Постанова

від 19.02.2019 по справі 0540/7016/18-а

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 лютого 2019 року справа №0540/7016/18-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Компанієць І.Д. (суддя-доповідач),

суддів Казначеєва Е.Г., Ястребової Л.В.,

за участю секретаря судового засідання Святодух О.Б.,

позивача ОСОБА_1,

представника відповідача Челпиха П.П.,

представника третьої особи ОСОБА_3,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Департаменту з питань цивільного захисту, мобілізаційної та оборонної роботи Донецької обласної державної адміністрації на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 20 листопада 2018 року у справі №0540/7016/18-а (головуючий І інстанції Михайлик А.С.) за позовом ОСОБА_1 до Департаменту з питань цивільного захисту, мобілізаційної та оборонної роботи Донецької обласної державної адміністрації, третя особа - ОСОБА_4, про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на публічній службі, стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, моральної та матеріальної шкоди,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог (а.с.164-165 т.1) просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ про звільнення № 37 від 19.06.2018;

- поновити позивача на посаді завідуючого сектору правового забезпечення Департаменту з питань цивільного захисту, мобілізаційної та оборонної роботи Донецької обласної державної адміністрації;

- стягнути з відповідача середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу з 4 липня 2018 року по день поновлення на посаді;

- стягнути моральну та матеріальну шкоду в розмірі 357778,18 грн.

В обґрунтування позову зазначив, що при звільненні з посади відповідачем порушені вимоги статей 184 Кодексу законів про працю України щодо визначення гарантії при прийнятті на роботу і заборона звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей, а також статті 186-1 Кодексу законів про працю України, за змістом якої на нього, як на батька, що виховує самостійно дитину, поширюються визначені статтею 184 цього Кодексу гарантії.

За положеннями цієї статті позивача може бути звільнено за умови його працевлаштування або його відмови від запропонованої йому посади.

В обґрунтування твердження щодо самостійного виховання малолітньої дитини, позивач послався на судове рішення про встановлення місця проживання дитини разом із ним, довідку з дитячого садочку та отримання ним додаткової соціальної відпустки як батьку, що самостійно виховує дитину протягом 2017 року під час роботи в департаменті.

Про звільнення дізнався з отриманих листів відповідача після закінчення лікарняного 10 липня 2018 року.

Звільнення завдало позивачу значної моральної шкоди: втрата роботи, що була єдиним джерелом засобів до існування, вимагає від позивача значних зусиль для організації свого подальшого життя, забезпечення своєї родини усім необхідним для продовження нормальної життєдіяльності.

В зв'язку з втратою роботи був вимушений позичати кошти, що спричинило матеріальну шкоду.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 20 листопада 2018 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ Департаменту з питань цивільного захисту, мобілізаційної та оборонної роботи Донецької обласної державної адміністрації від 19.06.2018 № 37 про звільнення ОСОБА_1

Поновлено ОСОБА_1 на посаді завідувача сектору правового забезпечення Департаменту з питань цивільного захисту, мобілізаційної та оборонної роботи Донецької обласної державної адміністрації з 04.07.2018.

Стягнуто з Департаменту з питань цивільного захисту, мобілізаційної та оборонної роботи Донецької обласної державної адміністрації на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 40 376, 88 гривень.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

В частині поновлення ОСОБА_1 на посаді завідувача сектору правового забезпечення Департаменту з питань цивільного захисту, мобілізаційної та оборонної роботи Донецької обласної державної адміністрації з 04.07.2018 та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у сумі 13 458, 96 гривень - рішення допущено до негайного виконання.

Не погодившись з судовим рішенням, відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, не повне з'ясування обставин справи, просить скасувати рішення, прийняти постанову, якою відмовити в задоволенні позову у повному обсязі.

Обґрунтування апеляційної скарги.

1. На позивача не поширюються приписи ст.ст.184, 186-1 Кодексу законів про працю України, відповідно до яких його можливо звільнити лише за умови обов'язкового працевлаштування, оскільки позивач не підтвердив наявність у нього статусу одинокий батько . Факт розлучення батьків та факт визначення місця проживання малолітнього сина позивача разом із ним не є безумовним доказом виховання ним дитини без участі матері.

На час прийняття наказу про звільнення у відповідача були відсутні будь-які документи, які свідчили про самостійне виховання позивачем дитини, оскільки позивач таких документів не надавав.

Довідка з дошкільного навчального закладу від 18.06.2018 року №31, яка прийнята судом першої інстанції як доказ виховання дитини тільки позивачем, останнім до відділу кадрів як до звільнення, так і на час звільнення не надавалася.

Також не може бути доказом одноособового виховання позивачем дитини довідка №5 від 09.06.2016 року, оскільки в ній зазначено період з 12.10.2015 року по 09.06.2016 року (коли мати не приймала участь у вихованні дитини), тоді як звільнення позивача відбулося 19.06.2018 року, майже через два роки.

Таким чином, на час прийняття наказу про звільнення відповідач не мав жодних документів, які б давали підстави вважати його одиноким батьком , в зв'язку з чим застосувати при його звільненні приписи ст.ст.184, 186-1 Кодексу законів про працю України.

2. Суд першої інстанції неправильно дав правову оцінку поважності причин відмови позивача від запропонованої посади водія. При цьому відповідач за власною ініціативою, не маючи підтвердження того, що на позивача поширюються приписи ст..ст.184, 186-1 КЗпП України, запропонував позивачу єдину вакантну на час його звільнення посаду в Департаменті. Також позивачу пропонувалися шляхом смс-повідомлення наявні вакантні посади в інших структурних підрозділах Донецької обласної державної адміністрації.

3. Суд першої інстанції, поновлюючи позивача на посаді, не звернув уваги, що його призначено на посаду на період заміщення тимчасово відсутнього державного службовця (відпустка по догляду за дитиною), за якою зберігається посада на період відпустки.

За правовою позицією Верховного Суду, якщо підприємство здійснило звільнення без виконання обов'язку по працевлаштуванню, то у підприємства виникає обов'язок надати такому працівнику на цьому чи іншому підприємстві роботу, яку працівник може виконувати, виплатити йому середньої заробітної плати на період працевлаштування, але не більше трьох місяців з дня закінчення строкового трудового договору, тобто у підприємства відсутній обов'язок поновлення такого працівника на попередній роботі.

В частині відмови в задоволенні позовних вимог судове рішення не оскаржується.

Представник відповідача в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги.

Представник позивача заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Суд, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників судового процесу, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, розглядаючи справу в межах доводів апеляційної скарги, встановив наступне.

Фактичні обставини справи.

За відомостями трудової книжки позивача серії НОМЕР_1 він з квітня 2016 року працював в Департаменті з питань цивільного захисту, мобілізаційної та оборонної роботи Донецької обласної державної адміністрації.

29 квітня 2016 року ОСОБА_1 переведено на посаду завідуючого сектором правового забезпечення, як такого, що успішно пройшов стажування, на період перебування ОСОБА_4 у відпустці по догляду за дитиною до досягнення трирічного віку (запис 11).

11.07.2017 року назву посади завідуючий сектором правового забезпечення змінено на завідувач сектору правового забезпечення . (а.с.13, 72 т.1)

19.06.2018 року в.о. директору департаменту з питань цивільного захисту, мобілізаційної та оборонної роботи Донецької обласної державної адміністрації прийнято наказ № 36 Про переривання відпустки по догляду за дитиною ОСОБА_4. відповідно до поданої ОСОБА_4 заяви від 19.06.2018 року, за змістом якого ОСОБА_4 приступає на роботу з 4 липня 2018 року (а.с.73,74 т.1)

Цього ж дня, 19.06.2018 року ОСОБА_1 відповідачем надіслано листа про майбутнє звільнення з 03 липня 2018 року із займаної посади відповідно до ст..85 Закону України Про державну службу в зв'язку з перериванням ОСОБА_4 відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку. (а.с.19 т.1)

21.06.2018 року відповідачем надіслано листа позивачу, в якому його знову попереджено про наступне звільнення із займаної посади 03 липня 2018 року та запропоновано посаду водія відділу організаційної роботи, забезпечення діяльності обласної комісії ТЕБ на НС та державного нагляду у сфері ЦЗ (а.с.20 т.1)

Листом від 27.06.2018 року Департаментом повідомлено позивача про наявність інших вакантних посад в інших структурних підрозділах Донецької обласної державної адміністрації, в органах місцевого самоврядування (а.с.22 т.1)

Наказом від 19 червня 2018 року № 37 на підставі статті 85 Закону України Про державну службу , пункту 2 статті 36 Кодексу законів про працю України, Закону України Про місцеві державні адміністрації , Закону України Про відпустки ОСОБА_1 звільнено з посади завідувача сектору правового забезпечення з 3 липня 2018 року у звязку із закінченням строку призначення на посаду державної служби із виплатою компенсації за невикористану щорічну основну відпустку за період роботи з 28.04.2018 по 03.07.2018 - 5 календарних днів та щорічну додаткову відпустку за період роботи з 28.04.2018 по 27.04.2019 тривалістю 3 календарних дні. (а.с.75 т.1)

На зворотному боці наказу відсутній підпис позивача про ознайомлення із наказом, наявний запис про відсутність ОСОБА_1 на робочому місці та направлення наказу поштою рекомендованим листом. Згідно наявного в матеріалах справи повідомлення про вручення поштове відправлення із зазначеним наказом отримано позивачем 10 липня 2018 року.

Судом першої інстанції допитані в якості свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6, які підтвердили, що позивачу пропонувалося до звільнення надати документи на підтвердження виховання ним сина самостійно без матері для отримання соціальної відпустки за 2018 рік, та позивач зазначене проігнорував.

Крім цього, ОСОБА_1 протягом червня 2018 року був відсутнім на робочому місці, документів щодо причини відсутності своєчасно не надавав, в зв'язку з чим складалися акти відсутності ОСОБА_1 на робочому місці.

Також свідки підтвердили факт повідомлення позивача про майбутнє його звільнення в зв'язку з виходом на роботу основного працівника.

Позивач вважав, що відповідач незаконно звільнив його без працевлаштування, оскільки на нього, як на батька, який виховує дитину без матері, розповсюджуються гарантії, визначені ст.184, 186-1 Кодексу законів про працю України.

На підтвердження зазначеного статусу ОСОБА_1 надано свідоцтво про народження ОСОБА_8, народження ІНФОРМАЦІЯ_1 року, де в графі батько зазначено позивача (а.с.25 т.1), рішення Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 29.06.2017 року по справі 227/1771/15-ц, яким місце проживання малолітньої дитини позивача визначено разом із позивачем у м. Краматорськ Рішення набрало законної сили 21.09.2017 року) (а.с.15-18 т.1); довідку Комунального дошкільного навчального закладу ясла садок № 67 Сонячний загального типу у м. Краматорську від 18.06.2018 № 31 (а.с.26 т.1), за змістом якої ОСОБА_7 з 12.10.2015 року відвідує наведений заклад, за період відвідування мати участі у вихованні дитини не приймала, всі питання щодо виховання, навчання та догляду дитини вирішувалися батьком.

Суд першої інстанції, частково задовольняючи позов, виходив з того, що позивачем надані документи на підтвердження того, що він виховує дитину без матері, отже, на нього розповсюджуються гарантії при звільненні, визначені ст..184, 186-1 Кодексу законів про працю України. Відповідач зазначених гарантій не додержався, не працевлаштував ОСОБА_1, запропонована вакансія водій не відповідає професійній кваліфікації позивача. Тому наказ про звільнення є протиправним та підлягає скасуванню, а позивач підлягає поновленню на посаду, з якої він був звільнений з виплатою йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Оцінка суду.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбаченіКонституцієюта законами України.

На підставі ст. 5 Закону України Про державну службу правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби. Відносини, що виникають у зв'язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 34 Закону України Про державну службу строкове призначення на посаду здійснюється у разі заміщення посади державної служби на період відсутності державного службовця, за яким відповідно до цього Закону зберігається посада державної служби.

Статтею 85 вказаного Закону передбачено, що у разі призначення на посаду державної служби на певний строк державний службовець звільняється з посади в останній день цього строку.

Державний службовець, призначений на посаду державної служби на період заміщення тимчасово відсутнього державного службовця, за яким зберігалася посада державної служби, звільняється з посади в останній робочий день перед днем виходу на службу тимчасово відсутнього державного службовця. У такому разі тимчасово відсутній державний службовець зобов'язаний письмово повідомити керівника державної служби не пізніш як за 14 календарних днів про свій вихід на службу.

Оскільки позивач перебував на посаді державної служби на період заміщення тимчасово відсутнього державного службовця, тому він підлягає звільненню з посади в останній робочий день 03.07.2018 року, перед днем виходу на службу тимчасово відсутнього державного службовця ОСОБА_4 04.07.2018 року, яка перервала відпустку по догляду за дитиною, про що повідомила відповідача за 14 календарних днів до свого виходу.

Частиною першою статті 21 КЗпП України передбачено, що трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, дотримуючись внутрішнього трудового розпорядку, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

У статті 23 КЗпП України передбачено, що трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи.

Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є закінчення строку трудового договору (пункти 2, 3 статті 23), крім випадків, коли трудові відносини фактично тривають і жодна зі сторін не поставила вимогу про їх припинення.

Вирішуючи питання про припинення строкового трудового договору, у разі надання права працівнику ставити питання про його продовження, однак якщо працівник таке право не використав, трудові відносини між сторонами припинилися і фактично не тривали на час закінчення дії строкового договору, власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган має підстави звільнити працівника у зв'язку з закінчення строку трудового договору.

Звільнення жінок, зазначених у частині третій статті 184 КЗпП України, а також батьків за ст..186-1 КЗпП України у зв'язку із закінченням строку трудового договору має свої особливості.

Таке звільнення можливе, на підставі пункту 2 статті 36 КЗпП України, зокрема, батьків, які виховують дитину без матері, провадиться з обов'язковим працевлаштуванням, однак власник зобов'язаний при цьому працевлаштувати батька на цьому ж або іншому підприємстві відповідно до його фаху.

Розрив у часі між звільненням і працевлаштуванням у цьому випадку не допускається. Однак відносини між власником (підприємством) і працівником з дня закінчення строку трудового договору мають істотну специфіку. Передбачено збереження за таким батьком на період працевлаштування середньої заробітної плати, однак не більше ніж на три місяці з дня закінчення строкового трудового договору.

Тобто звільнення на підставі пункту 2 статті 36 КЗпП України, зокрема, батька, який виховує дитину без матері, провадиться з обов'язковим працевлаштуванням. Не може бути визнано, що власник або уповноважений ним орган виконав цей обов'язок по працевлаштуванню, якщо звільненому працівнику не була надана на тому ж або на іншому підприємстві (в установі, організації) інша робота або запропонована робота, від якої він відмовився з поважних причин (наприклад, за станом здоров'я).

Таким чином, частиною третьою статті 184 КЗпП України встановлено гарантії для окремих категорій працівників, а саме: заборонено звільнення, зокрема, батька, який виховує дитину без матері, та передбачено обов'язкове працевлаштування у випадках його звільнення після закінчення строкового трудового договору.

Згідно зі статтею 235 КЗпП України підставою для поновлення працівника на роботі є його звільнення без законних підстав. Тому поновлено на роботі може бути лише працівника, якого звільнено незаконно, з порушенням процедури звільнення чи за межами підстав, передбачених законом чи договором або за відсутності підстав для звільнення.

У разі якщо працівника звільнено обґрунтовано, з додержанням процедури звільнення, підстав для поновлення працівника немає.

Однак при невиконанні власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом протягом трьох місяців обов'язку по працевлаштуванню звільненого працівника за пунктом 2 статті 36 КЗпП України, зокрема, батька, який виховує дитину без матері, за заявою такої особи може вирішуватися спір не про поновлення на роботі, а про виконання зобов'язання по працевлаштуванню.

Невиконання підприємством (установою, організацією), яке провело звільнення, обов'язку по працевлаштуванню протягом трьох місяців є підставою для покладення на нього відповідно до частини другої статті 232 КЗпП України обов'язку надати на цьому або іншому підприємстві роботу, яку може виконувати працівник, а не про поновлення на попередній роботі.

Такий правовий висновок зроблено як Верховним Судом України у постанові у справі за № 6-127цс12 від 23 січня 2013 року, так і підтверджено у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у справі № 175/167/16-ц від 16 січня 2018 року, постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 травня 2018 року у справі №759/19440/15-ц.

Суд встановив, що ОСОБА_1 працював з квітня 2016 року на посаді завідуючого сектором правового забезпечення в Департаменті з питань цивільного захисту, мобілізаційної та оборонної роботи Донецької обласної державної адміністрації на період перебування ОСОБА_4 у відпустці по догляду за дитиною до досягнення трирічного віку.

19.06.2018 року в.о. директору департаменту з питань цивільного захисту, мобілізаційної та оборонної роботи Донецької обласної державної адміністрації прийнято наказ № 36 Про переривання відпустки по догляду за дитиною ОСОБА_4. відповідно до поданої ОСОБА_4 заяви від 19.06.2018 року, за змістом якого ОСОБА_4 приступає на роботу з 4 липня 2018 року.

Цього ж дня, 19.06.2018 року ОСОБА_1 відповідачем надіслано листа про майбутнє звільнення з 03 липня 2018 року із займаної посади відповідно до ст..85 Закону України Про державну службу в зв'язку з перериванням ОСОБА_4 відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку. (а.с.19 т.1)

21.06.2018 року відповідачем надіслано листа позивачу, в якому його знову попереджено про наступне звільнення із займаної посади 03 липня 2018 року та запропоновано посаду водія відділу організаційної роботи, забезпечення діяльності обласної комісії ТЕБ на НС та державного нагляду у сфері ЦЗ (а.с.20 т.1)

Листом від 27.06.2018 року Департаментом повідомлено позивача про наявність інших вакантних посад в інших структурних підрозділах Донецької обласної державної адміністрації, в органах місцевого самоврядування (а.с.22 т.1)

Наказом від 19 червня 2018 року № 37 на підставі статті 85 Закону України Про державну службу , пункту 2 статті 36 Кодексу законів про працю України, Закону України Про місцеві державні адміністрації , Закону України Про відпустки ОСОБА_1 звільнено з посади завідувача сектору правового забезпечення з 3 липня 2018 року у звязку із закінченням строку призначення на посаду державної служби.

Позивач не спростував, що станом на день закінчення строку трудового договору 03 липня 2018 року - трудові відносини між сторонами фактично не тривали, за актами відповідача ОСОБА_1 був відсутній на робочому місці, відповідач направляв позивачу листи з повідомленням про закінчення строку дії договору, а сам ОСОБА_1 не виявив бажання про намір продовжити дію договору, погодившись на працевлаштування за запропонованими відповідачем вакантними посадами.

Таким чином, суд приходить до висновку, що звільнення ОСОБА_1 відбулося відповідно до пункту 2 статті 36 КЗпП України, що не суперечить вимогам частини третьої статті 184 КЗпП України, ст..186-1 КЗпП України, яка передбачає можливість звільнення, зокрема батька, який виховує дитину без матері, після закінчення строкового трудового договору, при цьому головною умовою можливості такого звільнення є імперативна вимога щодо обов'язкового працевлаштування такого батька зі збереженням середньої заробітної плати протягом трьох місяців з дня закінчення строкового трудового договору.

Разом з тим позовних вимог про виконання відповідачем зобов'язання по працевлаштуванню позивач не заявляв, що обумовлює відмову в задоволенні позову про скасування наказу про звільнення та поновлення на посаді.

Також суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Позивач вважає, що звільнення відбулося незаконно, оскільки відповідачем не додержано гарантій при його звільненні, визначених ст..ст.184, 186-1 Кодексу законів про працю України.

Для встановлення правомірності чи протиправності прийняття відповідачем наказу про звільнення ОСОБА_1 без застосування положень зазначених приписів Кодексу законів про працю України, необхідно визначити, чи має позивач статус батька, який виховує дітей без матері.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 36 Кодексу законів про працю України підставами припинення трудового договору є закінчення строку (пункти 2 і 3 статті 23), крім випадків, коли трудові відносини фактично тривають і жодна з сторін не поставила вимогу про їх припинення.

Частиною 3 статті 184 Кодексу законів про працю передбачено, що звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років - частина шоста статті 179), одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини з інвалідністю з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов'язковим працевлаштуванням. Обов'язкове працевлаштування зазначених жінок здійснюється також у випадках їх звільнення після закінчення строкового трудового договору. На період працевлаштування за ними зберігається середня заробітна плата, але не більше трьох місяців з дня закінчення строкового трудового договору.

Статтею 186-1 Кодексу законів про працю України передбачено, що гарантії, встановлені статтями 56, 176, 177, частинами третьою - восьмою статті 179, статтями 181, 182, 182-1, 184, 185, 186 цього Кодексу, поширюються також на батьків, які виховують дітей без матері (в тому числі в разі тривалого перебування матері в лікувальному закладі), а також на опікунів (піклувальників), одного з прийомних батьків, одного з батьків-вихователів.

Оскільки правовий статус поняття батько, який виховує дітей без матері , батько-одинак не врегульований законодавством, вбачається можливим застосовування аналогії поняття одинокої матері , тлумачення якого зазначено в п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України Про практику розгляду судами трудових спорів від 06.11.1992 № 9 (далі - Постанова Пленуму ВСУ), відповідно до якого одинокою матір`ю є жінка, яка не перебуває у шлюбі і у свідоцтві про народження дитини якої відсутній запис про батька дитини або запис про батька зроблено в установленому порядку за вказівкою матері, вдова, інша жінка, яка виховує і утримує дитину сама.

Тобто, для набуття статусу батько, який виховує дитину без матері , одинокий батько необхідні 2 факти: не перебування у шлюбі, а також виховання і утримання дитини самими матір`ю чи батьком відповідно, тобто без участі іншого з подружжя у житті дитини.

Законодавством не передбачено, які саме документи має подати батько, який виховує дитину без матері.

Питання виховання батьками дитини визначено Сімейним кодексом України.

Згідно зі ст.157 цього Кодексу питання виховання дитини вирішується батьками спільно. Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов'язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею.

Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.

Батьки мають право укласти договір щодо здійснення батьківських прав та виконання обов'язків тим з них, хто проживає окремо від дитини. Договір укладається у письмовій формі та підлягає нотаріальному посвідченню.

Як передбачено ст. 158 Сімейного кодексу України за заявою матері, батька дитини орган опіки та піклування визначає способи участі у вихованні дитини та спілкуванні з нею того з батьків, хто проживає окремо від неї.

Рішення про це орган опіки та піклування постановляє на підставі вивчення умов життя батьків, їхнього ставлення до дитини, інших обставин, що мають істотне значення.

Рішення органу опіки та піклування є обов'язковим до виконання. Особа, яка ухиляється від виконання рішення органу опіки та піклування, зобов'язана відшкодувати матеріальну та моральну шкоду, завдану тому з батьків, хто проживає окремо від дитини.

Таким чином, для підтвердження факту, що батько виховує дитину без матері, а мати не приймає участі у вихованні дитини, можуть бути будь-які докази, які підтверджують обставини, зокрема, що мати позбавлена батьківських прав; що мати відмовилася від виховання дитини; мати знаходиться тривалий час у лікувальному закладі; мати знаходиться в місцях позбавлення волі; мати визнана недієздатною тощо.

Підсумовуючи викладене, судове рішення про встановлення місця проживання дитини з позивачем, що включає в себе обов'язок матері щодо утримання та виховання дитини, довідка з дитячого закладу про те, що всі питання щодо виховання, навчання та догляду дитини вирішуються батьком-позивачем, а мати дошкільний заклад не відвідує, надання позивачу соціальної відпустки - не є достатніми доказами, що доводять факт відсутності участі матері у вихованні дитини та, відповідно, не підтверджують наявність у ОСОБА_1 статусу батька, який виховує дитину без матері .

За наведених обставин, враховуючи надані докази, факт виховання позивачем дитини без матері на день звільнення ґрунтується на припущеннях, які не можуть бути покладені судом в основу судового рішення.

За таких обставин відсутні підстави для задоволення позову ОСОБА_1 про скасування наказу про звільнення та поновлення його на посаді.

Оскільки позовні вимоги про стягнення середнього заробітку під час вимушеного прогулу, матеріальної та моральної шкоди, є похідними від вищезазначених позовних вимог, вони також задоволенню не підлягають.

Відповідно до пп.3,4 ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, невідповідність висновків, викладених в рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.

Суд вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права, порушив норми процесуального права, висновки суду не відповідають обставинам справи, що обумовлює задоволення апеляційної скарги, скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям постанови про відмову в задоволенні позову.

Керуючись статтями 139, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 327, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту з питань цивільного захисту, мобілізаційної та оборонної роботи Донецької обласної державної адміністрації на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 20 листопада 2018 року у справі №0540/7016/18-а - задовольнити.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 20 листопада 2018 року у справі №0540/7016/18-а - скасувати.

В задоволенні позову ОСОБА_1 до Департаменту з питань цивільного захисту, мобілізаційної та оборонної роботи Донецької обласної державної адміністрації про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на публічній службі, стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, моральної та матеріальної шкоди - відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття 19 лютого 2019 року.

Касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів до Верховного Суду з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 19 лютого 2019 року.

Суддя-доповідач: І.Д. Компанієць

Судді Е.Г. Казначеєв

Л.В. Ястребова