і тих же граматичних та пунктуаційних помилок, в обох учасників у розділі технічні вимоги до пальників пункт 11 перекреслено.

У пункті 2 розділу Інші умови додатку № 3 (гарантійний термін на поставлене обладнання) ТОВ "Терміка" та ТОВ "МТВО "Комплекс" посилаються на лист представництва Товариства з обмеженою відповідальністю Віссман . Однак, встановлено, що гарантійний лист від 26.09.2016 № 216/816 ТОВ Віссман , адресований ТОВ "МТВО "Комплекс", проте поданий в пропозиціях обох учасників.

При підтвердженні відповідності учасників вимогам, визначеним у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", ТОВ "Терміка" та ТОВ "МТВО "Комплекс" подали інформацію у вигляді довідок, які однакові за змістом, при цьому виділивши одні і ті ж слова жирним шрифтом.

У пропозиціях ТОВ "Терміка" та ТОВ "МТВО "Комплекс" надано один і той же лист від 15.04.2015 № 764_2015 Товариства з обмеженою відповідальністю Теплотех (офіційного постачальника обладнання в Україну), адресований ТОВ "Віссман".

У підтвердження вимог п. 4 розділу Інші вимоги додатку № 3 щодо наявності в обладнання, що постачається, сертифікату відповідності та санітарно-гігієнічного висновку ТОВ "Терміка" та ТОВ "МТВО "Комплекс" подали підтверджуючі документи, серед яких наявний висновок державної санітарно - епідеміологічної експертизи від 01.12.2011 № 05.03.02-03/116265, термін дії якого закінчився (висновок дійсний п'ять років).

Окрім цього, відповідачем встановлено, що цінова пропозиція ТОВ "Терміка" складала 7 500 240,00 грн. з ПДВ; ТОВ "Терміка" є офіційним партнером ТОВ "Віссман". Цінова пропозиція ТОВ МТВО Комплекс складала 7 200 000,00 грн. з ПДВ.

Проте, згідно з поданою Відділенню інформацією, ТОВ МТВО Комплекс при встановленні ціни керувалося пропозицією від 14.09.2016 ТОВ Віссманн - представник в Україні - Viessmann Group , ціна вказаної пропозиції зі складу в м. Києві з включенням митних зборів та ПДВ складала 270 040,80 Eur, що при існуючому у вказаному періоді курсу гривні, ціна складала б понад 8 000 000,00 грн.

Зазначені обставини свідчать про невідповідність запропонованої ціни в пропозиції ТОВ МТВО Комплекс та реалізаційної ціни ТОВ Віссманн , на яку посилається ТОВ МТВО Комплекс у листі від 11.10.2017 № 140.

На підставі аналізу дій ТОВ Терміка і ТОВ МТВО Комплекс встановлено схожість їх пропозицій і це свідчить про те, що під час підготовки до участі у торгах учасники діяли не самостійно, у узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції та необхідною умовою визначення переможця.

Відповідач вважає, що таке співдпадіння найменування документу, ідентичного тексту з однаковими помилками та використання одним з учасників документу іншого, не може бути випадковим та свідчить про узгоджену поведінку учасників.

ТОВ МТВО Комплекс у своїх письмових поясненнях від 02.04.2018, які було подано при розгляді справи № 1-01-51/2017, повідомляло про те, що відкриті торги на закупівлю Котли в комплекті для котельні по вул. Тарнавського, 114, м. Львів Замовником - ЛМКП Львівтеплоенерго вже проводились раніше, а саме: у серпні 2016 року, і при поданні тендерної пропозиції для участі в наступній процедурі закупівлі, що проводилась Замовником у 2017 році ТОВ МТВО Комплекс було використано інформацію та документи, що підтверджували відповідність кваліфікаційним критеріям та інформацію і документи, що містять технічний опис предмета закупівлі ті самі, які вже подавались раніше (у 2016 році), проведення якого було відмінено. Також в поясненнях наголошувалось на тому, що документи тендерної пропозиції МТВО Комплекс були доступні для їхнього перегляду та використання третіми особами, адже були завантажені в системі електронних закупівель ще у 2016 році і були у відкритому доступі.

Також, у відповідь на запит ТОВ МТВО Комплекс від 03.03.2018 щодо участі ТОВ Терміка в процедурі закупівлі, що була оголошена 17.02.2017 ЛМКП Львівтеплоенерго на закупівлю Котли в комплекті для котельні по вул. Тарнавського, 114, у м. Львові (ідентифікатор закупівлі UA-2017-02-17-001976-с), директором ТОВ Терміка було, зокрема, повідомлено, що на вказані торги ТОВ Терміка пропонувало обладнання фірми Віссманн , партнером якої є підприємство і яке було прописано, як можливий варіант, в тендерному завданні. При цьому повідомлено, що при підготовці описової частини тендерної документації було частково використано форму документації, яка розміщена у відкритому доступі на сайті Прозоро по попередніх торгах по цій же закупівлі, яка була оголошена ще 31.08.2016 (ідентифікатор закупівлі UA -2016-08-31 -000571 -с) і в яких ТОВ Терміка участі не приймало. Також, було повідомлено, що серед документів, які були завантажені в електронну систему закупівель було помилково завантажено невідкориговані документи з тендерної документації ТОВ МТВО Комплекс (висновок СЕС, лист про гарантію). Вказані обставини, на думку позивача мали суттєве значення для розгляду справи, однак, в порушення вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", такі обставини та доводи при розгляді справи відповідачем не було взято до уваги.

Встановлені відповідачем обставини стосовно надання ТОВ МТВО Комплекс та ТОВ Терміка документів з однаковими помилками та співдпадіння найменування документу, ідентичного тексту та використання одним з учасників документу іншого, не є доказом наявності у суб'єктів господарювання узгодженої поведінка саме щодо оформлення документації.

Позивач, вважаючи, що спірне рішення прийнято на підставі припущень та за відсутності належних доказів порушення ним вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", просить визнати недійсним рішення Адміністративної колегії ЛОТВ АМК Кураїни від 05.04.2018 р. № 3 р/к у справі № 1-01-51/2017 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції в частині, що стосується ТОВ "МТВО "Комплекс".

Відповідно до частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У рішеннях Європейського суду з прав людини у справах Ryabykh v.Russia від 24.07.2003 року, Svitlana Naumenko v. Ukraine від 09.11.2014 року зазначено, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване частиною 1 статті 6 Конвенції, повинно тлумачитись у світлі Преамбули Конвенції, яка проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін.

Згідно з ст.42 Конституції України держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом.

Державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель, є Антимонопольний комітет України.

Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються Законом України "Про Антимонопольний комітет України", іншими актами законодавства (ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Відповідно до статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб'єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій; 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції; 4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; 5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; 6) проведення моніторингу державної допомоги субєктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Антимонопольний комітет України і його територіальні відділення становлять систему органів Антимонопольного комітету України, яку очолює Голова Комітету. Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України (ст.6 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Частиною 1 ст.7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" встановлено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Стаття 19 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Згідно статті 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. При розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, зокрема, про: визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу.

Частиною 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до ч. 1 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; зокрема, антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

В пункті 8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку. Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

В п. 14 вказаної постанови зазначено, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

У спірному рішенні адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.042018 № 3р/к доказами антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, визначено наявність співпадінь в оформленні документів позивачем та третьою особою зазначені вище по тексту.

Втім, зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть самі по собі свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції.

При оцінці фактів подання учасниками торгів документів, що мають спільні особливості, відповідачем не зібрано і не зазначено доказів в оскаржуваному рішенні, що доводять неможливість співпадіння.

Разом з тим, співпадіння в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій торгів в конкретному випадку, також, не може свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів, оскільки при проведенні торгів єдиним критерієм, який висувається до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника, визначеним чинним законодавством України.

Колегія суддів зазначає, що результат торгів залежить саме від якості пропозиції та її вартості, що власне і складає суть пропозиції, а тому, саме суть конкурсної пропозиції в першу чергу повинна бути досліджена відповідачем.

Під час проведення торгів мала місце цінова конкуренція між учасниками, а перемога в конкурсних торгах стала наслідком запропонованої найменшої ціни, яка є основним критерієм оцінки робіт і послуг, для яких існує певний постійно діючий ринок.

Отже, учасниками торгів запропоновано замовнику різні ціни і останній не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозиції учасників.

Отже, судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції, що подані ТОВ МТВО Комплекс та ТОВ Терміка документи для участі в процедурі закупівлі мали деяку схожість у оформленні, оскільки ТОВ Терміка при підготовці тендерної пропозиції було використано форми документації та окремі документи із тендерної документації ТОВ МТВО Комплекс по попередньому тендері, наявної у відкритому доступі, однак зазначені обставини не свідчать про те, що під час підготовки до участі у торгах учасники діяли не самосітйно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов язковою умовою конкуренції та необхідною умовою визначення переможця.

Таким чином, сама лише наявність формальних зовнішніх ознак (як подібність в оформленні документів без доведення, у передбаченому законом порядку, факту узгодження учасниками змісту поданих ними тендерних пропозицій для участі в закупівлі та спотворення внаслідок такого узгодження результатів процедури закупівлі, не може бути підставою для кваліфікації дій позивачів як антиконкурентних узгоджених дій.

Разом з тим, згідно ч. 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У відповідності до частини 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМК України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального права.

За таких обставин, враховуючи викладене вище, колегія суддів зазначає, що дії позивача не є порушенням конкурентного законодавства, передбаченим п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури відкритих торгів.

Поняття і види доказів викладені у статті 73 ГПК України, згідно якої доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов'язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов'язків щодо доказів (ст. 74 ГПК України).

Згідно зі ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Частиною 1 ст. 77 ГПК України передбачено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

У відповідності до ст. 78 ГПК України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ст. 79 ГПК України).

Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Питання справедливості розгляду не обов язково постає у разі відсутності будь-яких інших матеріалів на підтвердження отриманих доказів, слід мати на увазі, що у разі, якщо доказ має дуже вагомий характер і якщо відсутній ризик його недостовірності, необхідність у підтверджувальних доказах відповідно зменшується (рішення Європейського суду з прав людини у справі Яременко проти України, no. 32092/02 від 12.06.2008р.).

Враховуючи наведене, певна схожість в оформленні учасниками торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників торгів у ході проведення цих останніх, не свідчить про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та про спрямованість цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів, у зв язку із чим, з урахуванням наведених законодавчих приписів, зокрема статті 59 Закону , судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції про наявність підстав для часткового скасування спірного рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 3 р/к від 05 квітня 2018 року у справі № 1-01-51/2017.

Відповідно до частини 3 статті 236 ГПК України судова колегія враховує висновки щодо застосування норм права у спірних правовідносинах, викладені у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 29.05.2018 у справі №917/1424/17.

Враховуючи, що скаржником не представлено достатньо об'єктивних та переконливих доказів, що ним при розгляді справи було враховано зазначені обставини, а наявність таких обставин судом встановлено, суд прийшов до висновку, що позов Товариства з обмеженою відповідальністю Міжгалузеве територіально-виробниче об'єднання "Комплекс" до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Терміка" про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05 квітня 2018 року № 3 р/к у справі № 1-01-51/2017, є обґрунтованим та підлягає до задоволення.

З врахуванням вищенаведеного, колегія суддів Західного апеляційного господарського суду вважає рішення місцевого господарського суду таким, що прийняте з дотриманням норм процесуального права та правильним застосуванням норм матеріального права, підстав для задоволення вимог апеляційної скарги та скасування оскаржуваного рішення не вбачає.

Відповідно до ст.129 ГПК України судовий збір за перегляд рішення в апелційному порядку покладається на скаржника.

ТОВ МТВО Комплекс подано заяву б/н від 18.12.2018 в порядку п.8 ст.129 ГПК України про вирішення питання про судові витрати протягом п яти днів після прийняття постанови у даній справі. Отже, клопотання про розгляд питання про розподіл судових витрат буде розглянуто після подання стороною доказів понесення зазначених витрат.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 273, 275, 276, 282-284 ГПК України

Західний апеляційний господарський суд ПОСТАНОВИВ :

1.Рішення Господарського суду Львівської області від 22.08.2018 у справі №914/968/18 залишити без змін, апеляційну скаргу Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63-02/2022 від 24.09.2018 (вх.ЗАГС 01-05/254/18 від 17.10.2018) без задоволення.

2.Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки встановлені ст.ст. 287 , 288 ГПК України .

Повний текст постанови складено та підписано 29.12.2018.

Головуючий суддя Галушко Н.А.

суддя Желік М.Б.

суддя Орищин Г.В.