Рішення

від 14.02.2019 по справі 911/2385/18

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Симона Петлюри, 16/108, м. Київ, 01032, тел. (044) 235-95-51, е-mail: inbox@ko.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" лютого 2019 р. м. Київ Справа № 911/2385/18

Господарський суд Київської області у складі судді Антонової В.М., при секретарі судового засідання Брунько А.І., розглянув за правилами загального позовного провадження матеріали справи за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "НЕПТУН" до Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" про визнання недійсним рішення

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1 - ордер №315362 від 17.09.2018;

від відповідача: ОСОБА_2 - ордер №283137 від 09.01.2019.

Товариство з обмеженою відповідальністю "НЕПТУН" (далі - позивач) подало до суду позов про визнання недійсним рішення комісії Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" (далі - відповідач) по розгляду акту про порушення №К037210 від 18.07.2018, оформленого протоколом №084 від 07.09.2018.

Ухвалою від 05.11.2018 Господарський суд Київської області відкрив провадження у справі та призначив підготовче засідання на 04.12.2018.

21.11.2018 до суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву б/н від 20.11.2018 (вх. №32616/18).

Ухвалою від 04.12.2018 Господарський суд Київської області продовжив строк підготовчого провадження на 30 днів та відклав підготовче засідання на 05.02.2019.

10.12.2018 до суду від позивача надійшла відповідь на відзив б/н від 06.12.2018 (вх. №34161/18).

18.12.2018 до суду від відповідача надійшли заперечення б/н від 17.12.2018 (вх. №34672/18).

19.12.2018 до суду від відповідача надійшло клопотання б/н від 19.12.2018 (вх. №34815/18) про приєднання доказів до матеріалів справи.

Ухвалою від 05.02.2019 Господарський суд Київської області закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті на 14.02.2019.

В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав у повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві та відповіді на відзив від 06.12.2018.

Представник відповідача в засіданні суду проти позову заперечив з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву від 20.11.2018 та письмових запереченнях від 17.12.2018.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши наявні в матеріали справи докази, які є достатніми для ухвалення законного і обґрунтованого судового рішення, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

08.06.2016 між позивачем як споживачем та відповідачем як постачальником (далі - електропостачальна організація) був укладений договір про постачання електричної енергії №СГ18 (далі - договір), за умовами якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електоустановок споживача з дозволеною потужністю 247 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) ним електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами цього договору.

Пунктом 9.4 договору передбачено, що він набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2016. Договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо за 30 днів до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде письмово заявлено про припинення його дії, або про перегляд його умов.

Пунктами 2.2, 2.2.2, 2.3.2 договору сторони узгодили, що під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України, зокрема Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ). Постачальник зобов'язується продавати (постачати) споживачу електричну енергію, як товар з урахуванням його особливих споживчих якостей та фізико-технічних характеристик. Споживач зобов'язується дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 цього договору та режиму роботи електроустановки.

В розділі 4 договору сторони встановили відповідальність за невиконання чи неналежне виконання умов договору, згідно з п. 4.2.3 якого споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562 (далі - Методика), за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Відповідно до додатку №3 до договору про постачання електроенергії №СГ18 від 08.06.2016 до об'єктів споживача належить рибстан за адресою: с. Ровжі. У додатку №7 до вищевказаного договору зазначено про прилад обліку, встановлений на об'єкті - лічильник, заводський номер 03210321, тип СА4Е-5030, 2012 року, який розміщений у трансформаторній підстанції (ТП) 572. Вказані додатки підписані обома сторонами.

18.07.2018 працівниками електропостачальної організації було здійснено перевірку об'єкта споживача, за результатами якої складено акт про порушення №К037210 від 18.07.2018, яким зафіксовано порушення пп. 5.5.5 п. 5 Правил роздрібного ринку електричної енергії (далі - ПРРЕЕ), затверджених постановою НКРЕ від 14.03.2018 № 312, а саме, встановлення антени високочастотного генератора на корпус лічильника електричної енергії з метою зміни показів приладу обліку (а саме зниження). Електроенергія, що споживається не обліковується.

Зокрема в акті зазначено, що приладом обліку електричної енергії споживача на дату складання акта є лічильник тип NIK2301AР3, заводський номер 8641804. Пломби встановлені на кришку приладу обліку та пломби повірки не пошкоджені.

Лічильник було вилучено разом з ВЧ-генератором та поміщено в пакет, опломбований пломбами №VA00109648, №VA00109647, складено акт про промбування від 18.07.2018 №002388. Об'єкт від електропостачання не відключався.

Споживачу повідомлено, що комісія постачальника електроенергії з розгляду складеного акта про порушення буде проводити засідання 08.08.2018 за адресою м. Київ, вул. Стеценко, 1А о 10:00.

Зазначений акт про порушення №К037210 від 18.07.2018 підписаний представниками постачальника електричної енергії. Також у акті міститься позначка, що представник споживача ОСОБА_3 від присутності та ознайомлення відмовився, від підпису відмовився. Інші представники споживача (енергетик та охоронець) не представилися, від підпису відмовилися.

Вказано, що до акту про порушення додано фото та відеоматеріали, сейфпакети №VA00109648, №VA00109647, акт технічної перевірки №002388 від 18.07.2018.

08.08.2018 комісією з розгляду актів порушень Правил роздрібного ринку електричної енергії розглянуто акт від 18.07.2018 №К037210 та, з урахуванням пояснень представника споживача щодо виявленого порушення, вирішено: вилучені матеріали до акту про порушення №К037210 від 18.07.2018 упаковані в сейф-пакет №VA00109648, №VA00109647 направити на проведення експертного дослідження. Після отриманий висновків, повторно провести комісію. Рішення оформлено протоколом №040 від 08.08.2018.

Згідно з висновку експерта від 08.08.2018 №9132 за результатами проведення електротехнічного дослідження електролічильника тип NIK2301AР3.0000.0.11, заводський номер 8641804, який був упакований в сейф-пакет №VA00109648, та пристрою в полімерному корпусі, який був упакований в сейф-пакет №VA00109647, встановлено, що при підключенні наданого на дослідження пристрою, який розміщений в полімерній пластиковій оболонці білого кольору, до джерела змінного струму напругою 220 В та частотою 50 Гц, при положенні потенціометру регулювання потужності у положенні максимуму (крайнє праве положення) і при розміщенні його робочої частини (чорного проводу з відгалуженнями) біля лицьової частини прозорої кришки лічильника електричної енергії NIK2301AР3.0000.0.11, заводський номер 8641804, 2017 року, здійснюється високочастотний вплив на лічильник електричної енергії, а саме повне блокування обліку електроенергії на протязі всього періоду впливу.

07.09.2018 комісією з розгляду актів порушень Правил роздрібного ринку електричної енергії за участю представника споживача було повторно розглянуто акт від 18.07.2018 №К037210 та вирішено, що порушення сталося з вини споживача, вчинене прихованим способом. Акт підлягає розрахунку згідно з пп. 5.5.5 п. 5 ПРРЕЕ, п. 2.1.3 Методики. Величину розрахункового добового споживання визначити згідно Методики по пропускній здатності мережі (переріз проводу, яким виконане підключення), алюміній 25 мм = 105 А від дати технічної перевірки за період 281 день з 11.10.2017 по 18.07.2018 та по тарифах, що діяли протягом періоду порушення. Представник споживача з рішенням комісії не погодився. Рішення оформлено протоколом №084 від 07.09.2018.

Згідно з розрахунку проведеного електропостачальною організацією на підставі складеного акта про порушення №К037210 від 18.07.2018, обсяг недооблікованої електричної енергії склав 308948,00 кВт/год вартістю 752863,14 грн з ПДВ.

Споживач вартість недооблікованої електричної енергії станом на час звернення до суду з даним позовом не оплатив. Більш того, в матеріалах справи відсутні докази направлення постачальником електричної енергії витягу з протоколу №084 від 07.09.2018 та рахунку на оплату вартості недооблікованої електричної енергії на суму 752863,14 грн на адресу споживача електроенергії.

Разом з тим, споживач заперечує результати проведеної перевірки електролічильника та вважає, що акт про порушення №К037210 від 18.07.2018 суперечить вимогам ПРРЕЕ з огляду на нижченаведене.

Так, за твердженнями споживача, акт про порушення ПРРЕЕ №К037210 від 18.07.2018 не складався на місці проведення перевірки лічильника та є не підписаний особами, які мають право його підписувати відповідно до ч. 5 пп. 8.2.5 ПРРЕЕ.

Зокрема з акту вбачається, що під час його складання був присутній директор ТОВ "Нептун" ОСОБА_3, а також невстановлені особи названі як енергетик та охоронець, які від підпису відмовилися. Натомість споживач вказує, що під час зрізання лічильника 18.07.2018 директор ТОВ "Нептун" перебував у м. Києві в приміщенні ПрАТ "Київобленерго" на засіданні комісії щодо розгляду акту про порушення ПРРЕЕ №К037215 від 27.06.2018.

Що стосується інших осіб, то, як стверджує споживач, особа, яка виконує функції енергетика на ТОВ "Нептун" цього дня взагалі не працювала, а охоронець не був присутнім під час складання будь-яких документів.

Таким чином, споживач вважає, що акт про порушення №К037210 від 18.07.2018 є недійсним, оскільки не містить доказів підписання його двома незаінтересованими особами, про які йдеться у ч. 5 пп. 8.2.5 ПРРЕЕ.

Окрім іншого, споживач заперечує існування у ТОВ "Нептун" будь-яких приладів (генераторів, антер тощо), які б змінювали покази приладу обліку електричної енергії чи впливали б на його роботу. Вказує, що подібні прилади не вилучались і не могли бути вилученими, оскільки в дійсності були відсутні. У акті про порушення працівниками електропостачальника зафіксована інформація про нібито наявні фото та відео докази, які б підтверджували виявлення приладу, що впливає на облік електричної енергії, проте вказані матеріали не надавались представнику ТОВ "Нептун" в якості додатку до акту про порушення №К037210 від 18.07.2018 і не демонструвались під час засідання комісії, на якому було прийнято оскаржуване рішення.

Оскільки споживач не залучався до проведення експерного дослідження приладу обліку електроенергії, останній ставить під сумнів, що прилад, який був об'єктом експертного дослідження, належить та був вилучений саме у споживача, зважаючи, що у складеному висновку експерта не зазначено, що наданий для дослідження пристрій був приєднаний до лічильника, належного саме ТОВ "Нептун", був встановлений ТОВ "Нептун" чи взагалі має будь-яке відношення до цього підприємства.

Зрештою, як вказує споживач, експерт дійшов висновку, що здійснення високочастотного впливу на лічильник електричної енергії здійснюється не постійно, а при підключенні до джерела змінного струму напругою 220 В та частотою 50 Гц, при положенні потенціонометру регулювання потужності у положенні максимуму (крайнє праве положення) і при розміщенні його робочої частини (чорного проводу з відгалуженнями) біля лицьової частини прозорої кришки лічильника електричної енергії.

Тож споживач звертає увагу суду на відсутність даних про те, що на момент вилучення приладу ("генератора") чи до цього вказаний прилад працював, здійснюючи вплив на лічильник електроенергії з метою зміни його показів. Доказів які б це підтверджували електропостачальною організацією не надано. Натомість споживач надав суду копії платіжних доручень про сплату коштів за електроенергію з січня по липень 2018 року, що характеризує ТОВ "Нептун" як добросовісного платника послуг за спожиту електроенергію.

Споживач також звертає увагу суду на адресу, за якою проводилася перевірка приладу обліку електроенергії, оскільки згідно з акту про порушення вбачається, що перевірка проводилась за адресою с. Ровжі, Ровжівське лісництво, 1А, тоді як адресою ТОВ "Нептун" є Вишгородський район, Урочище Ровжі №1.

Заперечує споживач і проти правильності здійсненого електропостачальною організацією розрахунку вартості недооблікованої електричної енергії, зазначаючи, що розрахунок проведено на підставі та з посиланням на документи, які на час складання акту вже втратили свою юридичну силу.

На кінець споживач вказує, що як зазначено у листі НКРЕКП, із посиланням на п. 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою КМУ від 08.02.2006 №122, факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту.

Натомість у даному випадку факт втручання у роботу лічильника, що призвело до можливого заниження показань, на думку споживача, було безпідставно встановлено електропостачальною організацією без залучення вищевказаних організацій, не залучав такі організації та представників Держспоживстандарту і експерт при проведенні експертного дослідження, вилученого у ТОВ "Нептун", лічильника електричної енергії.

Оскільки акт про порушення №К037210 від 18.07.2018 був складений з недотриманням порядку, передбаченого ПРРЕЕ, та з порушенням процедури проведення перевірки (зі слів споживача, працівники електропостачальної організації перед проведенням перевірки службових посвідчень не пред'являли службові посвідчення, не внесли відомості про себе до журналу реєстрації перевірок та зухвало потрапили на територію товариства, оминувши охорону, що стало підставою для виклику поліції), споживач просить визнати недійсним рішення комісії Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" по розгляду акту про порушення №К037210 від 18.07.2018, оформлене протоколом №084 від 07.09.2018.

Представник електропостачальної організації у відзиві на позовну заяву заперечує проти позовних вимог ТОВ "Нептун", вважає, що акт про порушення №К037210 від 18.07.2018 складено правомірно, відповідно до ПРРЕЕ, нарахування по акту виконано згідно з Методикою після отримання експертного висновку, у зв'язку з чим акт підлягає оплаті у повному обсязі, що також підтверджено рішенням комісії Інформаційно-консультаційного центру ПрАТ "Київобленерго", оформленого протоколом №19/2 від 13.09.2018.

Як стверджує представник електропостачальної організації, споживач фактично просить скасувати оперативно-господарську санкцію, однак для вирішення спору визначальним є саме доведеність факту порушення ПРРЕЕ споживачем, що підтверджується, зокрема, але не виключно актом про порушення №К037210 від 18.07.2018 та висновком експертного дослідження від 08.08.2018 № 9132.

На його думку, дефекти акту не спростовують порушення споживачем ПРРЕЕ, які знайшли своє відображення в акті та не є підставою для неприйняття зазначеного акту в якості належного доказу.

До того ж, як вказує представник електропостачальної організації, нарахування споживачу обсягу недооблікованої електричної енергії було здійснено у цілковитій відповідності до вимог Методики, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 № 562, про можливість застосування якої до правовідносин у випадку виявлення порушення ПРРЕЕ у перехідний період ринку електричної енергії в Україні вказано у листі НКРЕКП від 26.06.2018 вих. № 5606/20/7-18.

Причиною виникнення спору у справі стало питання про наявність або відсутність підстав для скасування рішення електропостачальної організації, за яким вирішено стягнути зі споживача 752863,14 грн вартості необлікованої електричної енергії на підставі акта про порушення ПРРЕЕ №К037210 від 18.07.2018.

Оцінивши всі встановлені обставини справи в їх сукупності згідно поданих до справи доказів, господарський суд вважає за необхідне зазначити про те, що правове регулювання правовідносин, пов'язаних з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії регулюються, зокрема Законом України "Про ринок електричної енергії".

Статтею 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" встановлено, що учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії є зокрема: крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку; створення перешкод у здійсненні державного енергетичного нагляду (контролю); пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо; відмова у доступі уповноважених працівників постачальників послуг комерційного обліку до приміщень, де розташовані лічильники електричної енергії, якщо обов'язок надання такого доступу встановлений законодавством.

14.03.2018 Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг постановою №312 затвердила Правила роздрібного ринку електричної енергії.

Правилами роздрібного ринку електричної енергії регулюються взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними Правилами роздрібного ринку електричної енергії.

Підпунктом 8.2.5. ПРРЕЕ передбачено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача.

Порядок складення акту про порушення також закріплено у положеннях "Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією", затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики від 04.05.2006 № 562 (далі - Методика).

В листі Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) від 26.06.2018 вих. № 5606/20/7-18 йдеться про можливість застосування вказаної Методики в перехідний період ринку електричної енергії в Україні у випадках виявлення порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії.

У відповідності до п. 2.1 Методики унормовано, що Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ: пп. 3) пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Згідно з п. 4 Методики, факт виявлених представниками енергопостачальника електричної енергії за регульованим тарифом порушень споживачем вимог ПКЕЕ або ПКЕЕН оформлюється актом про порушення. Акт про порушення складається у присутності споживача представниками енергопостачальника. У разі відмови споживача від підписання акта про порушення про це зазначається в акті про порушення.

Отже підзаконними нормативними актами встановлена як процедура, так і вимоги для оформлення акту порушень ПРРЕЕ, де однією з вимог є складення акту в присутності уповноваженого представника споживача і його підписання ним, а також умови відмови від його підписання.

Таким чином, з системного аналізу норм чинного законодавства, враховуючи положення зазначених вище пунктів ПРРЕЕ та Методики, вбачається, що при проведенні електропостачальною організацією контрольного огляду чи технічної перевірки засобів обліку споживача, при виявленні порушення споживачем ПРРЕЕ, участь споживача, або його представника є обов'язковою, оскільки тим самим забезпечується захист прав споживача, який може викласти свої зауваження до акту про порушення ПРРЕЕ, подавати пояснення і зауваження стосовно тексту акта та дій посадових осіб електропостачальної організації, надати пояснення, не погодитись з виявленим фактом пошкодження (впливу) засобу обліку, що є підставою для проведення відповідної експертизи і таким чином забезпечується захист своїх прав.

Судом враховано, що в чинному законодавстві України відсутні чіткі критерії щодо визначення особи як "представника споживача". У п. 2.4 Постанови Пленуму ВГСУ №3 від 16.12.2015 "Про узагальнення судової практики вирішення спорів, що виникають у сфері надання послуг з електропостачання" зазначено, що оскільки чинним законодавством про електроенергетику чітко не визначені питання представництва у таких правовідносинах, слід керуватися загальними вимогами глави 17 ЦК України.

Так, відповідно до частини третьої статті 237 ЦК України, представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства.

З огляду на викладене, особу, яка є представником споживача в таких правовідносинах, може бути визначено за угодою сторін, наприклад, у договорі.

Слід вказати, що сторонами договору не визначались уповноважені ними представники з питань використання електричної енергії чи на ведення справ щодо електроустановок та купівлі електричної енергії, позивачем не надавалися відповідні довіреності чи розпорядження.

З урахуванням наведеного суд вважає, що особи (охоронець та енергетик), вказані електропостачальною організацією в акті про порушення як представники споживача, в силу закону, такими не є. Не можуть вони бути і незаінтересованими особами по відношенню до споживача, оскільки пов'язані зі споживачем трудовими та/або цивільно-правовими правовідносинами.

Не доведено присутність на місці під час проведення перевірки електролічильника та складання акту про порушення і керівника ТОВ "Нептун" ОСОБА_3, оскільки останній стверджує про перебування в цей час у м. Києві в приміщенні ПрАТ "Київобленерго" на засіданні комісії щодо розгляду іншого акту про порушення ПРРЕЕ №К037215 від 27.06.2018.

В судовому засіданні представники електропостачальної організації повідомили, що не можуть довести факт присутності під час складання акту представників споживача шляхом відтворення відеозапису, у зв'язку з поганою якістю його зйомки.

Відповідно до правової позиції, викладеної в постанові Верховного Суду від 19.07.2018 по справі №923/832/17, відмовитися від підписання акта повинен сам споживач, або його представник.

В свою чергу, електропостачальна організація не може довести суду з посиланням на належні та допустимі докази у даній справі той факт, що споживач або його повноважний представник були присутні при складанні акту та відмовилися від його підписання.

Таким чином, суд вважає, що акт про порушення ПРРЕЕ №К037210 від 18.07.2018 складено за відсутності споживача або його представника та він не підписаний уповноваженим представником споживача. Електропостачальною організацією не представлено доказів, що особи, які зазначені в акті як такі, що відмовилися підписали акт зі сторони споживача, були наділені повноваженнями представляти інтереси ТОВ "Нептун".

Підпунктом 8.2.5 ПРРЕЕ встановлено, що у разі відмови споживача або представника споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома незаінтересованими особами (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо)за умови посвідчення їх осіб . Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта про порушення та викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які зазначаються в акті про порушення або надаються (надсилаються) оператору системи окремим письмовим повідомленням.

Суд вказує, що будь-яких відомостей про двох незаінтересованих осіб до акту про порушення ПРРЕЕ №К037210 від 18.07.2018 не внесено. Відсутня й інформація про посвідчення таких осіб.

Водночас відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, під час проведення енергопостачальною організацією контрольного огляду чи технічної перевірки засобів обліку споживача участь споживача є обов'язковою.

Таким чином, відсутність споживача або його представника під час проведення технічної перевірки (акт № 002388 від 18.07.2018) позбавила його можливості захистити свої права, викласти свої зауваження до акту про порушення ПРРЕЕ, подати пояснення і зауваження, не погодитись з виявленим фактом впливу на засіб обліку, надати дані, необхідні для встановлення суті правопорушення та визначення обсягу завданих збитків.

Водночас акт про порушення, в розумінні ст. 77 ГПК України, є єдиним можливим до застосування доказом підтвердження порушення споживачем ПРРЕЕ. В акті обов'язково відображаються усі передбачені формою параметри, будь-які інші документи (окрім такого акту, складеного за встановленою формою та з викладенням усіх необхідних відомостей) не є допустимими доказами відповідних обставин і не можуть бути підставою для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та суми завданих збитків.

Відсутність представника позивача при проведенні перевірки та складенні акту щодо порушення ним, як споживачем, ПРРЕЕ, свідчить про те, що акт про порушення ПРРЕЕ №К037210 від 18.07.2018 складений представниками електропостачальної організації з порушенням пп. 8.2.5 ПРРЕЕ, що також підтверджено листом НКРЕКП від 28.09.2018 вих. №8874/20/7-18. Отже, по-перше, такий акт не може бути належним та допустимим доказом вчинення споживачем порушення, про яке йдеться у акті; по-друге, не може бути підставою для донарахування споживачу вартості та обсягу недоврахованої електроенергії, яка виходячи зі змісту ст. ст. 235, 236 ГК України, є оперативно-господарською санкцією за порушення споживачем господарських зобов'язань; по-третє, такий акт не може бути покладений в основу прийнятого комісією рішення про нарахування вартості недоврахованої електричної енергії.

Таким чином, суд приходить до висновку, що акт про порушення ПРРЕЕ №К037210 від 18.07.2018 не відповідає встановленим нормативно-правовим вимогам, оскільки не містить всі необхідні відомості, з огляду на що, суд відхиляє твердження електропостачальної організації щодо допустимості вказаного акту.

Аналізуючи дефекти акту про порушення, суд не залишає поза увагою сам факт правопорушення, з огляду на предмет спору в даній справі, відтак, визначальним вважає доведеність факту порушення ПРРЕЕ саме споживачем і даний факт доводиться зокрема, але не виключно, актом.

Чинне законодавство не містить заборони щодо доведення вчинення факту правопорушення ПРРЕЕ споживачем і іншими додатковими доказами, однак, донарахування обсягу та вартості недоврахованої електроенергії здійснюється на підставі даних, зазначених в акті.

Розрахунок вартості недоврахованої енергії на підставі некоректних вихідних даних є безумовною підставою для визнання рішення енергопостачальника незаконним та недійсним. Аналогічна правова позиція наведена в постанові Верховного Суду від 19.07.2018 по справі №906/585/17.

Суд вказує, що на підтвердження вчинення споживачем порушення ПРРЕЕ у спосіб, який вказаний в акті, електропостачальною організацією було подано до суду копії фотозображень. Водночас суд констатує низьку якість зроблених знімків, що позбавляє суд можливості ідентифікувати вид та номер лічильника, який на них зображений, підтвердити його приналежність до лічильника споживача, фотознімки є непослідовними та не дозволяють побачити всю картину зафіксованого порушення та прилад, яким вчинено порушення ПРРЕЕ, місце розташування вказаного приладу по відношенню до лічильника споживача та метод його впливу на прилад обліку електричної енергії.

Звідси суд вказує, що копії фотознімків, надані електропостачальною організацією, є неналежними доказами підтвердження порушення споживачем ПРРЕЕ зафіксованого в акті №К037210 від 18.07.2018.

Що стосується висновку експерта від 08.08.2018 № 9132, яким підтверджено факт впливу генератора та прилад обліку електричної енергії споживача шляхом зміни його показів в бік зменшення, то суд вказує, що воно проводилося по відношенню до лічильника електричної енергії тип NIK2301AР3.0000.0.11, заводський номер 8641804, 2017 року, тоді як в додатку №7 до договору про постачання електричної енергії №СГ18 від 08.06.2016 вказано, що розрахунковим засобом обліку споживача у ТП-572 є лічильник №03210321 тип СА4Е-5030, 2012 року. Натомість доказів заміни одного лічильника на інший матеріали справи не містять.

Також суд вказує, що висновком експерта підтверджено здійснення впливу генератором на лічильник за певних умов, в той час як за відсутності відеозапису з місця фіксації порушення ПРРЕЕ неможливо підтвердити, що вплив на лічильник здійснювався споживачем в момент проведення перевірки засобу обліку електричної енергії та чи здійснювався взагалі, неможливо також підтвердити й сам факт виявлення такого генератора на місці вчинення порушення біля електролічильника споживача та чи здійснювалася технічна перевірка з порушенням порядку її проведення, в тому числі щодо пред'явлення представниками електропостачальної організації службових посвідчень з метою підтвердження повноважень на здійснення перевірки приладу обліку електричної енергії.

Окрім іншого, суд звертає увагу на дату складення експертом висновку приладу обліку електричної енергії (NIK2301AР3.0000.0.11, заводський номер 8641804, 2017 року) - 08.08.2018 та дату направлення його на експертизу згідно з висновку експерта - 20.07.2018, тоді як фактично рішення про направлення приладу обліку електричної енергії на експертне дослідження було прийнято на засіданні з розгляду акту порушення ПРРЕЕ від 18.07.2018 №К037210 лише 08.08.2018.

Таким чином, суд дійшов висновку, що висновок експерта від 08.08.2018 № 9132 не є належним доказом в підтвердження порушення споживачем ПРРЕЕ, оскільки хоч і встановлює можливість випливу генератором на електролічильник, наданий експерту на дослідження, однак в сукупності з іншими матеріалами справи не дає підстав суду дійти висновку, що вказаний генератор було дійсно вилучено у споживача разом з електролічильником та що вплив на лічильник здійснювався споживачем, зокрема станом на момент проведення технічної перевірки 18.07.2018 чи в іншій період.

Щодо тверджень споживача, що експертний висновок складений в порушення п. 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою КМУ від 08.02.2006 №122, а саме без залучення представників Держспоживстандарту, то суд вказує, що відповідно до роз'яснення Держспоживстандарту від 15.02.2010 №1443/02-13 територіальні органи Держспоживстандарту проводять експертну повірку та надають висновок в акті проведення експертизи згідно Положення про проведення експертизи приладів обліку електричної енергії у побутових споживачів, затвердженого наказом Міністерства палива та енергетики України від 21.06.2003 №322, тільки в частині щодо визначення фактичних метрологічних характеристик приладів обліку електроенергії.

Об'єм робіт з проведення перевірки метрологічних характеристик приладу обліку територіальними органами Держспоживстандарту України регламентується вимогами ДСТУ 2708 "Повірка засобів вимірювальної техніки. Організація та порядок проведення", розділ Експертна повірка.

Водночас пошкодження приладів обліку, пломб, а також факти втручання в їх роботу здійснюються спеціалізованими організаціями (криміналістичні центри МВС України, Науково-дослідні інститути судових експертиз тощо), які мають право на виконання таких робіт. Крім того, спеціалізовані експертизи приладів обліку здійснюються спеціалізованими організаціями в межах їх компетенції.

З огляду на викладене, суд вказує, що оскільки при проведенні технічної перевірки приладу обліку споживача, що відбулася 18.07.2018, представниками електропостачальної організації не було встановлено факту пошкодження лічильника та пломб на ньому, твердженнями споживача відносно того, що проведення електротехнічного дослідження електролічильника тип NIK2301AР3.0000.0.11, заводський номер 8641804, мало бути проведено із залученням представників Держспоживстандарту є безпідставним.

Згідно з ч. 2 ст. 237 ГК України унормовано, що у разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутись до суду із заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Споживач скористався своїм правом, передбаченим вищевказаною статтею закону, та оскаржив до суду рішення комісії електропостачальної організації, яким йому було нараховано до сплати 752863,14 грн вартості недооблікованої електричної енергії.

Суд вказує, що за своєю правовою природою акт про порушення ПРРЕЕ є лише фіксацією факту порушення, яке було виявлено при проведенні перевірки дотримання споживачем ПРРЕЕ. Підставою для перерахунку обсягу спожитої електроенергії та нарахування плати за недовраховану електроенергію є факт порушення ПРРЕЕ.

Разом з тим, оскільки на підставі акта про порушення, у якому зафіксовано факт порушення ПРРЕЕ, уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропостачальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків, чинність акту є важливим фактором при вирішенні спору щодо скасування оперативно-господарської санкції.

Враховуючи означене, недоліки акту про порушення суд оцінює у сукупності з усіма доказами та обставинами справи.

Слід зазначити, що допущені електропостачальною організацією порушення при складанні оскаржуваного акту, які були встановлені судом в процесі розляду справи, в своїй сукупності не дають можливості достовірно встановити чи відбувся факт порушення ПРРЕЕ саме споживачем, відсутність споживача чи його уповноваженого представника на місці виявлення порушення позбавило його можливості надати інформацію (паспортні дані струмоприймачів тощо), необхідну для встановлення суті правопорушення, що в свою чергу впливає на визначення розміру збитків та, з урахуванням викладеного, виключає можливість притягнення споживача до відповідальності у вигляді оплати оперативно-господарської санкції, нарахованої споживачу за порушення у сфері електропостачання у розмірі, встановленому комісією постачальника електричної енергії на засіданні 07.09.2018.

Відповідно до ст. ст. 13, 73, 74, 77 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

З'ясувавши викладені обставини, дослідивши в судовому засіданні подані докази, оцінивши аргументи учасників справи, суд дійшов висновку, що права споживача, за захистом яких він звернувся до господарського суду були порушені постачальником електричної енергії, тому заявлені позовні вимоги підлягають задоволенню у повному обсязі.

Водночас твердження електропостачальної організації про відсутність підстав для задоволення позову з мотивів, викладених у відзиві на позовну заяву від 20.11.2018 та письмових запереченнях від 17.12.2018, суд вважає необґрунтованими, а посилання на рішення комісії Інформаційно-консультаційного центру ПрАТ "Київобленерго", оформленого протоколом засідання №19/2 від 13.09.2018, яким нібито підтверджено правомірність складенння по відношенню до споживача акту про порушення ПРРЕЕ №К037210 від 18.07.2018, недоречними, з огляду на те, що зі змісту протоколу вбачається, що на засіданні комісії не досліджувалося питання дотримання представниками постачальника електричної енергії порядку проведення перевірки та складення акту про порушення ПРРЕЕ, з урахуванням пояснень, наданих представником споживача по суті виявленого порушення.

Відповідно до ст. 129 ГПК України судові витрати покладаються на відповідача.

Керуючись ст.ст. 74-79, 129, 232, 233, 236- 238, 240, 241 ГПК України, господарський суд,-

ВИРІШИВ:

1. Позов Товариства з обмеженою відповідальністю "НЕПТУН" до Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" про визнання недійсним рішення задовольнити.

2. Визнати недійсним рішення комісії Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" по розгляду акту про порушення № К037210 від 18.07.2018, оформлене протоколом № 084 від 07.09.2018.

3. Стягнути з Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" (08132, Київська обл., Києво-Святошинський район, місто Вишневе, вул. Київська, будинок 2-Б, код ЄДРПОУ 23243188) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "НЕПТУН" (07341, Київська обл., Вишгородський район, сільрада Жукинська, Урочище Ровжі №1, код ЄДРПОУ 32647407): 1762 (одна тисяча сімсот шістдесят дві) гривні 00 копійок судового збору.

3. Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Веб-адреса сторінки на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет, за якою учасники справи можуть отримати інформацію по справі, що розглядається: (http://court.gov.ua/fair/).

Повне рішення складено: 22.02.2019

Суддя В.М. Антонова