Постанова

від 20.02.2019 по справі 807/212/17

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2019 рокуЛьвів№ 857/4309/18

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Затолочного В.С.,

суддів: Бруновської Н.В., Матковської З.М.,

з участю секретаря судового засідання Мельничук Б.Б.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу Кам'яницької сільської ради Ужгородського району Закарпатської області на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2018 року у справі № 807/212/17 за адміністративним позовом Кам'яницької сільської ради Ужгородського району Закарпатської області до Державної архітектурно-будівельної інспекції України про визнання протиправними та скасування постанов (рішення суду першої інстанції ухвалене суддею Рейті С.І. в м. Ужгороді Закарпатської області 26.10.2018 року, згідно з журналом судового засідання 09:02 год., повний текст судового рішення складено 01.11.2018), -

ВСТАНОВИВ:

Кам'яницька сільська рада Ужгородського району Закарпатської області (далі - позивач, Кам'яницька сільська рада) звернулася з адміністративним позовом до Державної архітектурно-будівельної інспекції України, в якому просить визнати протиправними та скасувати постанови про накладення на позивача штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 09.02.2017 року №№ 05/1007-11/195, 05/1007-11/196, 05/1007-11/197, 05/1007-11/198.

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2018 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погодившись із вказаним рішенням, його оскаржив позивач, який покликаючись на те, що вказане рішення є незаконним та прийнятим з порушенням норм матеріального і процесуального права, з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, просить рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2018 року скасувати та прийняти нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити.

В обґрунтування апеляційних вимог покликається на те, що постанови відповідача є протиправними та підлягають скасуванню, оскільки, в деклараціях про початок виконання будівельних робіт на згаданих вище об'єктах зазначено, що відповідальною особою, яка здійснює нагляд є ОСОБА_1 При цьому, жодним актом законодавства не передбачено укладення письмового договору про здійснення авторського нагляду, а також обов'язку позивача, як замовника будівництва, забезпечити авторський нагляд за будівництвом. У зв'язку з викладеним, висновки відповідача про відсутність договору про здійснення авторського нагляду, недотримання позивачем вимог законодавства та відображення неправдивих даних в деклараціях про початок виконання будівельних робіт - не відповідають дійсності. Крім того, посилається на порушення порядку проведення перевірки достовірності відомостей, зазначених в деклараціях про початок будівельних робіт. Зокрема, такі перевірки проведені поза межами встановленого законодавством строку, що свідчить про їх незаконність. Судом першої інстанції не дано жодної оцінки обґрунтуванням позовних вимог, викладеним у відповідній заяві про зміну підстав позову - щодо порушення порядку проведення перевірки відповідачем, відсутності складу правопорушення у зв'язку з тим, будівельні роботи тривають.

Вислухавши суддю-доповідача, дослідивши обставини справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що 16.01.2017 року Управлінням Державної архітектурно-будівельної інспекції у Закарпатській області проведена позапланова перевірка дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил Кам'яницької сільської ради (об'єкт будівництва: Капітальний ремонт вул. Кільцева в с. Гута Кам'яницької сільської ради Ужгородського району . За результатами перевірки встановлено: Кам'яницькою сільської радою на підставі декларації про початок будівельних робіт, зареєстрованої Інспекцією ДАБК у Закарпатській області від 09.10.2014 року № ЗК 083142820396, набуто право на виконання будівельних робіт по капітальному ремонту вул. Кільцева в с. Гута Кам'яницької сільської ради Ужгородського району. Робочий проект зазначеного об'єкта розроблений Закарпатським відділом комплексного проектування державного підприємства - український державний інститут з проектування об'єктів дорожнього господарства Укрдіпродор під керівництвом ГІП - ОСОБА_1 (кваліфікаційний сертифікат серії АР № 000999) з урахуванням завдання на проектування. Категорія складності об'єкта в декларації про початок виконання будівельних робіт, визначена як ІІІ (третя). Філією ДП Укрдержбудекспертиза в Закарпатській області проведена експертиза проекту та виданий позитивний висновок від 29.09.2014 року № 07-0991-14 під керівництвом відповідального експерта - ОСОБА_2 (кваліфікаційний сертифікат серії АЕ № 000158). Відповідно до Наказу Відділу капітального будівництва Ужгородської РДА від 03.10.2014 року № 31 Про призначення відповідальної особи за виконання технічного нагляду технічний нагляд на підконтрольному об'єкті здійснює головний інженер відділу капітального будівництва - ОСОБА_3 (кваліфікаційний сертифікат № 000174). Відповідно до договору підряду від 20.11.2014 року № 269 замовником було залучено до виконання будівельних робіт Мале приватне підприємство РОС . Розпорядженням сільського голови Кам'яницької сільської ради від 30.10.2014 року № 92 затверджено відповідального за здійснення авторського нагляду під час виконання робіт ГІП - ОСОБА_1, відповідно до наказу Закарпатського ВКП ДП Укрдіпродор від 03.01.2014 року № 2. Однак, між замовником будівництва та автором проекту (генеральним проектувальником) відсутній договір на проведення авторського нагляду, чим порушений п. 2 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об'єкта архітектури. Тим самим замовником не забезпечено проведення авторського нагляду під час виконання будівельних робіт на підконтрольному об'єкті та наведені недостовірні дані в декларації про початок виконання будівельних робіт, зареєстрованої Інспекцією ДАБК у Закарпатській області від 09.10.2014 року № ЗК 083142820396 по капітальному ремонту вул. Кільцева в с. Гута Кам'яницької сільської ради Ужгородського району, стосовно відповідальної особи проектувальника, що здійснює авторський нагляд. За наслідками перевірки складено акт № 14/1007.

Крім того, Управлінням Державної архітектурно-будівельної інспекції у Закарпатській області проведена позапланова перевірка дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил Кам'яницької сільської ради (об'єкт будівництва: Капітальний ремонт частини вулиці Центральна від будинку № 44 до будинку № 54 в с. Гута Кам'яницької сільської ради Ужгородського району . За результатами перевірки встановлено: Кам'яницькою сільської радою на підставі декларації про початок будівельних робіт, зареєстрованої Інспекцією ДАБК у Закарпатській області від 09.07.2014 року № ЗК 083141900503 набуто право на виконання будівельних робіт по капітальному ремонту частини вулиці Центральна від будинку № 44 до будинку № 54 в с. Гута Кам'яницької сільської ради Ужгородського району. Робочий проект зазначеного об'єкта розроблений Закарпатським відділом комплексного проектування державного підприємства - український державний інститут з проектування об'єктів дорожнього господарства Укрдіпродор під керівництвом ГІП - ОСОБА_1 (кваліфікаційний сертифікат серії АР № 000999) з урахуванням завдання на проектування. Категорія складності об'єкта в декларації про початок виконання будівельних робіт, визначена як ІІІ (третя). Філією ДП Укрдержбудекспертиза в Закарпатській області проведена експертиза проекту та виданий позитивний висновок від 23.06.2014 року № 07-0516-14 під керівництвом відповідального експерта - ОСОБА_2 (кваліфікаційний сертифікат серії АЕ № 000158). Замовником будівництва відповідно до договору на проведення технічного нагляду від 30.07.2014 року № 25/168, укладеного з Відділом капітального будівництва Ужгородської РДА, на підконтрольному об'єкті забезпечено здійснення технічного нагляду за будівництвом об'єкта. Технічний нагляд здійснює головний інженер відділу капітального будівництва - ОСОБА_3 (кваліфікаційний сертифікат АТ № 000174). Відповідно до договору підряду від 30.07.2014 року № 167 замовником було залучено до виконання будівельних робіт Мале приватне підприємство РОС . Розпорядженням сільського голови Кам'яницької сільської ради від 30.07.2014 року № 63 затверджено відповідального за здійснення авторського нагляду під час виконання робіт ГІП - ОСОБА_1, відповідно до наказу Закарпатського ВКП ДП Укрдіпродор від 03.01.2014 року № 2. Однак, між замовником будівництва та автором проекту (генеральним проектувальником) відсутній договір на проведення авторського нагляду, чим порушено п. 2 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, тим самим замовником не забезпечено проведення авторського нагляду під час виконання будівельних робіт на підконтрольному об'єкті та наведені недостовірні дані в декларації про початок виконання будівельних робіт, зареєстрованої Інспекцією ДАБК у Закарпатській області від 09.07.2014 року № ЗК 083141900503 по капітальному ремонту частини вулиці Центральна від будинку № 44 до будинку № 54 в с. Гута Кам'яницької сільської ради Ужгородського району, стосовно відповідальної особи проектувальника, що здійснює авторський нагляд. За наслідками перевірки складено акт № 15/1007.

За результатами проведеної перевірки та виявлених в її ході порушень головним інспектором будівельного нагляду Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Закарпатській області винесено постанови від 09.02.2017 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності: № 02/1007-11/195, якою Кам'яницьку сільську раду Ужгородського району визнано винною у вчиненні правопорушення, передбаченого пунктом 8 частини 2 статті 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності , та накладено штраф в розмірі 72000 грн.; № 03/1007-11/196, якою Кам'яницьку сільську раду Ужгородського району визнано винною у вчиненні правопорушення, передбаченого пунктом 8 частини 2 статті 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності , та накладено штраф в розмірі 72000 грн.; № 04/1007-11/197, якою Кам'яницьку сільську раду Ужгородського району визнано винною у вчиненні правопорушення, передбаченого абзацом 4 пункту 4 частини 2 статті 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності , та накладено штраф в розмірі 144000 грн.; № 05/1007-11/198, якою Кам'яницьку сільську раду Ужгородського району визнано винною у вчиненні правопорушення, передбаченого абзацом 4 пункту 4 частини 2 статті 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності , та накладено штраф в розмірі 144000 грн.

Кам'яницька сільська рада звернулася до суду із позовом про визнання вказаних постанов протиправними та їх скасування.

Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що визначення відповідальної особи саме по собі не свідчить про належне забезпечення замовником будівництва авторського нагляду, тоді як замовник має забезпечити здійснення всіх передбачених законодавством процедур авторського нагляду, зокрема, укладення відповідного письмового договору, оформлення та ведення журналу авторського нагляду, що ним зроблено не було.

Апеляційний суд не погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності визначаються Законом України від 17.02.2011 року № 3038-VI Про регулювання містобудівної діяльності (далі - Закон № 3038-VI), який спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.

Згідно частин 1-3 ст. 41 Закону № 3038-VI (тут і далі - в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Державний архітектурно-будівельний нагляд - сукупність заходів, спрямованих на дотримання уповноваженими органами містобудування та архітектури, структурними підрозділами Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій та виконавчими органами сільських, селищних, міських рад з питань державного архітектурно-будівельного контролю, іншими органами, що здійснюють контроль у сфері містобудівної діяльності (далі - об'єкти нагляду), вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час провадження ними містобудівної діяльності.

Державний архітектурно-будівельний нагляд здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, через головних інспекторів будівельного нагляду в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі у порядку , встановленому Кабінетом Міністрів України.

Орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Відповідно до пунктів 2 та 4 частини 4 ст. 41 Закону № 3038-VI посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації; одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Згідно частин 8 та 10 ст. 41 Закону № 3038-VI постанови органів державного архітектурно-будівельного контролю можуть бути оскаржені до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, або до суду.

Суб'єкт господарювання має право звернутися до суду щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Разом з тим, статтею 3 Закону України від 03.11.2016 року № 1728-VIII Про тимчасові особливості здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності (в редакції, чинній на час спірних правовідносин, далі - Закон № 1728-VIII) встановлено, що мораторій до 31 грудня 2017 року позапланові заходи державного нагляду (контролю) здійснюються органами державного нагляду (контролю):

1) з підстави, передбаченої частиною другою цієї статті (за погодженням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну регуляторну політику, політику з питань нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, ліцензування та дозвільної системи у сфері господарської діяльності та дерегуляції господарської діяльності (далі - Державна регуляторна служба);

2) за письмовою заявою суб'єкта господарювання до відповідного органу державного нагляду (контролю) про здійснення заходу державного нагляду (контролю) за його бажанням;

3) за рішенням суду;

4) у разі настання аварії, смерті потерпілого внаслідок нещасного випадку, що було пов'язано з діяльністю суб'єкта господарювання.

Позаплановий захід державного нагляду (контролю) на підставі обґрунтованого звернення фізичної особи про порушення суб'єктом господарювання її законних прав проводиться органом державного нагляду (контролю) за погодженням Державної регуляторної служби.

Для погодження орган державного нагляду (контролю) подає Державній регуляторній службі копію відповідного звернення фізичної особи та обґрунтування необхідності проведення перевірки. Державна регуляторна служба розглядає подані документи та надає погодження або вмотивовану відмову у наданні погодження протягом п'яти робочих днів з дня надходження відповідних документів.

Форма та порядок надання погодження на проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) на підставі обґрунтованого звернення фізичної особи про порушення суб'єктом господарювання її законних прав затверджуються Державною регуляторною службою.

Згідно статті 1 Закону № 1728-VIIІ у цьому Законі терміни державний нагляд (контроль) , заходи державного нагляду (контролю) вживаються у значеннях, наведених у Законі України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності .

Відповідно до статті 1 Закону України від 05.04.2007 року № 877-V Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності (далі - Закон № 877-V) державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб'єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Згідно частин 1, 2, 4 ст. 2 Закону № 877-V дія цього Закону поширюється на відносини, пов'язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Дія цього Закону не поширюється на відносини, що виникають під час здійснення заходів валютного контролю, митного контролю на кордоні, державного експортного контролю, контролю за дотриманням бюджетного законодавства, банківського нагляду, державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, державного нагляду (контролю) в галузі телебачення і радіомовлення.

Заходи контролю здійснюються органами Державної фіскальної служби (крім митного контролю на кордоні), державного нагляду за дотриманням вимог ядерної та радіаційної безпеки (крім здійснення державного нагляду за провадженням діяльності з джерелами іонізуючого випромінювання, діяльність з використання яких не підлягає ліцензуванню), державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), державного нагляду у сфері господарської діяльності з надання фінансових послуг (крім діяльності з переказу коштів, фінансових послуг з ринку цінних паперів, похідних цінних паперів (деривативів) та ринку банківських послуг), державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зокрема державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації - з урахуванням особливостей, встановлених Повітряним кодексом України, нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання (Авіаційними правилами України), та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації.

Таким чином, заходи архітектурно-будівельного контролю підпадають під сферу дії Закону № 1728-VIIІ.

Як видно з досліджених апеляційним судом актів від 16.01.2017 року позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил №№ 14/1007 та 15/1007, якими зафіксовані порушення, за якими позивача притягнуто до відповідальності, перевірки здійснювалися посадовою особою відповідача за зверненням Головного управління ДФС у Закарпатській області.

Отже, для проведення такої перевірки, відповідно до приписів Закону № 1728-VIIІ передбачається обов'язкове погодження Державної регуляторної служби.

Відповідно до ст. 4 Закону № 1728-VIIІ Державна регуляторна служба зобов'язана до початку проведення органами державного нагляду (контролю) заходів державного нагляду (контролю) оприлюднити на своєму офіційному веб-сайті погодження на проведення таких заходів. Проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) без оприлюднення погодження Державної регуляторної служби забороняється.

Статтею 5 Закону № 1728-VIIІ визначено, що суб'єкт господарювання перед проведенням позапланового заходу державного нагляду (контролю) ознайомлюється з погодженням Державної регуляторної служби на проведення такого заходу з наданням йому копії відповідного документа.

Суб'єкти господарювання мають право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) для проведення заходів державного нагляду (контролю), якщо їм не пред'явлено погодження, передбачене статтею 3 цього Закону.

Разом з тим, як вбачається із матеріалів справи, такого погодження відповідачем отримано не було, що свідчить про проведення перевірки з порушенням визначеного чинним законодавством порядку.

Таким чином, як встановлено апеляційним судом, перевірки, за наслідками яких винесені оскаржувані постанови, проведені з грубим порушенням закону, а отже реалізація в будь-який спосіб результатів такої незаконної перевірки є також протиправною, оскільки це прямо суперечить наведеним вище положенням ст. 19 Конституції України.

Тим більше, що як вбачається із актів перевірок, в них викладено лише інформацію щодо документального оформлення будівельних робіт. В ході перевірок не встановлювалися чи фіксувалися будь-які фактичні дані щодо об'єктів будівництва, які відсутні в наявних у відповідача документах, не отримувалися пояснення у відповідних посадових чи фізичних осіб. Дані обставини свідчать про фактичну неможливість реалізації позивачем права на недопуск посадових осіб відповідача до перевірки, передбаченого частиною другою статті 5 Закону № 1728-VIIІ.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу також на те, що висновки відповідача про вчинення позивачем правопорушень у сфері містобудівної діяльності також є хибними.

Відповідно до статті 9 Закону України від 20.05.1999 року № 687-XIV Про архітектурну діяльність (далі - Закон № 687-XIV) будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об'єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України Про регулювання містобудівної діяльності .

Пунктом 2 ч. 1 ст. 34 Закону № 3038-VI передбачено, що виконувати будівельні роботи щодо об'єктів будівництва, що належать до I-III категорій складності замовник має право після реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю декларації про початок виконання будівельних робіт.

Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону № 3038-VI (в редакції, чинній на час спірних правовідносин) право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням або зареєстрованою декларацією про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об'єктах, що належать до I-III категорій складності, підключення об'єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт. Згідно частини 2 цієї ж статті реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт проводить орган державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі протягом п'яти робочих днів з дня надходження декларації. Виконувати будівельні роботи, підключати об'єкт будівництва до інженерних мереж та споруд без реєстрації зазначеної декларації забороняється.

Висновки перевірки щодо порушень позивачем законодавства у сфері містобудівної діяльності фактично зводяться до відсутності договорів на проведення авторського нагляду, а відтак позивач вніс неправдиві відомості в декларацію про початок виконання будівельних робіт та як замовник не забезпечив проведення авторського нагляду за об'єктами будівництва.

Як зазначає сам відповідач в актах перевірки, відповідними розпорядженнями сільського голови Кам'яницької сільської ради затверджено відповідального за здійснення авторського нагляду під час виконання будівельних робіт ГІП - ОСОБА_1.

Таким чином, позивач у деклараціях про початок виконання будівельних робіт надав відомості про особу, яка здійснює авторський нагляд відповідно до реальних даних, якими він володів на момент подання відповідних декларацій.

Отже, висновки контролюючого органу про наявність у даних деклараціях неправдивих відомостей не відповідають дійсності.

Обов'язкове зазначення, на думку відповідача, відомостей про особу, що здійснює архітектурний нагляд, зазначених у деклараціях про початок виконання будівельних робіт, лише відповідно до договору між замовником будівництва та автором проекту (генеральним підрядником) не ґрунтується на вимогах чинного законодавства. Таких вимог до декларації та замовника відповідним профільним законодавством не передбачено.

Таким чином, у діях позивача відсутній склад правопорушення, передбаченого абзацом 4 пункту 4 частини 2 ст. 2 Закону України від 14.10.1994 року № 208/94-ВР Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - Закон № 208/94-ВР) щодо наведення недостовірних даних в декларації про початок виконання будівельних робіт.

Стосовно кваліфікації дій позивача за пунктом 8 частини 2 статті 2 Закону № 208/94-ВР апеляційний суд зазначає наступне.

Дана норма Закону № 208/94-ВР (в редакції чинній на момент винесення оскаржуваних постанов), за якою позивача двічі притягнуто до відповідальності встановлено, що суб'єкти містобудування, які є замовниками будівництва об'єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за незабезпечення замовником здійснення авторського нагляду у випадках, коли такий нагляд є обов'язковим згідно із законодавством.

Згідно частин 1 та 3 ст. 11 Закону 687-XIV під час будівництва об'єкта архітектури здійснюється авторський та технічний нагляд.

Авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об'єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими ними особами. Авторський нагляд здійснюється відповідно до законодавства та договору із замовником.

За приписами п. 2 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.07 № 903 (далі - Порядок № 903), авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об'єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими особами (далі - генеральний проектувальник) відповідно до законодавства та договору із замовником (забудовником) протягом усього періоду будівництва і передбачає контроль за відповідністю будівельно-монтажних робіт проекту.

Згідно пунктів 4, 5 Порядку № 903 відвідування об'єкта архітектури представниками групи авторського нагляду здійснюється згідно з планом-графіком або за викликом замовника (виходячи з виробничої потреби). У разі коли будівництво триває більш як один рік, план-графік коригується в міру потреби з урахуванням обсягу робіт, запланованого на поточний рік.

Результати авторського нагляду фіксуються в журналі, що оформляється генеральним проектувальником у двох примірниках, один з яких зберігається у замовника, а другий - у генерального проектувальника.

Представник групи авторського нагляду під час відвідування об'єкта архітектури вносить в обидва примірники журналу зауваження щодо виявлених відхилень від затвердженого проекту разом з пропозиціями стосовно їх усунення та ознайомлює з ними під розписку відповідального представника підрядника.

Пункт 2 Порядку № 903 тільки передбачає обов'язковість здійснення авторського нагляду архітектором - автором проекту об'єкта архітектури на підставі договору із замовником (забудовником).

Відсутність такого договору не свідчить про незабезпечення замовником здійснення авторського нагляду.

Зокрема, позивач наголошував як у позові, так і в апеляційній скарзі, що ним були вжиті заходи щодо такого забезпечення шляхом визначення особи, відповідальної за здійснення авторського нагляду. Дана особа була обізнана про уповноваження саме її на здійснення авторського нагляду.

Проте, в ході перевірки не було з'ясовано, чи здійснювався саме нею авторський нагляд, якщо ні, то з яких причин, і чи наявна в цьому вина позивача.

Одним із доводів відповідача є посилання на те, що листом Закарпатського ВКП ДП Укрдіпродор від 09.09.2016 року № 222, що був додатком до звернення ГУ ДФС у Закарпатській області від 14.11.2016 року, яке слугувало підставою для проведення позапланових перевірок, повідомлено, що за зверненням Кам'яницької сільської ради відповідно до виданого завдання на РП на капітальний ремонт вул. Центральна від буд. № 44 до буд. № 54 в с. Гута, Ужгородського району та РП на капітальний ремонт вул. Кільцева в с. Гута Ужгородського району були скориговані у 2014 році. По даних об'єктах авторський нагляд Закарпатським ВКП ДП Укрдіпродор не здійснювався.

Суд вважає безпідставними такі посилання, оскільки, як зазначав позивач у деклараціях про початок виконання будівельних робіт, авторський нагляд здійснювався ГІП ОСОБА_1, а не Закарпатським ВКП ДП Укрдіпродор .

Тобто результати перевірок, зафіксовані в актах порушення суперечать даним доказам та не були усунуті в ході перевірки.

На спростування даних суперечностей відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, не було надано будь-яких доказів також при розгляді справи судом.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що жодні приписи регуляторних нормативно-правових актів, у тому числі і п. 2 Порядку № 903, на порушення якого покликається Відповідач у оскаржуваних постановах, замовника не зобов'язано забезпечувати здійснення авторського нагляду.

Стаття 11 Закону № 687-XIV покладає на замовника обов'язок із забезпечення здійснення лише технічного нагляду, а здійснення авторського нагляду - покладено на архітектора - автора проекту об'єкта архітектури.

Таким чином, жодною нормою, законодавства, якими врегульовані правові та організаційні основи містобудівної діяльності, не встановлено обов'язку замовника забезпечити здійснення авторського нагляду, оскільки проведення такого законом прямо покладено на архітектора - автора проекту.

В той же час, слід констатувати, що лише положеннями пункту 8 частини 2 статті 2 Закону № 208/94-ВР, який регулює виключно сферу відповідальності (санкційну сферу), на відміну від нормативно-правових актів, якими безпосередньо врегульовано сферу господарської діяльності в галузі містобудування, визначено відповідальність за незабезпечення замовником здійснення авторського нагляду у випадках, коли такий нагляд є обов'язковим згідно із законодавством.

В той же час, дана правова норма, по своїй структурі, об'єднуючи в собі диспозицію та санкцію, є частково бланкетною. Однак при цьому, ні нею, ні іншими, пов'язаними законодавчими актами не розкрито суті правопорушення замовника - які саме дії чи бездіяльність мають ним бути вчинені (не вчинені) для того, щоб набути сукупності ознак, які є достатніми для притягнення до відповідальності за цією статтею.

Враховуючи, що матеріали справи свідчать про вжиття позивачем певних заходів для здійснення авторського нагляду, а відповідачем не доведено, що ним не забезпечено авторського нагляду, забезпечення якого профільним законодавством покладено на іншу особу - архітектора - автора проекту об'єкта архітектури, слід дійти висновку про неможливість притягнення Позивача до відповідальності за пунктом 8 ч. 2 ст. 2 Закону № 208/94-ВР.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що належність чи неналежність виконання автором проекту авторського нагляду на об'єкті будівництва, зокрема, оформлення журналів результатів нагляду, не може мати наслідком притягнення до відповідальності замовника будівництва і накладення на нього штрафу за незабезпечення здійснення авторського нагляду.

Отже, правові підстави для притягнення Позивача до відповідальності з підстав незабезпечення здійснення авторського нагляду відсутні.

При цьому, слід врахувати також положення принципу презумпції правомірності діяльності суб'єкта господарювання у разі, якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів допускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов'язків суб'єкта господарювання та/або повноважень органу державного нагляду (контролю), викладеного у статті 3 Закону № № 877-V.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до переконання про те, що рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, не встановлено всіх обставин справи, а тому позовні вимоги підлягають задоволенню, а постанови по справі про адміністративне правопорушення від 09.02.2017 року за № 05/1007-11/195, № 05/1007-11/196, № 05/1007-11/197, № 05/1007-11/198 відносно Кам'яницької сільської ради Ужгородського району Закарпатської області є протиправними та підлягають скасуванню.

Відповідно до частини 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частин 1 та 2 ст. 6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Принцип верховенства права у рішеннях ЄСПЛ щодо України стосується вимог якості закону та юридичної визначеності. Так, принцип верховенства права вимагає дотримання вимог якості закону, яким передбачається втручання у права особи та в основоположні свободи. Так, у рішенні від 10 грудня 2009 року у справі Михайлюк та Петров проти України (Mikhaylyuk and Petrov v. Ukraine, заява № 11932/02) зазначено: Суд нагадує, що вираз згідно із законом насамперед вимагає, щоб оскаржуване втручання мало певну підставу в національному законодавстві.

В Рішенні від 20.11.2011 року у справі Рисовський проти України ЄСПЛ зазначив, що Суд підкреслює особливу важливість принципу належного урядування . Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси.

Принцип належного урядування , як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість. Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам. З іншого боку, потреба виправити колишню помилку не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу. Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються..

Дані висновки ЄСПЛ також підтверджують висновки суду про відсутність правових підстав для легітимації незаконного дій суб'єкта владних повноважень, тим більше у разі їх подальшої реалізації в незаконний спосіб, що може мати істотні для господарюючого суб'єкта наслідки.

У п. 58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі Серявін та інші проти України від 10 лютого 2010 Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної 4 відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Згідно частин 1-4 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

З огляду на вищезазначене, вказаним вимогам оскаржуване рішення суду першої інстанції не відповідає.

Відповідно до положень ст. 77 КАС кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до пункту 2 ст. 315 КАС за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно частин 1 та 2 ст. 317 КАС підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:

1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Суд першої інстанції у справі, що розглядається, не повно з'ясував обставини справи, не дав належної оцінки встановленим обставинам, неправильно застосував норми матеріального права, що призвело до ухвалення помилкового рішення, у зв'язку з чим рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позову.

Керуючись ст.ст. 229, 241, 272, 286, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 370 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Кам'яницької сільської ради Ужгородського району Закарпатської області задовольнити.

Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2018 року у справі № 807/212/17 скасувати та прийняти нову постанову, якою позовні вимоги Кам'яницької сільської ради Ужгородського району Закарпатської області задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати а постанови по справі про адміністративне правопорушення від 09.02.2017 року за № 05/1007-11/195, № 05/1007-11/196, № 05/1007-11/197, № 05/1007-11/198.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя В. С. Затолочний судді Н. В. Бруновська З. М. Матковська Повне судове рішення складено 26.02.2019