Постанова

від 14.02.2019 по справі 508/1190/17

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 лютого 2019 р.м.ОдесаСправа № 508/1190/17

П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі:

доповідача, судді: Димерлія О.О.

суддів: Кравченка К.В.., Єщенка О.В.

розглянув у порядку письмового провадження апеляційну скаргу голови Миколаївської районної державної адміністрації Одеської області Висоцької Лариси Адольфівни на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02 липня 2018 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до голови Миколаївської районної державної адміністрації Одеської області Висоцької Лариси Адольфівни, Миколаївської районної державної адміністрації Одеської області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - ОСОБА_4, про визнання незаконним звільнення та зобов'язання вчинити певні дії, -

УСТАНОВИВ:

У листопаді 2017 року ОСОБА_3 (далі - ОСОБА_3, позивач) звернулася до суду із зазначеним позовом, в якому просила суд:

- визнати незаконним звільнення ОСОБА_3 відповідно до ст. 38 Кодексу законів про працю у зв'язку з доглядом за дітьми до 14 річного віку та внесення змін до п.1 розпорядження голови Миколаївської районної державної адміністрації Одеської області Висоцької Л.А. від 10 листопада 2017 року №118/К-2017 "Про звільнення ОСОБА_3.", а саме звільнити ОСОБА_3 з посади начальника управління соціального захисту населення районної державної адміністрації за власним бажанням відповідно до абз. 3 ст. 38 внаслідок порушення законодавства про працю;

- провести виплату належної надбавки за виконання обов'язків вакантної посади за весь час вакансії (з вересня 2016 по жовтень 2017 роки);

- провести виплату квартальної премії в розмірі 200 відсотків від посадового окладу;

- повернути незаконно проведені відрахування із компенсації за невикористану відпустку.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що відповідач не вправі був змінювати підставу розірвання трудового договору на частину першу статті 38 КЗпП України за відсутності на те волевиявлення позивача.

За наслідками розгляду зазначеної справи Одеським окружним адміністративним судом 02 липня 2018 року прийнято рішення про часткове задоволення позовних вимог.

Визнано протиправним та скасовано розпорядження Миколаївської районної державної адміністрації Одеської області № 118/К-2017 від 10.11.2017 року "Про звільнення ОСОБА_3.".

Поновлено ОСОБА_3 на посаді начальника управління соціального захисту населення Миколаївської районної державної адміністрації Одеської області з 10 листопада 2017 року та допущено негайне виконання рішення суду в частині.

Відмовлено в задоволенні решти позовних вимог.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення на посаді, з якої незаконно звільнено.

Відмовляючи у задоволенні позову в частині задоволення вимоги про повернення незаконно проведених при звільненні відрахувань із компенсації за невикористану відпуску , суд першої інстанції зазначив, що ОСОБА_3, з огляду на скасування судом розпорядження про її звільнення, не вважається такою, що припинила трудові відносини з відповідачем.

Відмовляючи в задоволенні позовної вимоги щодо проведення виплати належної надбавки за виконання обов'язків вакантної посади за весь час вакансії судом враховано добровільне бажання позивача організувати роботу очолюваного нею Управління на високому рівні, та відсутність відповідних наказів про покладення на неї виконання обов'язків головного спеціаліста з питань праці .

Не погоджуючись із постановою суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог голова Миколаївської районної державної адміністрації Одеської області звернулась з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог, як таке, що прийняте із порушенням норм матеріального та процесуального права, з неповним з'ясуванням обставин справи, та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Апеляційна скарга вмотивована тим, що звільнення з посади державного службовця проводиться відповідно до Закону України "Про державну службу", що викладено у ст. 86 вказаного закону (за власним бажанням). У даному випадку ст. 38 КЗпП України лише визначає підстави, з яких особа може бути звільнена за власним бажанням без обов'язкового відпрацювання двотижневого терміну. Враховуючи обставини, які були викладені ОСОБА_3 в своїй заяві про звільнення - такою підставою зазначено "мати двох дітей" та додано до заяви про звільнення копії свідоцтва про народження. Стаття 38 КЗпП України не має поділу на пункти, як це зроблено позивачем ОСОБА_3, а підставою для звільнення у зв'язку з невиконанням чи порушенням законодавства про працю у заяві не зазначено. Більш того у заяві про звільнення ОСОБА_3 взагалі не вказала до якого нормативного акту (Закону України) відноситься п. 3 ст. 38. Сектором з питань управління персоналом апарату Миколаївської районної державної адміністрації Одеської області було вказано ОСОБА_3 на неправильність написання заяви, але ОСОБА_3 відмовилась переписувати заяву, про що було надано доповідну записку керівнику апарату Миколаївської районної державної адміністрації Одеської області. Незважаючи на те, що ОСОБА_3 склала заяву про звільнення із порушенням загальних норм законодавства, останню було звільнено у відповідності до вимог Закону України "Про державну службу", а саме ОСОБА_3 була звільнена з посади державного службовця - начальника управління соціального захисту населення Миколаївської районної державної адміністрації Одеської області за власним бажанням у відповідності до вимог ст. 86 Закону України "Про державну службу".

Суд апеляційної інстанції заслухав суддю-доповідача, розглянув та обговорив доводи апеляційної скарги, перевірив матеріали справи та вважає, що зазначена апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Перевіряючи повноту з'ясування судом першої інстанції обставин справи та правильність застосування правових норм, апеляційний суд звертає увагу на таке.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що 06.11.2017 року ОСОБА_3 на ім'я голови районної державної адміністрації Висоцької Л.А. було подано заяву про звільнення, відповідно до якої ОСОБА_5 просила: "звільнити мене займаної посади начальника управління соціального захисту населення Миколаївської райдержадміністрації, за власним бажанням відповідно до п. 3 ст. 38 терміново з 08.11.2017 року, як таку що має двох дітей до 14 років" (а.с. 18).

Розпорядженням Миколаївської районної державної адміністрації Одеської області від 10.11.2017 року № 118/К-2017 відповідно до ст. 86, ст. 89 Закону України "Про державну службу", ст. 38 Кодексу законів про працю України ОСОБА_3 звільнено з посади начальника управління соціального захисту населення районної державної адміністрації 10 листопада 2017 року за власним бажанням у зв'язку з доглядом за дітьми до досягнення ними чотирнадцятирічного віку (а.с. 15). Підставою для звільнення у розпорядженні зазначено: заява ОСОБА_3 від 06.11.2017 року, копії свідоцтв про народження дітей від 26.08.2004 року серія НОМЕР_1 від 12.10.2010 року серія І-ЖД № 232885.

Позивач, вважаючи незаконним своє звільнення відповідно до ст. 38 Кодексу законів про працю України у зв'язку з доглядом за дітьми до досягнення ними чотирнадцятирічного вік, оскаржила розпорядження Миколаївської районної державної адміністрації Одеської області від 10.11.2017 року № 118/К-2017 до суду.

Як зазначив в апеляційній скарзі представник відповідачів, враховуючи обставини, які були викладені ОСОБА_3 в своїй заяві про звільнення - такою підставою зазначено "мати двох дітей" та додано до заяви про звільнення копії свідоцтва про народження. Стаття 38 КЗпП України не має поділу на пункти, як це зроблено позивачем ОСОБА_3, а підставою для звільнення у зв'язку з невиконанням чи порушенням законодавства про працю у заяві не зазначено. Більш того у заяві про звільнення ОСОБА_3 взагалі не вказала до якого нормативного акту (Закону України) відноситься п. 3 ст. 38. Таким чином, як зазначив представник відповідача, незважаючи на те, що ОСОБА_3 склала заяву про звільнення із порушенням загальних норм законодавства, останню було звільнено з посади державного службовця за власним бажанням у відповідності до вимог ст. 86 ЗУ "Про державну службу".

Тобто з викладеного вбачається, що відповідачем було самостійно змінено підставу розірвання трудового договору, а саме позивача було звільнено не за ч. 3 ст. 38 Кодексу законів про працю України (розірвання трудового договору за власним бажанням, якщо власник або уповноважений ним орган не виконує законодавство про працю, умови колективного чи трудового договору), а як зазначено у спірному розпорядженні, відповідно до ст. 86, ст. 89 Закону України "Про державну службу", ст. 38 Кодексу законів про працю України - за власним бажанням у зв'язку з доглядом за дітьми до досягнення ними чотирнадцятирічного віку.

При цьому судом приймаються до уваги пояснення позивача відносно того, що в заяві про звільнення нею були зазначені обставини відносно наявності двох дітей, які не досягли чотирнадцятирічного віку та додані копії свідоцтв про народження дітей з метою підтвердження наявності у неї права не відпрацьовувати 14 календарних днів до звільнення, а не як підставу для звільнення, оскільки у заяві про звільнення позивач посилається саме на пункт (частину) 3 ст. 38 Кодексу закону про працю України.

Суд наголошує, що у разі, якщо вказані працівником причини звільнення - порушення працедавцем трудового законодавства (частина третя статті 38 КЗпП України), не підтверджуються, або роботодавцем не визнаються, останній не вправі самостійно змінювати правову підставу розірвання трудового договору на частину першу статті 38 КЗпП України (Постанова ВСУ від 22 травня 2013 року № 6-34цс13).

Аналогічна правова позиція викладена у поставі Верховного Суду України від 13 червня 2018 року по справі № 741/1128/17.

При цьому, судом встановлено, що відповідач при виданні спірного розпорядження "Про звільнення ОСОБА_3." взагалі не розглядав як підставу звільнення, зазначену позивачем у заяві підставу, передбачену ч. 3 ст. 38 Кодексу законів про працю України, а саме факт порушення роботодавцем законодавства про працю, що спонукало останню до розірвання трудового договору з власної ініціативи.

Зважаючи на викладене, суд вважає, що відповідач не вправі був змінювати підставу розірвання трудового договору на частину першу статті 38 КЗпП України за відсутності на те волевиявлення позивача, а тому розпорядженням Миколаївської районної державної адміністрації Одеської області від 10.11.2017 року № 118/К-2017 про звільнення ОСОБА_3 з посади начальника управління соціального захисту населення районної державної адміністрації відповідно до ст. 86, ст. 89 Закону України "Про державну службу", ст. 38 Кодексу законів про працю України - за власним бажанням у зв'язку з доглядом за дітьми до досягнення ними чотирнадцятирічного віку є незаконним і підлягає скасуванню в судовому порядку.

Отже, звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Таким чином, аналіз зазначених правових норм у їх сукупності з положеннями статті 43 Конституції України та статті 240 1 КЗпП України дає підстави для висновку про те, що за змістом частини першої статті 235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом.

Наведене узгоджується з позицією, викладеною у постанові Верховного Суду України від 21 травня 2014 року у справі № 6-33цс14.

За таких обставин доводи апеляційної скарги не підтверджують дотримання відповідачем вимог законодавства при звільненні позивача з займаної посади, з підстав, передбаченої статтею 38 КЗпП України.

Натомість, апеляційний суд вважає на необхідне вийти за межі доводів апеляційної скарги відповідача, зазначивши наступне.

Частиною 2 ст.235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року (справа №21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_3 обіймала посаду начальника управління соціального захисту населення райдержадмініетрації, яка відноситься до категорії Б посад державної служби (ст.6 Закону України Про державну службу ). Відповідно до ст. 39 Закону України Про державну службу державним службовцям, які займають посади категорії Б присвоюються такі ранги - 3,4,5,6. ОСОБА_3. було присвоєно 01 травня 2016 року 5 ранг державного службовця. Черговий ранг присвоюється державному службовцю через кожні три роки з урахуванням результатів оцінювання його діяльності (ст.39 Закону України Про державну службу ). Таким чином, черговий 4 ранг ОСОБА_3 міг бути присвоєний 01 травня 2019 року, тоді, на підставі Постанови Кабінету Міністрів України від 18.01.2017 №15 Питання оплати праці працівників державних органів , виплачувалася б надбавка за ранг у розмірі 700,00 грн.

Тому при розрахунку надбавки за ранг брався розмір оплати за 5 ранг держаного службовця (600 грн. відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 18.01.2017 №15 Питання оплати праці працівників державних органів ).

Компенсація за вимушений прогул розраховується відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати зі змінами (далі - Постанова №100).

Абзацом 3 пункту 2 розділу II Постанови 100 визначено, що у цьому випадку збереження заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата.

В розрахунок включено виплати, передбачені пунктом 3 розділу III Постанови №100: посадовий оклад, доплату за ранг, доплату за вислугу років, надбавку за інтенсивність праці, індексацію за вересень - жовтень 2017 року. З урахуванням вимог пп. б абзацу 1 та абзацу 2 пункту 4 розділу III не враховано одноразові виплати (матеріальну допомогу на оздоровлення до відпустки та матеріальну допомогу для вирішення соціально - побутових питань), оплату часу відпусток та допомогу у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю.

Середньоденний заробіток розрахований відповідно до абзацу 1 пункту 8 розділу 4 Постанови 100 діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні на число відпрацьованих робочих днів.

Колегія суддів звертає увагу, що зміна вислуги років у період вимушеного прогулу не впливає на обчислення середньої заробітної плати при нарахуванні виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати.

Згідно довідки відповідача заробітна плата ОСОБА_3 за два останні повні місяці роботи (вересень та жовтень 2017р.) становить 12425,56 грн., кількість відпрацьованих днів у цьому періоді - 26, а тому середньоденний заробіток складає 477,91 грн.

Пунктом 10 розділу 4 Постанови 100 у випадках підвищення посадових окладів передбачено коригування виплат, що включаються до розрахунку середньої заробітної плати на коефіцієнт їх підвищення. За період вимушеного прогулу посадовий оклад начальника управління соціального захисту населення підвищено з 01.01.2018 відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 18.07.2017 № 15 Питання оплати праці працівників державних органів в редакції Постанови Кабінету Міністрів України від 25.01.2018 № 24 Про впорядкування структури заробітної плати працівників державних органів, судів, органів та установ системи правосуддя у 2018 році на коефіцієнт 1,3208 (7000 грн : 5300 грн = 1,3208).

Отже, апеляційним судом встановлено що середньоденний заробіток з 01.01.2018 року ( з урахуванням коефіцієнта підвищення окладу згідно п. 10 Постанови 100 ) становить 477,91*1,3208 = 631,22 грн.

Згідно ст.25 Закону України Про запобігання корупції державним службовцям забороняється займатись іншою оплачуваною або підприємницькою діяльністю. А тому період з 01.06.2018 по 30.11.2018, коли ОСОБА_3 була зареєстрована як фізична особа-підприємець, не може вважатися вимушеним прогулом.

За наведених обставин, компенсація за вимушений прогул за період з 11.11.2017 - 31.12.2017 року складає 16248 грн 94 коп. (34 робочих дні*477,91 грн). Компенсація за вимушений прогул з урахуванням коефіцієнта підвищення окладу за періоди з 01.01.2018 - 31.05.2018 року та 01.12.2018 року по 14.02.2019 року складає 96576 грн 66 коп. (153 робочих дні*631 грн 22 коп.).

Отже, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу (187 робочих днів) складається з суми 16248 грн 94 коп. та 96576 грн 66 коп. та загалом становить 112825 грн 60 коп.

На підставі вищенаведеного, приймаючи до уваги, що суд першої інстанції правильно по суті вирішив справу, але з помилковим застосуванням норм матеріального та процесуального права в частині не визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню на користь позивача, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для зміни рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02 липня 2018 року.

Керуючись ст.ст.243, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу голови Миколаївської районної державної адміністрації Одеської області Висоцької Лариси Адольфівни - задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02 липня 2018 року - змінити.

Доповнити резолютивну рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02 липня 2018 року двома абзацами наступного змісту:

"Стягнути з Миколаївської районної державної адміністрації Одеської області (код ЄДРПОУ 04057190) на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 106 513 (сто шість тисяч п'ятсот тринадцять) грн 40 коп.

Рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі середньомісячної заробітної плати в сумі 6212 грн 78 коп. допустити до негайного виконання."

В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02 липня 2018 року - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття.

Касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції .

Повне судове рішення складено та підписано 18.01.2019 року.

Суддя-доповідач: О.О.Димерлій

Суддя: О.В. Єщенко

Суддя: К.В. Кравченко