Ухвала

від 30.01.2019 по справі 331/2235/18

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Дата документу 30.01.2019 Справа № 331/2235/18

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-сс/807/95/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1

Єдиний унікальний № 331/2235/18 Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участі:

прокурора ОСОБА_6

представника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали провадження за апеляційною скаргою представника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 29 березня 2018 року про накладення арешту на майно,

в с т а н о в и л а:

Ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 29 березня 2018 року задоволено клопотання слідчого СВ Олександрівського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_9 та у кримінальному провадженні, внесеному 01.03.2018 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018080020000529, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, накладений арешт на приміщення,розташоване за адресою:м. Запоріжжя, вул. Поштова (Горького), 71 літера А (реєстраційний номер в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно: № 9020632 від 12.03.2015).

В апеляційнійскарзі представник ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить поновити строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 29.03.2018, посилаючись на те, що потерпілий ОСОБА_10 та він, як його представник, у розгляді клопотання участі не брали, а про накладений арешт потерпілий дізнався випадково 11.01.2019 з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

Після поновлення строку на апеляційне оскарження, апелянт просить скасувати ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 29.03.2018 та постановити нову ухвалу, якою залишити клопотання слідчого про арешт майна без задоволення, посилаючись на те, що орган досудового розслідування, звернувшись з клопотанням про накладення арешту на майно та слідчий суддя, задовольнивши це клопотання, протиправно обмежили законне право власності ТОВ «Ріал Проперті 2011» та діяли всупереч інтересам ОСОБА_7 , а слідчий суддя, крім того, безпідставно, необґрунтовано та без передбаченої кримінальним процесуальним законодавством мети.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує наступним:

-фабула кримінального провадження, яка полягає в тому, що невстановлена особа шляхом шахрайських дій нібито намагається заволодіти майном ОСОБА_11 та ТОВ «Проект Майстер», а саме, приміщенням за адресою: м. Запоріжжя, вул. Горького, 71 літера А, використовуючи доручення від імені громадянина Австрії ОСОБА_7 , не підтверджується жодними фактичними обставинами, адже вказане приміщення належить на праві власності ТОВ «Ріал Проперті 2011», учасником якого є ОСОБА_10 , що підтверджується витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, який у цьому кримінальному провадженні №12018080020000427 визнаний потерпілим та від імені якого ніхто протиправно жодні доручення не використовує;

-у порушення вимог ч. 2 ст. 172 КПК України, без наведення в ухвалі жодних мотивів, власник майна та його представник не викликалися в судове засідання з розгляду даного клопотання, у зв`язку з чим, останній був позбавлений права на власний захист та можливості надати ґрунтовні заперечення, внаслідок чого були порушені його права;

-при вирішенні питання щодо накладання арешту слідчий суддя не дотримався обов`язкових вимог, передбачених ч. 3 ст. 132, ст. 173 КПК України, оскільки накладений арешт на будівлю, яка на праві приватної власності належить ТОВ «Ріал Проперті 2011», фактично позбавив товариство можливості займатися господарською діяльністю, обмеживши право власності та право займатися підприємницькою діяльністю;

-слідчим суддеюарешт накладенийз метоюзабезпечення збереженняречових доказів,проте,в ухваліфактично цюмету жоднимчином необґрунтовано, незазначено,відомості проякі фактита обставини,що підлягаютьдоказуванню,містяться варештованому приміщенні,яким самекритеріям,визначеним ст.98КПК України,воно відповідає, немістить посиланняна конкретніобставини,які свідчатьпро те,що незастосуваннясудом заборонивідчуження тарозпорядження вищевказаниммайном,призведе дойого пошкодження,знищення,перетворення та/абопередачі,а оскількиарештований будинокє нерухомиммайном,то незрозуміло,яким чиномвін мігбути знаряддямвчинення кримінальногоправопорушення абояк зберігна собіінші ознакизлочину. Це нерухоме майно не зберегло на собі жодних слідів кримінального правопорушення та не містить у собі жодних інших відомостей щодо його можливого вчинення, а тому не має доказового значення для встановлення обставин кримінального правопорушення та не може бути арештоване з метою збереження речових доказів;

-виходячи зоб`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, у даному випадку доказом є не сам об`єкт нерухомого майна, а факт злочинного переходу права власності на нього, що підтверджується ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 28.09.2018 по справі №761/35037/18.

-фабула кримінальногопровадження стосовнотого,що приміщенняза адресою: АДРЕСА_1 ,належить ОСОБА_11 ,є цілкомнеобґрунтованою, оскільки договір,за якимправо власностіна арештованенерухоме майноперейшло до ОСОБА_11 ,не потягза собоюжодних правовихнаслідків,а правовласності залишилосяу ТО«гст Проперті2011»,що підтверджуєтьсярішенням господарськогосуду Запорізькоїобласті від08.08.2017по справі№908/4550/15,що набралозаконної сили,яким зазначенийдоговір визнанийнедійсним змоменту укладення,що свідчитьпро те,що насправді арештований будинок належить саме ТОВ «Ріал Проперті 2011», що підтверджується також і витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно;

-твердження слідчогопро відмінністьпідписів ОСОБА_7 нанотаріально посвідченійдовіреності від19.12.2013та удоговорі пронадання правовоїдопомоги від19.12.2013,є суб`єктивнимта нічимне підтвердженим, та навпаки, ОСОБА_10 , визнаний потерпілим у даному кримінальному провадженні, сам надав нотаріально засвідчені пояснення, в яких йдеться про те, що це саме він підписував обидва документи та його підпис не підроблений, фотокопія яких долучена в якості речового доказу до матеріалів кримінального провадження №12018080020000427;

-наразі укримінальному провадженні№ 12018080020000427жодній особіне оголошенопро підозрув цьомукримінальному провадженні, що підтверджує відсутність жодних доказів взагалі вчинення будь-ким кримінального правопорушення, за яким відкрито вказане кримінальне провадження.

Заслухавши в судовому засіданні суду апеляційної інстанції суддю-доповідача про суть судового рішення та доводи апеляційної скарги, адвоката ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу, прокурора із запереченнями стосовно доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступних висновків.

Як вбачається з апеляційної скарги, вона була подана апелянтом до Апеляційного суду Запорізької області 15.01.2019.

Відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 395 КПК України, апеляційна скарга, може бути подана на ухвалу слідчого судді протягом п`яти днів з дня її оголошення, а якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Враховуючи вищевказане положення, а також те, що клопотання слідчого розглядалося без виклику потерпілого ОСОБА_7 та його представника адвоката ОСОБА_8 , про накладений арешт, як зазначено апелянтом, потерпілий дізнався випадково 11.01.2019 з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, у матеріалах провадження відсутні відомості про отримання копії оскаржуваної ухвали слідчого судді, колегія суддів вважає, що у вказаному випадку строк на апеляційне оскарження апелянтом пропущений не був, тому не потребує вирішення питання щодо його поновлення.

Згідно з матеріалами, доданими до клопотання, Олександрівським ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області провадиться досудове розслідування кримінального провадження, внесеного 01.03.2018 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018080020000529, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.

Ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 29.03.2018 задоволено клопотання слідчого СВ Олександрівського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_9 та у кримінальному провадженні, внесеному 01.03.2018 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018080020000529, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, накладений арешт на приміщення,розташоване за адресою:м. Запоріжжя, вул. Поштова (Горького), 71 літера А (реєстраційний номер в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно: № 9020632 від 12.03.2015).

Приймаючи таке рішення, слідчий суддя послався на те, що стороною кримінального провадження, відповідно до ч. 2 ст. 173 КПК України, доведено наявність правових підстав для накладення арешту на майно, яке відповідає критеріям, визначеним в ст. 98 КПК України, а арешт підлягає накладенню з метою збереження речових доказів, запобігання можливості його приховування, пошкодження чи відчуження.

Проте, колегія суддів не погоджується з прийнятим слідчим суддею рішенням, виходячи з наступного.

Згідно з ч. 2 ст. 134 КПК України виклик власника майна є обов`язком суду.

Виходячи з вимог ч. 1 ст. 172 КПК України, неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання, однак ці особи повинні бути обов`язково повідомлені про дату, час та місце розгляду клопотання про арешт майна, чого в даному випадку здійснено не було, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що вони не містять жодних підтверджень того, що ОСОБА_10 та його представник адвокат ОСОБА_8 , викликались у судове засідання, при цьому, розгляд клопотання слідчого про арешт майна відбувся без їх участі, чим порушено право цих осіб на справедливий суд.

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 171 КПК України, клопотання про арешт майна повинно містити належне обґрунтування необхідності арешту майна, його мету та підстави.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження. Виходячи з положень п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

З об`єктивної сторони кримінальне правопорушення, передбачене ст. 190 КК України, полягає у заволодінні чужим майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Крім того, аналіз пунктів 17-19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 06.11.2009 свідчить про те, що обов`язковими ознаками складу злочину, передбаченого ст. 190 КК України, є: конкретні особи, а саме, обвинувачений та потерпілий; наявність в обвинуваченого умислу на заволодіння чужим майном шляхом обману ще до передачі цього майна; добровільна передача цього майна потерпілим обвинуваченому.

Згідно з витягом з ЄРДР, невідома особа вчинила шахрайські дії відносно ОСОБА_11 , сума спричиненої матеріальної шкоди та обставини події встановлюються /а.п. 7/.

Зі змісту клопотання слідчого та постанови про зміну правової кваліфікації з ч. 1 на ч. 4 ст. 190 КК України від 06.03.2018 вбачається, що об`єктивна сторона кримінального правопорушення за ч. 4 ст. 190 КК України, викладена як така, відповідно до якої, невстановлена особа, шляхом шахрайських дій заволоділа майном ОСОБА_11 , а саме приміщенням за адресою: АДРЕСА_1 , використовуючи доручення від імені громадянина Республіки Австрії ОСОБА_7 від 19.12.2013 на ім`я ОСОБА_12 , протиправні дії якого спрямовані на незаконне позбавлення потерпілого не тільки нерухомості, але і сплачених за нього грошових коштів.

Проте,як вважаєколегія суддів,виходячи зоб`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, у даному випадку доказом повинен бути не об`єкт нерухомого майна, а факт злочинного переходу права власності на нього.

При цьому, на думку колегії суддів, неможливо вчинити шахрайство шляхом дій ОСОБА_12 , який, як зазначено у клопотанні слідчого, зловживав процесуальними правами під час розгляду клопотання в судах першої та апеляційної інстанцій, маніпулював ім`ям іноземного громадянина, використав його, як і свій особливий статус депутата обласної ради, у власних інтересах, безпідставно затягував розгляд справи, що призвело до прийняття завідомо незаконних рішень судами першої та апеляційної інстанцій, тобто, відсутня об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що до ЄРДР внесені відомості про вчинення невідомою особою кримінального правопорушення з правовою кваліфікацією, передбаченою ч. 4 ст. 190 КК України, у клопотанні слідчого також зазначено, що Олександрівським ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області здійснюється досудове розслідування кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, однак, слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі зазначає про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України.

Отже, колегія суддів погоджується з доводом апелянта про непідтвердження фабули кримінального провадження, жодними фактичними обставинами.

Також колегія суддів звертає увагу на те, що слідчий СВ Олександрівського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_9 , звертаючись до суду з клопотанням про арешт приміщення, яке розташоване за адресою: м. Запоріжжя, вул. Поштова (Горького), 71 літера А, зазначив, що арешт необхідний з метою унеможливлення спроб перереєстрації цього майна та з метою зберігання його у стані, придатному для використання у кримінальному провадженні, з чим погодився в оскаржуваній ухвалі й слідчий суддя.

Апелянт, навпаки, вважає, що слідчим суддею в ухвалі жодним чином не обґрунтовано зазначену мету арешту майна забезпечення збереження речових доказів, не зазначено, відомості про які факти та обставини, що підлягають доказуванню, містяться в арештованому приміщенні, яким саме критеріям, визначеним ст. 98 КПК України, воно відповідає, не міститься посилання на конкретні обставини, які свідчать про те, що незастосування судом заборони відчуження та розпорядження вищевказаним майном, призведе до його пошкодження, знищення, перетворення та/або передачі, а оскільки арештований будинок є нерухомим майном, то не зрозуміло, яким чином він міг бути знаряддям вчинення кримінального правопорушення або як зберіг на собі інші ознаки злочину.

Згідно з положеннями ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Виходячи з положень наведеної норми права, орган досудового розслідування в клопотанні не надав будь-якої оцінки щодо правової підстави для арешту нерухомого майна, достатності доказів розміру можливої конфіскації майна, спеціальної конфіскації, можливого розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, та цивільного позову, наслідків арешту майна для інших осіб. Об`єктивних підстав вважати, що нерухоме майно, на яке накладений арешт, набуте в результаті вчинення кримінального правопорушення, тобто є доказом злочину, і відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, та віднесено саме до знаряддя вчинення кримінального правопорушення, або ж містить на собі ознаки вчиненого кримінального правопорушення або ж відповідні сліди кримінального правопорушення, немає.

Отже, наведені слідчим у клопотанні про арешт майна підстави, у зв`язку з якими майно відповідає критеріям, визначеним ст. 98 КПК України, не може бути визнано достатніми для висновку, що це майно є речовим доказом, оскільки, згідно з положеннями ст. 171 КПК України, наведені слідчим у клопотанні обставини мають бути доведені доказами, доданими до клопотання.

Слідчий суддя, у свою чергу, також дійшов помилкового висновку про відповідність приміщення за адресою: м. Запоріжжя, вул. Поштова (Горького) 71, літера А, критеріям, визначеним ст. 98 КПК України.

У п. 3 Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що чітке обґрунтування та аналіз є базовими вимогами до судових рішень та важливим аспектом права на справедливий суд.

Рішенням Європейського суду з прав людини від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України» визначено, що в судових рішеннях мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя. В умовах дії такого принципу, суди не повинні обмежуватися заявленими сторонами доводами та поданими ними доказами, а мають здійснювати активну роль у встановленні об`єктивної істини, вживаючи усіх можливих заходів для перевірки та встановлення усіх фактичних даних зі спору.

При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно зі ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні органу досудового розслідування, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Однак,як вважаєколегія суддів,ані слідчий,звертаючись зклопотанням проарешт майна,ані слідчий суддяпри прийняттірішення занаслідками розглядуцього клопотання,не дотрималисязазначених вимогкримінального процесуальногозакону,оскількислідчий не надав достатніх і належних доказів тих обставин, на які він послався у клопотанні про арешт майна, а слідчий суддя, розглядаючи клопотання органу досудового розслідування, на дані порушення уваги не звернув, та за недоведеності необхідності арешту майна, який при викладених у клопотанні обставинах явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власника майна, гарантованими законом, і завданням цього кримінального провадження, дійшов помилкового висновку про необхідність задоволення клопотання слідчого та накладення арешту на зазначене у ньому майно.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Проте, виходячи з вимог ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Частиною 3 статті 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін або скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

За такихобставин,на думкуколегії суддів,ухвалу слідчогосудді неможна визнатизаконною таобґрунтованою,у зв`язкуз чим,апеляційна скарга представника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді скасуванню з постановленням нової ухвали про відмову в задоволенні клопотання слідчого про арешт майна.

Таке рішення суду апеляційної інстанції, як вважає колегія суддів, відповідає вимогам ч. 3 ст. 407 КПК України та не суперечить вимогам ч. 2 ст. 404 КПК України.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 29 березня 2018 року, якою задоволено клопотання слідчого СВ Олександрівського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_9 та накладений арешт на приміщення,розташоване за адресою:м. Запоріжжя, вул. Поштова (Горького), 71 літера А (реєстраційний номер в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно: № 9020632 від 12.03.2015), скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого СВ Олександрівського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_9 про накладення арешту на приміщення,розташоване за адресою:м. Запоріжжя, вул. Поштова (Горького), 71 літера А (реєстраційний номер в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно: № 9020632 від 12.03.2015).

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: