Постанова

від 19.12.2018 по справі 389/2770/16-а(2-а/389/87/16)

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а їн и

19 грудня 2018 року м. Дніпросправа № 389/2770/16-а(2-а/389/87/16)

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді Білак С.В. (доповідач), суддів: Шальєвої В.А., Юрко І.В.,

секретар судового засідання - Лащенко Р.В., за участю позивача - ОСОБА_1, представника позивача - ОСОБА_2., представників відповідача 1 - Буріко О.А., відповідача 2 - Данільченка Ю.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду у м. Дніпрі

апеляційну скаргу ОСОБА_1

на рішення Знам'янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 23 січня 2018 року в адміністративній справі №389/2770/16-а(2-а/389/87/16) (головуючий суддя у 1 інстанції - Берднікова Г.В., повний текст рішення складено 26 січня 2018 року)

за позовом ОСОБА_1

до Виконавчого комітету Знам'янської міської ради Кіровоградської області, Міського голови м. Знам'янка Кіровоградської області Філіпенка Сергія Івановича, Фінансового управління виконавчого комітету Знам'янської міської ради Кіровоградської області

про визнання протиправним та скасування рішення, скасування розпорядження про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди, -

ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2016 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Виконавчого комітету Знам'янської міської ради Кіровоградської області, Міського голови м. Знам'янка Кіровоградської області Філіпенка Сергія Івановича, Фінансового управління виконавчого комітету Знам'янської міської ради Кіровоградської області, в якому просила, з урахуванням уточнення позовних вимог, визнати незаконним та скасувати рішення від 22.04.2016 р. № 194 Про затвердження структури та загальної чисельності апарату Знам'янської міської ради та її виконавчого комітету, виконавчих органів міської ради , скасувати розпорядження міського голови про її звільнення, поновивши на посаді начальника фінансового управління Знам'янського міськвиконкому та стягнувши з фінансового управління Знам'янського міськвиконкому середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, при цьому зобов'язавши також нарахувати їй компенсацію втрати частини грошових доходів у зв'язку з порушенням термінів їх виплати (інфляційні втрати), починаючи з 21.10.2016 року по день фактичного розрахунку зі стягненням на її користь цих коштів, а також стягнути з виконавчого комітету Знам'янської міської ради моральну шкоду, заподіяну незаконним звільненням у сумі 1000000 грн.

Рішенням Знам'янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 23 січня 2018 року відмовлено у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначив, що суд першої інстанції не звернув уваги на порушення Регламенту Знам'янської міської ради під час прийняття оскаржуваного рішення від 22 квітня 2016 року №194 Про затвердження структури та загальної чисельності апарату Знам'янської міської ради та її виконавчого комітету, виконавчих органів міської ради . Незаконність затвердження штатного розпису Фінансового управління виконавчого комітету Знам'янської міської ради призвело до неправомірного звільнення позивача на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП. Також зазначає, що роботодавцем не запропоновано позивачу всіх наявних вакантних посад, у зв'язку з чим суд дійшов хибного висновку про те, що позивач відмовився від запропонованих вакантних посад. Крім того, суд не врахував відсутність погодження Департаменту фінансів Кіровоградської ОДА на звільнення начальника фінансового управління. Вважає, що скорочення штату працівників має удаваний характер.

У відзиві на апеляційну скаргу представник Фінансового управління виконавчого комітету Знам'янської міської ради Кіровоградської області просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги позивача, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Позивач та його представник в судовому засіданні підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги.

Представники відповідачів 1, 2 в судовому засіданні проти доводів та вимог апеляційної скарги заперечували.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи позивача, представників позивача та відповідачів, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що позивач з 10 грудня 2010 року працювала на посаді начальника фінансового управління Знамянського міськвиконкому.

Розпорядженням Знамянського міського голови Філіпенком С.І. Про звільнення ОСОБА_1 від 20.10.2016 року №506-к позивача звільнено з займаної посади на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України у зв'язку зі скороченням штату з 20.10.2016 року.

Підставою для видання оскаржуваного розпорядження стало рішення Знам'янської міської ради Про затвердження структури та загальної чисельності апарату Знам'янської міської ради та її виконавчого комітету, виконавчих органів міської ради від 22.04.2016 року №194 та розпорядження міського голови Про вивільнення працівників у зв'язку з реорганізацією та прийняттям структури та загальної чисельності апарату Знам'янської міської ради та її виконавчого комітету, виконавчих органів міської ради від 27.04.2016 року №161-к.

При вирішенні спору суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

22 квітня 2016 року Знам'янською міською радою Кіровоградської області прийнято рішення № 194 Про затвердження структури та загальної чисельності апарату Знам'янської міської ради та її виконавчого комітету, виконавчих органів міської ради , яким з метою удосконалення управління і діяльності усіх виконавчих органів міської ради, покращення організаційного, правового, консультативного, інформаційного, фінансового та іншого забезпечення, виконання ними власних і делегованих повноважень, економії бюджетних коштів, міською радою, вирішено, зокрема: зменшити загальну чисельність апарату Знам'янської міської ради та її виконавчого комітету, виконавчих органів міської ради, скоротивши посади, зазначені у додатку 1; затвердити структуру та загальну чисельність апарату Знам'янської міської ради та її виконавчого комітету, виконавчих органів міської ради, згідно з додатком 2 та ввести її в дію з 01 липня 2016 року; затвердити штати апарату Знам'янської міської ради та її виконавчого комітету, виконавчих органів міської ради згідно з додатком 3.

До рішення також додані пояснювальна записка до проекту рішення від 03.03.2016 року, лист-погодження від 03.03.2016 року, проект рішення пройшов попереднє обговорення на засіданнях постійних депутатських комісій (т. 2 а.с. 134-155, 182-183, 244-250, т. 3 а.с. 1-7).

Згідно з додатком 1 до вказаного рішення до переліку посад Знам'янської міської ради та її виконавчого комітету, виконавчих органів міської ради, що скорочуються, потрапила посада - начальник фінансового управління Знам'янського міськвиконкому, яку обіймала позивач.

Відповідно до додатку 3 Штати апарату Знам'янської міської ради та її виконавчого комітету, виконавчих органів міської ради у керівному складі міської ради та її виконавчого комітету серед інших затверджено і посаду заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів-начальника фінансового управління.

Систему та гарантії місцевого самоврядування в Україні, засади організації та діяльності, правового статусу і відповідальності органів та посадових осіб місцевого самоврядування в Україні визначає Закон України Про місцеве самоврядування в Україні .

Так, згідно з п. 5 ч. 1 ст. 26 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються питання затвердження за пропозицією сільського, селищного, міського голови структури виконавчих органів ради, загальної чисельності апарату ради та її виконавчих органів, витрат на їх утримання.

Повноваження міського голови визначені у ч.4 ст. 42 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні , відповідно до якої міський голова, зокрема має право вносити на розгляд ради пропозиції щодо структури виконавчих органів ради, апарату ради та її виконавчого комітету, їх штатів, встановлених відповідно до типових штатів, затверджених Кабінетом Міністрів України.

Згідно з Рішенням Конституційного Суду України від 22 травня 2008 року №10-рп/2008 зміни, внесені підпунктами 2, 3 пункту 89 розділу II Закону України від 28 грудня 2007 року №107-VI (щодо затвердження Кабінетом Міністрів України типових штатів органів місцевого самоврядування), визнано такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними) та втратили чинність.

Також слід зазначити, що постанова КМУ від 03.12.1997 року №1349 Про фінансове забезпечення діяльності органів місцевого самоврядування , якою було рекомендовано в тому числі міським головам під час підготовки пропозицій щодо структури виконавчих органів міських рад, загальної чисельності апарату рад та їх виконавчих комітетів дотримуватися типових штатів згідно з додатками №1-5 втратила чинність з 01.01.2015 року на підставі постанови КМУ від 26.11.2014 року № 664.

Відповідно до ст. 51 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні виконавчим органом міської ради є виконавчий комітет ради, який утворюється відповідною радою на строк її повноважень. Виконавчий комітет ради утворюється у складі відповідно міського голови, заступника (заступників) міського голови, керуючого справами (секретаря) виконавчого комітету, а також керівників відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради, інших осіб. Після закінчення повноважень ради, міського голови її виконавчий комітет здійснює свої повноваження до сформування нового складу виконавчого комітету.

Пунктом 3 частини 1статті 26 Закону України Про місцеве самоврядування України передбачено, що виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються такі питання, зокрема: утворення виконавчого комітету ради, визначення його чисельності, затвердження персонального складу; внесення змін до складу виконавчого комітету та його розпуск.

При цьому, відповідно до ст. 3 Закону України Про службу в органах місцевого самоврядування посадами в органах місцевого самоврядування є: виборні посади, на які особи обираються територіальною громадою; виборні посади, на які особи обираються або затверджуються відповідною радою; посади, на які особи призначаються сільським, селищним, міським головою, головою районної, районної у місті, обласної ради на конкурсній основі чи за іншою процедурою, передбаченою законодавством України.

Правові, організаційні, матеріальні та соціальні умови реалізації громадянами України права на службу в органах місцевого самоврядування, визначення загальних засад діяльності посадових осіб місцевого самоврядування, їх правовий статус, порядок та правові гарантії перебування на службі регулюються Законом України Про службу в органах місцевого самоврядування .

Статтею 1 Закону України Про службу в органах місцевого самоврядування визначено службу в органах місцевого самоврядування як професійну на постійній основі діяльність громадян України, які займають посади в органах місцевого самоврядування, що спрямована на реалізацію територіальною громадою свого права на місцеве самоврядування та окремих повноважень органів виконавчої влади, наданих законом.

Згідно з ч. 1 ст. 2 зазначеного Закону, посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 10 Закону України Про службу в органах місцевого самоврядування прийняття на службу в органи місцевого самоврядування здійснюється: на посади заступників сільського, селищного, міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради, керуючого справами (секретаря) виконавчого комітету сільської, селищної, міської, районної у місті ради шляхом затвердження відповідною радою.

Відтак, заступник міського голови з питань діяльності виконавчих органів - начальник фінансового управління є посадовою особою місцевого самоврядування, а відповідно до змісту ст. 3, ч. 1 ст. 10 Закону України Про службу в органах місцевого самоврядування така посада є виборною, оскільки затверджується радою.

Щодо правомірності внесення змін до структури виконавчих органів ради, введення посади заступника міського голови - начальника фінансового управління та виведення начальника фінансового управління, то п. 3, 5 ч. 1 ст. 26 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні передбачено, що виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються такі питання, як затвердження за пропозицією сільського, селищного, міського голови структури виконавчих органів ради, загальної чисельності апарату ради та її виконавчих органів, витрат на їх утримання.

Отже, зміна структури виконавчих органів ради та загальної чисельності апарату ради можлива виключно на пленарних засіданнях цієї ради, органам місцевого самоврядування надано можливість самостійно затверджувати загальну чисельність апарату місцевої ради, її виконавчих органів та витрати на їх утримання, що узгоджується з Європейською хартією місцевого самоврядування якою передбачено …органи місцевого самоврядування мають можливість визначати свої власні внутрішні адміністративні структури з урахуванням місцевих потреб і необхідності забезпечення ефективного управління .

Відповідно до ст.61 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні , органи місцевого самоврядування самостійно розробляють, затверджують і виконують відповідні місцеві бюджети.

Стаття 64 вищезазначеного Закону, дає право міським радам самостійно розпоряджатися коштами відповідних місцевих бюджетів, визначати напрями їх використання. Повноваження голови міської ради обумовлені ст. 42 цього Закону та надають йому право бути розпорядником бюджетних коштів і затверджувати штатний розпис. Такі повноваження визначені і в пункті 33Постанови КМ України від 28.02.2002 року №228 Про порядок складання, розгляду, затвердження та основних вимог до виконання кошторисів бюджетних установ .

Окремо слід зазначити, що роботодавцю надано право визначати чисельність, штат і структуру підприємства, установи, організації. Орган місцевого самоврядування в даному випадку в межах своєї компетенції самостійно вирішує питання щодо структури, штату та чисельності працівників, а суд під час розгляду відповідних справ не може втручатися у дискреційні повноваження цього органу.

Щодо доводів позивача про порушення заборони суміщення та сумісництва при поєднанні посад заступника міського голови - начальника фінансового управління, слід зазначати, що заступник міського голови працює в раді на постійній основі, затверджується радою, входить до складу виконавчого комітету відповідної міської ради. Обмеження щодо несумісності службової діяльності заступника міського голови з іншою посадою стосуються конкретної особи, яка працюючи на посаді не може суміщати свою службову діяльність з іншою посадою, у тому числі на громадських засадах, займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю.

В свою чергу оскаржуване рішення не передбачає роботу однієї особи за сумісництвом на двох посадах, а встановлює одну штатну посаду заступник міського голови - начальник фінансового управління .

Щодо посилання позивача на порушення регламенту Знам'янської міської ради Кіровоградської області слід зазначити таке.

Відповідно до розділу 3 регламенту Знам'янської міської ради Кіровоградської області VІІ скликання, підготовку питань, що вносяться на розгляд ради організовує секретар ради. До проекту подається пояснювальна записка (ст. 23 Регламенту). Секретар Ради забезпечує попереднє обговорення постійними комісіями, науковцями, громадськістю та оприлюднення проектів рішень, що виносяться на розгляд Ради шляхом розміщення їх на сайті Ради. Узагальнення зауважень і пропозицій до проекту рішення, вироблення кінцевої редакції покладається на секретаріат з урахуванням позицій ініціаторів і можуть бути додатково розглянуті на спільних засіданнях постійних комісій Ради.

Якщо в результаті внесення змін стала іншою суть оприлюдненого рішення або окремих його положень, в тому числі внесення суттєвих змін до проекту рішення, такий проект підлягає повторному оприлюдненню і може бути прийнятий лише через 20 днів після такого оприлюднення. Даний пункт не поширюється на редакційні зміни та виправлення, які не змінюють суть рішення (ст. 24 Регламенту).

Відповідно до ст. 3 Закону України Про доступ до публічної інформації право на доступ до публічної інформації гарантується: 1) обов'язком розпорядників інформації надавати та оприлюднювати інформацію, крім випадків, передбачених законом; 2) визначенням розпорядником інформації спеціальних структурних підрозділів або посадових осіб, які організовують у встановленому порядку доступ до публічної інформації, якою він володіє; 3) максимальним спрощенням процедури подання запиту та отримання інформації; 4) доступом до засідань колегіальних суб'єктів владних повноважень, крім випадків, передбачених законодавством; 5) здійсненням парламентського, громадського та державного контролю за дотриманням прав на доступ до публічної інформації; 6) юридичною відповідальністю за порушення законодавства про доступ до публічної інформації.

Згідно з ч. 1 ст. 5 Закону України Про доступ до публічної інформації доступ до інформації забезпечується шляхом систематичного та оперативного оприлюднення інформації: 1) в офіційних друкованих виданнях; на офіційних веб-сайтах в мережі Інтернет; на єдиному державному веб-порталі відкритих даних; на інформаційних стендах; будь-яким іншим способом; 2) наданням інформації за запитами на інформацію.

Відповідно до ч. 1 ст. 13 Закону України Про доступ до публічної інформації органи місцевого самоврядування є розпорядниками інформації, які згідно із статтями 14, 15 вказаного Закону зобов'язані оприлюднювати передбачену цим та іншими законами інформацію.

Частиною 3 статті 15 Закону України Про доступ до публічної інформації визначено, що проекти нормативно-правових актів, рішень органів місцевого самоврядування, розроблені відповідними розпорядниками, оприлюднюються ними не пізніш як за 20 робочих днів до дати їх розгляду з метою прийняття.

Під час розгляду справи встановлено, що проект оскаржуваного рішення був оприлюднений у передбачений ч. 3 ст. 15 Закону України Про доступ до публічної інформації строк на офіційному сайті Знам'янської міської ради в розділі проекти рішень міської ради, а саме за 20 робочих днів до дати розгляду питання 03 березня 2016 року (т. 2 а.с. 16-18, 201). На сесії міської ради 18 березня 2016 року його було знято з розгляду (т. 2 а.с. 202-204). Оприлюднений 08.04.2016 року проект рішення не зазнав таких змін, які б змінили суть самого рішення, отже проект рішення загалом не потребував повторного оприлюднення.

На підставі витягу з протоколу одинадцятої сесії Знам'янської міської ради сьомого скликання від 22.04.2016 року та відеозапису відповідної сесії, оглянутого під час розгляду справи, судом встановлено, що при прийнятті оскаржуваного рішення депутати мали можливість прийняти участь в його обговоренні, при цьому жодних доповнень чи зауважень від депутатів не надійшло, в тому числі щодо порушення процедури підготовки проекту рішення, що вноситься на розгляд ради. Не висловлювались депутатами і пропозиції щодо необхідності внесення певних поправок або заперечення щодо окремих положень проекту рішення, зокрема і депутатами, що входили до постійної комісії з питань бюджету та економічного розвитку міста. Жоден з депутатів не виявив бажання взяти слово для виступу, прийняти участь в обговоренні проекту рішення. Зрештою, оскаржуване рішення було підтримано більшістю депутатів від загального складу ради внаслідок вільного волевиявлення шляхом поіменного голосування без будь-якого примусу, що не викликає сумніву (т. 2 а.с. 179-181, т. 3 а.с. 160).

За таких обставин суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що міська рада, приймаючи рішення у зв'язку з новою структурою і загальною чисельністю апарату Знам'янської міської ради та її виконавчого комітету, виконавчих органів міської ради, що включала посаду заступника міського голови - начальника фінансового управління, діяла у відповідності до вимог чинного законодавства, в межах своїх повноважень із дотриманням встановленої процедури. Таким чином підстав для визнання незаконним та скасування рішення Знам'янської міської ради від 22.04.2016 року №194 Про затвердження структури та загальної чисельності апарату Знам'янської міської ради та її виконавчого комітету, виконавчих органів міської ради не вбачається, а тому у відповідній частині позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Слід зауважити, що рішення, прийняті суб'єктами владних повноважень, дії, вчинені ними під час здійснення управлінських функцій, а також невиконання повноважень, встановлених законодавством (бездіяльність), можуть бути оскаржені до суду.

Обов'язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб'єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражених прав чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

При цьому слід зазначити, що порушення вимог Закону діями суб'єкта владних повноважень не є достатньою підставою для визнання їх протиправними, оскільки обов'язковою умовою визнання їх протиправними є доведеність позивачем порушення саме його прав та охоронюваних законом інтересів цими діями. Тобто, обов'язковою умовою задоволення позову є доведеність позивачем порушення саме його прав та охоронюваних законом інтересів з боку відповідача, зокрема наявність в особи, яка звернулася з позовом, суб'єктивного матеріального права або законного інтересу, на захист якого подано позов.

Судом встановлено, що оскаржуване рішення вплинуло на права позивача лише у частині вирішення питання про скорочення посади, на якій вона на той час перебувала; в іншій частині оскаржуване рішення жодним чином на права чи обов'язки позивача не вплинуло, а відтак у неї відсутнє право на оскарження такого рішення в цілому.

Також, суд апеляційної інстанції погоджується з позицією суду першої інстанції, що наявність незначних порушень під час підготовки рішення до розгляду та під час його прийняття на сесії міської ради, на які посилається позивач у позовній заяві та додаткових письмових поясненнях (т. 3 а.с. 135-142) як-то: не проведення голосування щодо поправок за відсутності при цьому зауважень депутатів щодо необхідності внесення певних поправок або заперечень щодо окремих положень проекту рішення, зокрема і у депутатів, що входили до постійної комісії з питань бюджету та економічного розвитку міста; порушення при прийнятті процедурного рішення про переголосування за відсутності сумнівів в результаті остаточного рішення - не може бути достатньою підставою для скасування прийнятого рішення.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною 2 статті 40 КЗпП України встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно з ч.ч. 1, 3 ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов'язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

При цьому роботодавець зобов'язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Оскільки обов'язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов'язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з'явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

З матеріалів справи вбачається, що 27.04.2016 року міським головою на підставі рішення міської ради 22.04.2016 року №194 винесено розпорядження №161-к Про вивільнення працівників у зв'язку з реорганізацією та прийняттям структури та загальної чисельності апарату Знам'янської міської ради та її виконавчого комітету, виконавчих органів міської ради , яким зобов'язано попередити про вивільнення осіб, які обіймали наступні посади: у фінансовому управлінні - начальника управління.

З 26.04.2016 року по 10.05.2016 року начальник фінансового управління ОСОБА_1 перебувала на лікарняному (лікарняний лист від 26.04.2016 року, т. 1 а.с. 243). 11.05.2016 року позивача ознайомлено з розпорядження міського голови від 27.04.2016 року №161-к, попереджено про майбутнє вивільнення з одночасною пропозицією переведення на інші посади (т. 1 а.с. 234).

Також, з матеріалів справи вбачається, що позивачу надавались для ознайомлення відповідні попередження про майбутнє вивільнення з одночасною пропозицією переведення на посади (т. 1 а.с. 235-242):

11.05.2016 року - начальника відділу економічного розвитку, промисловості, інфраструктури та торгівлі виконавчого комітету Знам'янської міської ради, на яку позивач не погодилась;

18.05.2016 року - заступника начальника - начальника відділу житлово-комунального господарства управління містобудування, архітектури та житлово-комунального господарства міської ради, на яку позивач не погодилась, зазначивши, що пропозиція не за фахом;

18.05.2016 року - провідного спеціаліста Центру соціальних служб для сім'ї, дітей та молоді виконавчого комітету, на яку позивач не погодилась, зазначивши, що пропозиція не за фахом та не рівнозначна;

18.05.2016 року - державного реєстратора речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень Центру надання адміністративних послуг виконавчого комітету (тимчасово, на час перебування штатного працівника у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку), на яку позивач не погодилась, зазначивши, що тимчасова посада не є працевлаштуванням;

18.05.2016 року - головного спеціаліста відділу житлово-комунального господарства управління містобудування, архітектури та житлово-комунального господарства міської ради (тимчасово, на час перебування штатного працівника у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку), на яку позивач не погодилась, зазначивши, що тимчасова посада не є працевлаштуванням;

18.05.2016 року - провідного спеціаліста відділу прийому громадян та прийняття рішень Управління соціального захисту населення виконавчого комітету, на яку позивач не погодилась, зазначивши, що пропозиція не за фахом та не рівнозначна;

18.05.2016 року - головного спеціаліста відділу прийому громадян та прийняття рішень Управління соціального захисту населення виконавчого комітету, на яку позивач не погодилась, зазначивши, що запропонована посада не рівнозначна;

18.05.2016 року - головного спеціаліста відділу культури і туризму виконавчого комітету Знам'янської міської ради, на яку позивач не погодилась, зазначивши, що запропонована посада не відповідає фаховому та освітньо-кваліфікаційному рівню.

Отже, позивач не дала своєї згоди на переведення на жодну із запропонованих їй посад. Зауваження останньої з приводу того, що вона не відмовлялась від пропозицій, суд сприймає критично, оскільки відповіді наявні на відповідних попередженнях не викликають сумнівів у відсутності погодження на переведення. Доказів того, що позивач погодилась на переведення на будь-яку посаду із зазначених вакансій, матеріали справи не містять. З заявами про переведення на іншу роботу до відповідача остання не зверталась, при ознайомлені з вакансіями ніяких пропозицій не висловлювала.

Щодо посилань позивача на те, що їй запропоновано не всі вакантні посади слід зазначити, що згідно з довідкою Виконавчого комітету Знам'янської міської ради від 05.09.2017 року №01-25/474/3 (т. 2 а.с. 89-91), серед наявних вакантних посад позивачу не були запропоновані посади: начальника управління містобудування, архітектури та житлово-комунального господарства Знам'янської міської ради та начальника відділу архітектури та містобудування, архітектури та житлово-комунального господарства міської ради (тимчасово, на час перебування штатного працівника на військовій службі за контрактом до закінчення особливого періоду або оголошення рішення про демобілізацію) у зв'язку з відсутністю відповідної освіти (інженера-архітектора або інженера-будівельника).

Так, позивач має освіту інженера-економіста, а освіти інженера-архітектора або інженера-будівельника, необхідної для зайняття посад начальника управління містобудування, архітектури та житлово-комунального господарства Знам'янської міської ради та начальника відділу архітектури та містобудування, архітектури та житлово-комунального господарства міської ради позивач не має.

Посилання позивача на те, що на час попередження її про звільнення відповідні посади не передбачали вимог щодо наявності освіти інженера-архітектора або інженера-будівельника, а зміни у відповідні посадові інструкції внесено в серпні 2016 року, а тому роботодавцем безпідставно не запропоновані їй вказані посади, суд не приймає до уваги, оскільки обов'язок по працевлаштуванню працівника покладається на роботодавця з дня попередження про вивільнення і до дня розірвання трудового договору, у зв'язку з чим роботодавець вважається таким, що виконав цей обов'язок, якщо працівнику були запропоновані вакантні посади (інша робота), які з'явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення. З аналізу представлених посадових інструкцій вбачається, що для зайняття таких посад як начальник управління містобудування, архітектури та житлово-комунального господарства Знам'янської міської ради та начальник відділу архітектури та містобудування, архітектури та житлово-комунального господарства міської ради необхідна освіта за відповідним профілем та кваліфікація, тобто здатність виконувати завдання та обов'язки відповідної роботи. Кваліфікація визначається рівнем освіти та спеціалізацією. Спеціалізація пов'язана як з необхідною галуззю знань, використовуваними інструментами чи устаткуванням, так і з продукцією, яка виробляється, або надаваними послугами і відповідає певною мірою деталізованому колу професійних завдань та обов'язків. Відмінність між кваліфікацією інженера-економіста та інженера-архітектора/інженера-будівельника є очевидною.

Згідно з вказаною вище довідкою станом на 20.10.2016 року залишались вакантними наступні посади:

начальника відділу архітектури та містобудування, архітектури та житлово-комунального господарства міської ради (тимчасово, на час перебування штатного працівника на військовій службі за контрактом до закінчення особливого періоду або оголошення рішення про демобілізацію), посада не пропонувалась у зв'язку із відсутністю відповідної освіти;

начальника управління містобудування, архітектури та житлово-комунального господарства Знам'янської міської ради, посада не пропонувалась у зв'язку із відсутністю відповідної освіти;

заступника начальника - начальника відділу житлово-комунального господарства управління містобудування, архітектури та житлово-комунального господарства міської ради, посада пропонувалась 18.05.2016 року, проте позивач відмовилась від неї;

головного спеціаліста відділу житлово-комунального господарства управління містобудування, архітектури та житлово-комунального господарства міської ради (тимчасово, на час перебування штатного працівника у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку), посада пропонувалась 18.05.2016 року, проте позивач від неї відмовилась;

провідного спеціаліста Центру соціальних служб для сім'ї, дітей та молоді виконавчого комітету, посада пропонувалась 18.05.2016 року, проте позивач від неї відмовилась;

державного реєстратора речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень Центру надання адміністративних послуг виконавчого комітету (тимчасово, на час перебування штатного працівника у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку), посада пропонувалась 18.05.2016 року, проте позивач від неї відмовилась;

головного спеціаліста відділу культури і туризму виконавчого комітету Знам'янської міської ради, посада пропонувалась 18.05.2016 року, проте позивач від неї відмовилась.

Крім того, з долученої до матеріалів справи довідка виконавчого комітету Знам'янської міської ради від 30.03.2017 року щодо наявності вакантних посад (т. 3 а.с. 158-159) вказує на те, що станом на 24.10.2016 року, крім зазначених вище також рахувалась вакантною посада провідного спеціаліста апарату управління Управління соціального захисту населення виконавчого комітету Знам'янської міської ради (тимчасово на час перебування штатного працівника у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку). Вказана посада є рівнозначною запропонованій позивачу посаді в Управлінні соціального захисту населення виконавчого комітету Знам'янської міської ради, але на постійній основі, від якої остання відмовилась з посиланням на її не рівнозначність. Також зі змісту цієї довідки слідує, що вакантною залишалась посада головного спеціаліста відділу загального контролю та роботи із зверненнями громадян виконавчого комітету Знам'янської міської ради (тимчасово на час перебування штатного працівника у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку). Водночас, у довідці відзначено, що ця посада потребує вищої освіти за кваліфікаційним рівнем спеціаліста або магістра у сфері комп'ютерних технологій, між тим позивач відповідної освіти не має.

Судом першої інстанції встановлено та в суді апеляційної інстанції підтверджено, що позивачу запропоновані усі вакантні посади, які були наявні у виконавчому комітеті, його структурних підрозділах та які вона могла обіймати з урахуванням освіти, кваліфікації, досвіду тощо. Разом з тим, позивач не погоджувалась на жодну запропоновану тимчасову посаду, відзначаючи, що така не є працевлаштуванням, як не погоджувалась і на будь-які запропоновані їй посади, які вона вважала не рівнозначними займаній нею посаді до її скорочення. Найвищою запропонованою позивачу посадою є посада начальника відділу економічного розвитку, промисловості, інфраструктури та торгівлі виконавчого комітету Знам'янської міської ради, однак своєї згоди на переведення при наданні цієї пропозиції 11.05.2016 року позивач також не надала.

При цьому, позивач наголошує, що роботодавець повинен був їй запропонувати вакантну посаду заступника міського голови - начальника фінансового управління. Між тим, відповідно до змісту ст. 3, ч. 1 ст. 10 Закону України Про службу в органах місцевого самоврядування така посада є виборною, оскільки затверджується радою.

Отже, з моменту попередження про майбутнє звільнення та до моменту самого звільнення позивача ознайомлювали з наявними вакантними посадами з метою надання можливості вибору підходящої роботи, пропозиціями роботодавця про переведення, на що вона своєї згоди не надала. Сама позивач заяви про переведення її на іншу посаду до керівника установи також не подавала.

Матеріали справи свідчать, що у період з 20.05.2016 року по 19.10.2016 року позивач перебувала на лікарняному та у відпустці (т. 1 а.с. 232-233, 243-247).

20.10.2016 року міським головою винесено розпорядження №506-к Про звільнення ОСОБА_1А. , яким останню звільнено з займаної посади начальника фінансового управління у зв'язку зі скороченням штату з 20.10.2016 року (п.1 ст.40 КЗпП України).

Судом встановлено та не спростовано позивачем, що зміни в організації праці виконавчого комітету Знам'янської міської ради мали місце у зв'язку зі скороченням штату працівників.

ОСОБА_1 про наступне вивільнення попереджена персонально, з врахуванням її перебування на лікарняному, 11.05.2016 року, тобто не пізніше ніж за два місяці до дати звільнення - 20.10.2016 року, що відповідає вимогам ч. 1 ст. 49-2 КЗпП України.

При цьому одночасно з попередженням про звільнення і в подальшому їй було запропоновано інші посади як у виконавчому комітеті, так і в інших підрозділах міської ради, від переведення на які позивач не погодилась.

З аналізу ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України (у контексті спірних правовідносин) випливає, що законодавцем передбачений певний порядок дій працівника (за його вибором) у разі відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу в цій же установі: при відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Тобто одночасність надання пропозиції працівнику щодо іншої посади у тій самій установі разом з попередженням про наступне звільнення такого працівника не є беззаперечною умовою дотримання порядку звільнення на підставі п. 1 ч. 1ст. 40 КЗпП України, оскільки у ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України законодавець передбачив випадки, коли може бути відсутньою робота (посада) за відповідною професією чи спеціальністю, або відсутня згода працівника перейти на іншу посаду.

Такий висновок узгоджується також з приписами ч. 2 ст. 40 КЗпП України, з якої вбачається, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Як встановлено матеріалами справи, позивачу пропонувались наявні вакантні посади, які позивач могла б обіймати з наявною у неї освітою та кваліфікацією, проте позивач відмовилась від таких посад.

Стосовно доводів позивача недотримання відповідачем при звільненні вимог ст. 42 КЗпП України щодо переважного права на залишення на роботі слід зазначити таке.

Стаття 42 КЗпП України встановлює переважне право на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці.

Так, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту ; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п'яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Таким чином, роботодавець має встановити наявність переважного права на залишення на роботі у кожного працівників з урахуванням рівня кваліфікації і продуктивності праці при звільненні працівників у зв'язку із змінами в організації праці (зокрема, скороченням).

Разом з цим, з урахуванням того, що посаду, яку скорочено, займала лише одна особа - позивач, доводи позивача про те, що її звільнення проведено з порушенням процедури передбаченої ст. 42 КЗпП України та не враховано її переважне право залишення на роботі є безпідставними. Порівняння продуктивності праці та кваліфікації працівників можливе лише у випадках скорочення однієї з декількох рівнозначних посад.

Що стосується поворотного прийняття на роботу, то слід зауважити, що за приписами ст.42-1 КЗпП України, працівник, з яким розірвано трудовий договір з підстав, передбачених пунктом 1статті 40 цього Кодексу (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), протягом одного року має право на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, якщо власник або уповноважений ним орган проводить прийняття на роботу працівників аналогічної кваліфікації. Переважне право на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу надається особам, зазначеним у статті 42 цього Кодексу, та в інших випадках, передбачених колективним договором.

Вказаним у ст. 42 КЗпП України працівникам право на укладення трудового договору виникає у випадку, якщо власник після раніше проведеного ним скорочення чисельності або штату та звільнення працівників знову здійснює прийняття працівників на роботу.

Разом з тим, ст.. 42 КЗпП України не містить обов'язку власника або уповноваженого ним органу попереджати працівників, звільнених за п. 1 ст. 40 КЗпП України, про те, що останній знову здійснює прийняття на роботу працівників аналогічної кваліфікації.

Для реалізації встановленого ст. 42-1 КЗпП України права на укладення трудового договору у випадку, якщо власник після раніше проведеного ним скорочення чисельності або штату та звільнення працівників знову здійснює прийняття працівників на роботу, працівник повинен звернутися до роботодавця із відповідною заявою про прийняття його на роботу.

Згідно з рішеннями Знам'янської міської ради від 21.10.2016 року № 481, 482 внесено зміни до рішення від 22.04.2016 року №194, зокрема, посаду заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів - начальника фінансового управління виведено із структури керівного складу міської ради та її виконавчого комітету та введено до структури Фінансового управління; заступником міського голови з питань діяльності виконавчих органів-начальником фінансового управління затверджено Лихоту Г.В. З посадової інструкції заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів - начальника фінансового управління, що затверджена міським головою 25.10.2016 року, вбачається, що завдання та обов'язки є більш розширеними ніж за посадою начальника фінансового управління. Крім того, як встановлено вище відповідна посада є виборною.

В свою чергу, слід зазначити, що позивач не зверталась до роботодавця з відповідною заявою про прийняття її на роботу. Отже, підстави для застосування положень стосовно поворотного прийняття на роботу відсутні.

За таких обставин суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що звільнення позивача відбулось із дотриманням вимог норм трудового законодавства, зокрема: у відповідача мало місце скорочення штату працівників; позивач була вчасно попереджена про наступне звільнення і їй запропоновані наявні вакантні посади, від яких вона відмовилась. Отже, позовні вимоги щодо скасування розпорядження міського голови про її звільнення, а відтак і позовні вимоги про поновлення її на роботі й похідні від них вимоги щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з відповідною компенсацією інфляційних втрат та відшкодування моральної шкоди задоволенню не підлягають.

З урахуванням викладеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції повно з'ясовані обставин, що мають значення для справи, висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції, відповідають обставинам справи, судом першої інстанції правильно застосовано норми матеріального права та норми процесуального права, а тому відсутні підстави для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Керуючись статтями 242, 243, 308, 31 0 , 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Знам'янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 23 січня 2018 року в адміністративній справі №389/2770/16-а(2-а/389/87/16) за позовом ОСОБА_1 до Виконавчого комітету Знам'янської міської ради Кіровоградської області, Міського голови м. Знам'янка Кіровоградської області Філіпенка Сергія Івановича, Фінансового управління виконавчого комітету Знам'янської міської ради Кіровоградської області про визнання протиправним та скасування рішення, скасування розпорядження про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 28 грудня 2018 року.

Головуючий - суддя С.В. Білак

суддя В.А. Шальєва

суддя І.В. Юрко