Постанова

від 31.01.2019 по справі 368/556/16-к

КАСАЦІЙНИЙ КРИМІНАЛЬНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

Постанова

Іменем України

31 січня 2019 року

м. Київ

судова справа № 368/556/16-к

провадження № 51-9147км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

виправданого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань

за № 12015110000000223 від 07 серпня 2015 року, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця

с. Вікторівка Миронівського району Київської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, на вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 20 лютого 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 03 липня 2018 року.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Кагарлицького районного суду Київської області від 20 лютого

2018 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, і виправдано.

Вирішено питання про долю процесуальних витрат і про долю речових доказів.

За обвинувальним актом орган досудового розслідування обвинувачував ОСОБА_7 в тому, що він, будучи службовою особою начальником Державного підприємства «Госпрозрахункове проектно-виробниче архітектурно-планувальне бюро» (далі ДП) Кагарлицької районної державної адміністрації Київської області (далі Кагарлицька РДА), використовуючи своє службове становище начальника вказаного бюро, діючи з корисливих мотивів

з метою особистого протиправного збагачення, з початку серпня 2015 року вимагав від приватного підприємця ОСОБА_8 і 13 жовтня 2015 року близько 12:00 у своєму службовому кабінеті № 201 у приміщенні Кагарлицької РДА

(м. Кагарлик, вул. Незалежності, 1 у м. Кагарлику) отримав від нього 7000 грн

в якості неправомірної вигоди за підготовку та виготовлення семи планів

на водні об`єкти (ставки) Скочків площею 3,3 га, Безимене площею 0,40 га, Кокотів площею 5,5 га, Комплексний площею 1,2 га, Орлівський площею 0,7 га, Міліцейський площею 3,0 га, Михайлюків площею 2,7 га на території

с. Черняхів Кагарлицького району Київської області.

Орган досудового розслідування кваліфікував такі дії ОСОБА_7 за ч. 3

ст. 368 КК України як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій із використанням наданого їй службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

У результаті розгляду кримінального провадження місцевий суд з урахуванням положень ст. 62 Конституції України, статей 2, 7, 8, 17, 22, 87, 89 КПК України й сукупності досліджених у судовому засіданні доказів дійшов висновку, що обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження та доказах (належних, допустимих, прямих чи непрямих), зібраних під час досудового й судового слідства, а тому виправдав ОСОБА_7 у зв`язку з відсутністю в діянні останнього складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Не погоджуючись із виправдувальним вироком, прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, оскаржив його до суду апеляційної інстанції.

Апеляційний суд Київської області ухвалою від 03 липня 2018 року залишив вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, а також позиції інших учасників кримінального провадження

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати постановлені у кримінальному провадженні судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор фактично посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, наводить доводи стосовно передчасності висновку місцевого суду про те, що досліджені в судовому засіданні докази не доводять винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Суть доводів прокурора зводиться до того, що він не погоджується з висновком місцевого суду про виправдання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК України у зв`язку з відсутністю складу злочину.

На думку прокурора, на момент вчинення діянь, які орган досудового розслідування інкримінує ОСОБА_7 , останній був службовою особою з огляду на положення п. 2 примітки до ст. 368 КК України, а отже, був суб`єктом злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, що підтверджується письмовими доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження, якими також підтверджуються обставини вимагання та одержання ним неправомірної вигоди.

Крім того, у скарзі прокурор, наголошуючи на тому, що орган досудового розслідування отримав фактичні дані, які, на його переконання, є належними та допустимими доказами у кримінальному провадженні, у порядку, встановленому кримінальним процесуальним законом, наводить доводи про те, що місцевий суд ухвалив виправдувальний вирок із грубим порушенням норм матеріального та процесуального права, оскільки необґрунтовано й незаконно визнав недопустимими вказані дані і не дослідив матеріалів за результатами негласних слідчих (розшукових) дій, проведених у кримінальному провадженні.

Апеляційний суд, як вважає прокурор, формально зазначивши у своєму рішенні доводи, викладені в апеляційній скарзі сторони обвинувачення, про наявність у діях ОСОБА_7 складу інкримінованого злочину, всупереч вимогам ч. 2

ст. 419 КПК України належним чином їх не перевірив і не навів належних мотивів на їх спростування.

У запереченні на касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_6 , посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів, просить залишити постановлені у кримінальному провадженні судові рішення без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні суду касаційної інстанції:

прокурор, висловивши свої доводи про безпідставність касаційної скарги, вважав, що постановлені у кримінальному провадженні судові рішення є законними та обґрунтованими;

захисник ОСОБА_6 та виправданий ОСОБА_7 , посилаючись на безпідставність доводів, викладених у скарзі прокурора, кожен окремо просили постановлені судові рішення залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.

Мотиви Суду

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Згідно з ч. 2 вказаної норми процесуального Закону суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви стосовно доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.

Згідно з ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч. 2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках на потерпілого.

Відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК суд ухвалює виправдувальний вирок у разі, якщо не доведено, що: було вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; у діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК мотивувальна частина виправдувального вироку має містити підстави для виправдання обвинуваченого та мотиви, виходячи з яких, суд відкидає докази обвинувачення.

За ст. 370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього ж Кодексу, тобто з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що місцевий суд повно й усебічно розглянув обставини кримінального провадження, проаналізував зібрані органом досудового слідства докази, які перевірив і належним чином оцінив із точки зору допустимості, належності, достовірності й достатності, та дійшов правильного висновку, що обвинувачення ОСОБА_7 ґрунтується лише на припущеннях і не підтверджується об`єктивними, достовірними доказами, отриманими в ході досудового та судового слідства.

При цьому суд, дотримуючись вимог ст. 374 КПК України, вказав у вироку,

на яких саме підставах він дійшов висновку про необхідність виправдання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК України, з чим погоджується й колегія суддів.

Доводи прокурора в касаційній скарзі щодо передчасності висновку місцевого суду про те, що ОСОБА_7 не є суб`єктом злочину, передбаченого ч. 3

ст. 368 КК України, колегія суддів вважає безпідставними.

Відповідно до ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо.

Зазначена засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1

ст. 94 КПК України, та сформувати повне й об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Зокрема, у результаті судового розгляду кримінального провадження щодо

ОСОБА_7 місцевий суд установив, що сторона обвинувачення не надала доказів на обґрунтування того, що ОСОБА_7 є суб`єктом інкримінованого стороною обвинувачення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а саме є службовою особою з огляду на диспозицію ч. 3 ст. 368 КК України, п. 2, 3 примітки до вказаної норми та п. 1 примітки до ст. 364 КК України.

Так, було встановлено, що надані суду стороною обвинувачення докази не містять належного обґрунтування того, що ОСОБА_7 було наділено організаційно-розпорядчими чи адміністративно-господарськими посадовими обов`язками на державному чи комунальному підприємстві, не містить зазначеного і статут ДП. Сторона обвинувачення не надала суду окремо розроблених та затверджених уповноваженим органом посадових обов`язків директора саме державного чи комунального підприємства або ж контракту директора державного чи комунального підприємства з уповноваженим органом, у якому було би прописано ті посадові обов`язки, які відповідно до примітки І до ст. 364 КК України визначають посадову особу саме як суб`єкта злочину, передбаченого ст. 368 КК України.

Дослідивши та оцінивши показання самого ОСОБА_7 , а також свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ,

ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_8 , а також дослідивши письмові документи (фінансовий звіт суб`єкта малого підприємництва та розрахунок частини чистого прибутку за перше півріччя 2015 року ДП; лист-відношення Управління пенсійного фонду України у Кагарлицькому районі Київської області від 26 листопада 2015 року № 8432/02; перелік платіжних доручень по ДП за період із січня 2011 року по березень 2013 року; листи Кагарлицької РДА, Кагарлицької районної ради Київської області, Національної спілки архітекторів України, Головного Управління статистики у Київській області та інші), місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку, з яким погоджується і колегія суддів касаційного суду, про те, що в період вчинення ОСОБА_7 діяння, інкримінованого йому органом досудового розслідування, очолюване ним ДП господарсько-фінансової діяльності не здійснювало і за визначеними законодавцем ознаками та критеріями не прирівнювалосядо юридичних осіб, у статутному фонді яких, відповідно, державна чи комунальна частка перевищувала 50 % або становила величину, що забезпечувала державі чи територіальній громаді право вирішального впливу на господарську діяльність цього підприємства. Запису про призначення на посаду начальника будь-якого підприємства з державною формою власності в період із 31 січня 1994 року не містить і трудова книжка ОСОБА_7 .

Разом із тим, місцевий суд належним чином оцінив наказ приватного підприємства «Кагарлицьке архітектурно-планувальне бюро» від 16 жовтня

2012 року № 1, його статут, лист Кагарлицької РДА від 13 листопада 2015 року

№ 01-21-224, договір оренди індивідуально визначеного (нерухомого) майна від 01 липня 2014 року, довідку АБ № 581274 з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України, кваліфікаційні сертифікати відповідального виконавця окремих видів робіт (послуг), пов`язаних зі створенням об`єкта архітектури, а також кошторис на вишукувальні роботи та виготовлення викопіровок на водні об`єкти на території Черняхівської сільської ради для розробки паспортів на ставки, і дійшов правильного висновку, що зазначені письмові документи підтверджують, що станом на 13 жовтня 2015 року

ОСОБА_7 здійснював свою діяльність як приватний підприємець, а не як службова особа.

Посилання прокурора на те, що місцевий суд дійшов помилкового висновку про відсутність у діях ОСОБА_7 такої кваліфікуючої ознаки, як вимагання, на що не звернув належної уваги апеляційний суд, колегія суддів вважає безпідставними.

Така ознака, як вимагання хабара, може бути наявною в діянні в тому випадку, якщо винна особа з метою одержання хабара погрожує вчиненням або невчиненням дій, які можуть завдати шкоди правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не хотіла, але вимушена дати хабар із метою запобігання настанню шкідливих наслідків чи завданню шкоди своїм законним інтересам. Тобто законність прав та інтересів, які хабародавець захищає шляхом дачі хабара, має бути однією з основних та обов`язкових ознак вимагання.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що висновок місцевого суду про відсутність у діях ОСОБА_7 такої інкримінованої органом досудового розслідування кваліфікуючої ознаки, як вимагання, є правильним, оскільки саме з показань свідка ОСОБА_8 вбачається, що ОСОБА_7 не погрожував йому, не примушував його, не зазначав, що у разі несплати коштів роботу не буде виконано.

У статті 3 Конституції України передбачено, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ).

ЄСПЛ у рішеннях за заявами, що стосувалися порушення ст. 6 Конвенції через провокацію злочину з боку правоохоронців, неодноразово підкреслював, що в специфічному контексті методів розслідування, що застосовуються у боротьбі з незаконним обігом наркотичних засобів та корупцією, усталена позиція Суду полягає в тому, що суспільний інтерес не може виправдати використання доказів, отриманих у результаті підбурювання з боку поліції, оскільки такі докази з самого початку піддали б обвинуваченого ризику непоправного позбавлення права на справедливий розгляд («Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 09 червня 1998 року; «Худобін проти Росії» 2006-XII; «Ванян проти Росії» від15 грудня 2005 року; «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого

2008 року).

Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ під провокацією (поліцейською) розуміє випадки, коли задіяні посадові особи, які є або співробітниками органів безпеки, або особами, котрі діють за їх дорученням, не обмежують своїх дій лише розслідуванням кримінальної справи по суті неявним способом, а впливають на суб`єкт з метою спровокувати його на скоєння злочину, який в іншому випадку не було би скоєно, задля того, щоб зробити можливим виявлення злочину, тобто отримати докази та порушити кримінальну справу («Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року).

ЄСПЛ також зазначає, що негласні операції мають проводитися пасивним шляхом за відсутності тиску на заявника для вчинення ним злочину за рахунок таких засобів, як прийняття на себе ініціативи в контактах із заявником, наполегливе спонукання, обіцянку фінансової вигоди або звернення до почуття жалю заявника.

Перш за все, має бути встановлено, чи існувала об`єктивна підозра, що особа займається злочинною діяльністю або схильна до вчинення злочину («Баннікова проти Росії» від 04 листопада 2010 року).

За наявності будь-якої попередньої інформації про існуючий злочинний намір має бути можливість її перевірити («Ванян проти Росії» від 15 грудня 2005 року, «Худобін проти Росії»2006-XII), і органи влади повинні бути здатні у будь-який час довести, що вони мали достатні підстави для проведення негласної операції («Баннікова проти Росії» від 04 листопада 2010 року).

Колегія суддів вважає, що місцевий суд, ретельно проаналізувавши обставини справи стосовно вчинення злочину, в якому обвинувачувався ОСОБА_7 , належним чином дослідивши питання ймовірного вчинення провокації свідком ОСОБА_8 , дійшов правильного висновку, що останній діяв за згодою та вказівками правоохоронного органу, який створив усі умови для вчинення злочину, а також, що розслідування злочинної діяльності ОСОБА_7 не було здійснено «у переважно пасивній манері», оскільки ініціатива спілкування походила від особи, яка діяла за згодою та вказівками правоохоронного органу.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що місцевий суд у результаті дослідження доказів під час судового розгляду встановив, що саме свідок ОСОБА_8 ініціював контакти з обвинуваченим телефонні розмови, зустрічі, передачу коштів ОСОБА_7 , тобто дії ОСОБА_8 були спрямовані на підбурювання вчинення злочину.

З огляду на дані про особу ОСОБА_7 , котрий до кримінальної відповідальності притягується вперше, а також на встановлені судом обставини, які свідчать про те, що за заявами ОСОБА_8 та діями, аналогічними тим, що були предметом розгляду в цьому кримінальному провадженні, було внесено відомості про вчинення кримінального правопорушення стосовно інших осіб за ч. 3 ст. 368 КК України, де ОСОБА_8 фігурує в якості свідка, колегія суддів вважає висновок місцевого суду про те, що з боку ОСОБА_8 , який діяв за згодою та вказівками правоохоронного органу, мала місце провокація злочину, правильним і належним чином обґрунтованим у судовому рішенні.

При цьому, на переконання колегії суддів, місцевий суд із наведенням належних мотивів правильно поставив під сумнів дані, що містяться в первинних документах, які є основними документами, а отже, підґрунтям проведення розслідування кримінального провадження.

Зокрема, суд обґрунтовано критично оцінив заяву ОСОБА_8 про кримінальне правопорушення зі схемою вимагання службовими особами неправомірної вигоди як до підстави для внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань та початку досудового розслідування (підстави для проведення негласних слідчих дій та контролю за вчинення злочину), оскільки заява не містить дати звернення й виконана у друкарський спосіб. Також суд обґрунтовано поставив під сумнів дані, що містяться: у протоколі обшуку в орендованому ОСОБА_7 кабінеті, з огляду на показання понятого ОСОБА_16 , який у ході допиту в якості свідка проведення зазначеної слідчої (розшукової) дії показав про те, що всупереч вимогам частин 3, 7 ст. 233 КПК України слідчу дію було розпочато до його залучення в якості понятого; йому не було роз`яснено прав та обов`язків, передбачених КПК України, а також положень закону про відповідальність, як не було доведено до його відома і змісту ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук; у протоколі освідування особи з огляду на показання того ж свідка-понятого, котрий не зміг засвідчити дійсність його підпису в протоколі, складеному за результатами проведення зазначеної слідчої дії.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення та стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

При цьому, як зазначено у ч. 3 ст. 22 КПК України, під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу.

З огляду на засаду диспозитивності сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, які передбачено КПК України, а слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише питання, винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом (частини 1, 3 ст. 26 КПК України).

Положеннями ч. 7 ст. 223 КПК України чітко встановлено, що обшук або огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється з обовязковою участю не менше двох понятих. Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані у результатах кримінального провадження. Зазначені особи можуть бути допитані під час судового розгляду як свідки проведення відповідної слідчої (розшукової) дії.

Колегія суддів вважає, що доводи прокурора в касаційній скарзі про те, що суд належним чином не перевірив, чи було дотримано положень КПК України під час проведення обшуку 13 жовтня 2015 року, через те, що в ході судового провадження як місцевого, так і апеляційного судів не було допитано іншого понятого ОСОБА_21 як свідка проведення зазначеної слідчої (розшукової) дії, є необґрунтованими.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурор у судовому засіданні заявив клопотання про виклик до суду для допиту в якості свідка понятого ОСОБА_21 , однак не забезпечив явки вказаного свідка до суду, а лише заявляв клопотання про виклик свідка судом та про систематичні відкладення судових засідань. Натомість у подальшому в ході судового провадження кримінального провадження прокурор не наполягав на допиті вищезазначеного свідка.

Що стосується доводів прокурора про незаконність визнання недопустимими доказами у кримінальному провадженні на підставі ч. 2 ст. 89 КПК України протоколу про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій

(далі НСРД) про контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки вчинення злочину від 19 жовтня 2015 року, протоколу про результати проведення НСРД від 19 жовтня 2015 року, протоколу про результати проведення НСРД про спостереження за особою від 05 жовтня 2015 року, протоколу про результати НСРД від 27 жовтня 2015 року, довідки за результатами НСРД від 27 жовтня 2015 року, носіїв інформації DVD-R інв. № 372т та № 371т, micro SD інв. № 373т та № 475т, супровідної вх.№ 12501 вх16

від 08 квітня 2016 року з описом долучених до неї документів, постанови прокурора про розсекречення вказаних матеріалів НСРД від 28 січня 2016 року, то колегія суддів вважає їх безпідставними з огляду на таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості чи меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Частина 11 ст. 290 КПК України передбачає, що сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.

Згідно з ч. 12 ст. 290 цього Кодексу в разі, якщо сторона кримінального провадження не здійснила відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Невідкриття сторонами кримінального провадження одна одній матеріалів суттєво зменшує їх доказову базу.

Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного в постанові 16 січня 2019 року (провадження 13-37кс18) в порядку, передбаченому ч. 4 ст. 442 КПК України, за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.

Статтею 116 КПК України передбачено, що процесуальні дії мають виконуватись у встановлені цим Кодексом строки.

Згідно з ч. 2 ст. 113 КПК України будь-яка процесуальна дія або сукупність дій під час кримінального провадження мають бути виконані без невиправданої затримки і в будь-якому разі не пізніше граничного строку, визначеного відповідним положенням цього Кодексу.

Відповідно до положень ст. 253 КПК України особам, конституційні права яких були тимчасово обмежені під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також підозрюваному, його захиснику має письмово повідомити прокурор або за його дорученням слідчий про таке обмеження. Конкретний час повідомлення визначається з урахуванням наявності чи відсутності загроз для досягнення мети досудового розслідування, суспільної безпеки, життя або здоров`я осіб, причетних до проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Відповідне повідомлення про факт і результати негласної слідчої (розшукової) дії має бути здійснено протягом дванадцяти місяців із дня припинення таких дій, але не пізніше звернення до суду з обвинувальним актом.

На виконання вимог ст. 253 КПК України прокурор або слідчий за дорученням прокурора зобов`язані були повідомити ОСОБА_7 ще у статусі підозрюваного та його захиснику протягом 12 місяців із дня припинення проведення НСРД, але не пізніше звернення до суду з обвинувальним актом.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що досудове розслідування в ньому було завершено 24 березня 2016 року і матеріали кримінального провадження відкрито стороні захисту; 04 квітня 2016 року обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_7 надійшов до місцевого суду на розгляд; 08 квітня 2016, тобто після завершення досудового розслідування та відкриття матеріалів стороні захисту до прокуратури Київської області надійшли розсекречені матеріали за результатами проведених НСРД, тобто з указаного дня розсекречені матеріали були у розпорядженні сторони обвинувачення. Однак зазначені матеріали, які мають істотне значення для повного, всебічного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, в ході його розгляду до обвинувального акта долучені не були і, відповідно, судом не досліджувались, лише 05 січня 2018 року прокурор заявив клопотання про їх приєднання до матеріалів кримінального провадження, однак доказів на підтвердження факту їх відкриття стороні захисту прокурор суду не надав.

Місцевий суд, приєднавши вищезазначені розсекречені матеріали до матеріалів кримінального провадження за клопотанням сторони обвинувачення, ухвалою від 15 лютого 2018 року визнав неможливим дослідження вищевказаних доказів під час судового розгляду на підставі ч. 2 ст. 89 КПК України, оскільки сторона обвинувачення, маючи у своєму розпорядженні розсекречені матеріали, не здійснила процесуальної дії у вигляді відкриття цих доказів стороні захисту протягом майже двох років із дня надходження обвинувального акта до суду.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, дослідивши з належною повнотою дані щодо невідкриття стороні захисту всіх доказів, наданих іншою стороною, дійшов правильного висновку, що надання стороною обвинувачення в суді матеріалів, до яких не було надано доступу стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадії судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує останнього захищатися від нових доказів без надання достатньої можливості та часу для їх спростування.

Наведені в касаційній скарзі прокурора мотиви не спростовують правильності висновків, викладених у судових рішеннях, і не містять переконливих доводів, які би дозволили Верховному Суду дійти висновку, що рішення було постановлено з істотними порушеннями норм права, які можуть поставити під сумнів їх законність.

Незгода прокурора з оцінкою наданих суду доказів не може свідчити про те, що їх було досліджено з порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Ухвала апеляційного суду є належно вмотивованою та обґрунтованою, її зміст відповідає вимогам статей 370, 419 КПК Країни, у ній наведено мотиви, з яких виходив цей суд, та положення закону, якими він керувався при постановленні рішення.

Зважаючи на викладене, підстав для задоволення касаційної скарги прокурора колегія суддів не вбачає.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 20 лютого 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 03 липня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, без задоволення.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_22 ОСОБА_3