Рішення

від 04.03.2019 по справі 826/12135/18

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

04 березня 2019 року № 826/12135/18

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючої судді Кузьменко А.І., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1

до Старшого слідчого ОВС 1 Відділу досудового розслідування Головного слідчого управління Служби безпеки України Кононенка Ю.С.

третя особа Головне слідче управління Служби безпеки України

про визнання дій протиправними

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 (далі по тексту - позивач, ОСОБА_1.) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Старшого слідчого в ОВС 1 відділу управління досудового розслідування Головного слідчого управління Служби безпеки України Кононенка Ю.С. (далі по тексту - відповідач), в якому просить визнати протиправними дії старшого слідчого в ОВС 1 відділу управління досудового розслідування Головного слідчого управління Служби безпеки України Кононенка Ю.С. у вигляді проведення обшуку за місцем тимчасового проживання ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 погоджене прокурором Генеральної прокуратури України Василенком С.В., внесене по кримінальному провадженню №1201510001990 від 27 березня 2015 року за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених частиною 4 статті 190, частиною 3 статті 358, частиною 2 статті 205, частиною 2 статті 205-1, частиною 3 статті 206-2, частиною 3 статті 209 та частиною 2 статті 189 Кримінального кодексу України.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що він не є стороною кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №1201510001990 від 27 березня 2015 року за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених частиною 4 статті 190, частиною 3 статті 358, частиною 2 статті 205, частиною 2 статті 205-1, частиною 3 статті 206-2, частиною 3 статті 209 та частиною 2 статті 189 Кримінального кодексу України, отже позбавлений права оскаржити дії відповідача в порядку, визначеному Кримінальним процесуальним кодексом України. Також позивач вказує на безпідставність ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 05 липня 2018 року по справі №761/24809/18, на підставі якої проведено обшук за місцем тимчасового проживання позивача, оскільки останній не має жодного відношення та не є стороною кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №1201510001990 від 27 березня 2015 року за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених частиною 4 статті 190, частиною 3 статті 358, частиною 2 статті 205, частиною 2 статті 205-1, частиною 3 статті 206-2, частиною 3 статті 209 та частиною 2 статті 189 Кримінального кодексу України.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 серпня 2018 року відкрито провадження у справі та призначено підготовче засідання.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 жовтня 2018 року закрито підготовче провадження та справу призначено до судового розгляду по суті.

В судовому засіданні 06 листопада 2018 року до початку розгляду справи по суті до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача залучено Головне слідче управління Служби безпеки України та оголошено перерву.

Судове засідання, призначене на 27 листопада 2018 року, судом відклалося у зв'язку з неявкою позивача та його представника.

В судовому засіданні 18 грудня 2018 року судом відмовлено у задоволенні клопотання представника позивача про витребування доказів та залишено без розгляду заяву позивача про уточнення позову. Під час судового розгляду справи представник позивача підтримала позовні вимоги в повному обсязі та просила суд їх задовольнити.

Відповідач в судовому засіданні заперечував проти задоволення позовних вимог та зазначив, що він не проводив обшук за місцем тимчасового проживання ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1, отже відсутній предмет спору у справі.

Зважаючи на достатність наявних у матеріалах справи доказів для розгляду та вирішення справи по суті, а також клопотання представників сторін про розгляд справи за їх відсутності, у відповідному судовому засіданні судом на підставі частини 3 статті 194 Кодексу адміністративного судочинства України прийнято рішення про подальший розгляд та вирішення справи у порядку письмового провадження на підставі наявних у суду матеріалів.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 лютого 2019 року клопотання представника ОСОБА_1 від 15 січня 2019 року про витребування для огляду в судовому засіданні матеріалів справи №761/24809/18, яка знаходиться в архіві Шевченківського районного суду міста Києва, залишено без розгляду.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив наступне.

Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 05 липня 2018 року по справі №761/24809/18 за результатом розгляду клопотання старшого слідчого в ОВС 1 відділу 1 управління досудових розслідувань Головного слідчого управління Служби безпеки України Кононенка Ю.С., погодженого прокурором Генеральної прокуратури України Василенком С.В., внесеного по кримінальному провадженню №1201510001990 від 27 березня 2015 року за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених частиною 4 статті 190, частиною 3 статті 358, частиною 2 статті 205, частиною 2 статті 205-1, частиною 3 статті 206-2, частиною 3 статті 209 та частиною 2 статті 189 Кримінального кодексу України, про проведення обшуку за місцем тимчасового проживання ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 надано дозвіл старшому слідчому в ОВС 1 відділу 1 управління досудових розслідувань Головного слідчого управління Служби безпеки України Кононенку Ю.С. та членам слідчої групи, призначеної у кримінальному провадженні №1201510001990 від 27 березня 2015 року, на проведення обшуку за місцем тимчасового проживання ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1, яка на праві приватної власності належить ОСОБА_4 з метою виявлення та вилучення наступних предметів та документів: чорнових записів, що містять інформацію про вчинення дій, пов'язаних із протиправним заволодінням юридичними особами: ТОВ Промстойіновація (код ЄДРПОУ 37405106), СТОВ Богданівське (Код ЄДРПОУ 03798441), ТОВ Прилуцьке хлібоприймальне підприємство (код ЄДРПОУ 37139103) та ТОВ Оріон-СКТ (код ЄДРПОУ 37026490) про протиправну заміну власників (контролерів) Міжнародних бізнес компаній Скайнет маркетинг лтд , Смарт лайф лтд та міжнародної комерційної компанії Аксаком лтд (Республіка Сейшельські острови) про протиправне виведення зі складу учасників (засновників) вищезазначених підприємств ОСОБА_5, ОСОБА_6, про наміри по заміні засновників ТОВ Євро гриль (код ЄДРПОУ 39365375) та ТОВ Сова-24 (код ЄДРПОУ 39327717), ТОВ Тієсто Гриль (код ЄДРПОУ 40121735) та виведення із їх складу ОСОБА_6 Відмовлено в задоволенні решти клопотання. Строк дії ухвали - 1 місяць з дня її постановлення та надає право на проникнення до приміщення лише один раз.

У відповідності до протоколу обшуку від 24 липня 2018 року, складеного старшим слідчим в ОВС 5 відділу 1 управління Головного слідчого управління Служби безпеки України капітаном юстиції Дворським Кирилом Ігоровичем, у присутності понятих ОСОБА_8, ОСОБА_9 за участі співробітників Служби безпеки України Гончарук О.О., Шульги П.О., дільничного офіцера Головного управління Національної поліції у місті Києві Бондаренко А.П. проведено обшук житлового приміщення за адресою: АДРЕСА_1, в ході якого виявлено та вилучено 3 аркуші паперу із чорновими записами.

Незгода позивача із вказаними діями відповідача стала підставою для звернення до суду з даним позовом, при вирішенні якого суд виходить з наступного.

Вирішуючи питання щодо підсудності даного спору адміністративному суду, суд зазначає наступне.

Частиною 2 статті 55 Конституції України кожному гарантовано право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Відповідно до частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Пунктом 3 частини 1 статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом визнання дій суб'єкта владних повноважень протиправними та зобов'язання утриматися від вчинення певних дій.

Згідно пункту 1 частини 1 статті 19 Кодексу адміністративного судочинства України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.

Пунктом 2 частини 2 названої статті Кодексу адміністративного судочинства України установлено, що юрисдикція адміністративних судів не поширюється на справи що мають вирішуватися в порядку кримінального судочинства.

Таким чином, до компетенції адміністративних судів належать спори фізичних чи юридичних осіб з органом державної влади, органом місцевого самоврядування, їхньою посадовою або службовою особою, предметом яких є перевірка законності рішень, дій чи бездіяльності цих органів (осіб), прийнятих або вчинених ними при здійсненні владних управлінських функцій, крім спорів, для яких законом установлений інший порядок судового вирішення.

У контексті цієї справи наведене означає, що для вирішення питання чи поширюється юрисдикція адміністративних судів на спірні правовідносини, вирішальним є те, чи має позивач можливість оскаржити дії відповідача щодо проведення обшуку у порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України.

З матеріалів справи вбачається, що старшим слідчим в ОВС 5 відділу 1 управління Головного Слідчого управління Служби безпеки України капітаном юстиції Дворським Кирилом Ігоровичем проведено обшук за місцем тимчасового проживання ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 в рамках кримінального провадження №1201510001990 від 27 березня 2015 року за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених частиною 4 статті 190, частиною 3 статті 358, частиною 2 статті 205, частиною 2 статті 205-1, частиною 3 статті 206-2, частиною 3 статті 209 та частиною 2 статті 189 Кримінального кодексу України.

Відповідно до частини 1 статті 303 Кримінального процесуального кодексу України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора:

1) бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов'язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, володільцем тимчасово вилученого майна, іншою особою, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування;

2) рішення слідчого, прокурора про зупинення досудового розслідування - потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження;

3) рішення слідчого про закриття кримінального провадження - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником;

4) рішення прокурора про закриття кримінального провадження та/або провадження щодо юридичної особи - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження;

5) рішення прокурора, слідчого про відмову у визнанні потерпілим - особою, якій відмовлено у визнанні потерпілою;

6) рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора при застосуванні заходів безпеки - особами, до яких можуть бути застосовані заходи безпеки, передбачені законом;

7) рішення слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій - особою, якій відмовлено у задоволенні клопотання, її представником, законним представником чи захисником;

8) рішення слідчого, прокурора про зміну порядку досудового розслідування та продовження його згідно з правилами, передбаченими главою 39 цього Кодексу, - підозрюваним, його захисником чи законним представником, потерпілим, його представником чи законним представником;

9-1) рішення прокурора про відмову в задоволенні скарги на недотримання розумних строків слідчим, прокурором під час досудового розслідування - особою, якій відмовлено у задоволенні скарги, її представником, законним представником чи захисником;

10) повідомлення слідчого, прокурора про підозру після спливу одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку або двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом - підозрюваним, його захисником чи законним представником;

11) відмова слідчого, прокурора в задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених пунктом 9 1 частини першої статті 284 цього Кодексу, - стороною захисту, іншою особою, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, її представником.

Пунктом 25 частини 1 статті 3 Кримінального процесуального кодексу України встановлено, що до учасників кримінального провадження віднесено - сторони кримінального провадження, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, третю особу, щодо майна якої вирішується питання про арешт, інших осіб, права чи законні інтереси яких обмежуються під час досудового розслідування, осіб, стосовно яких розглядається питання про видачу в іноземну державу (екстрадицію), заявника, свідка та його адвоката, понятого, заставодавеця, перекладача, експерта, спеціаліста, представника персоналу органу пробації, секретаря судового засідання, судового розпорядника.

Так, станом на час розгляду та вирішення справи ОСОБА_1 не є стороною кримінального провадження, заявником, потерпілим, підозрюваним у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №1201510001990 від 27 березня 2015 року за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених частиною 4 статті 190, частиною 3 статті 358, частиною 2 статті 205, частиною 2 статті 205-1, частиною 3 статті 206-2, частиною 3 статті 209 та частиною 2 статті 189 Кримінального кодексу України, проти чого не заперечував й відповідач.

Таким чином, в силу положень пункту 1 частини 1 статті 303 Кримінального процесуального кодексу України, позивач, як особа, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, на стадії досудового розслідування має право оскаржити бездіяльність слідчого чи прокурора щодо:

- невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення;

- неповернення тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу;

- нездійснення інших процесуальних дій, які він зобов'язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк.

Згідно частини 2 статті 303 Кримінального процесуального кодексу України, скарги на інші рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора не розглядаються під час досудового розслідування і можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами статей 314 - 316 цього Кодексу.

Водночас, за приписами частини 2 статті 314 Кримінального процесуального України підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду.

Тобто, ОСОБА_1 як особа, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, не може брати участі у підготовчому судовому засіданні, а отже позбавлений можливості на цій стадії оскаржити дії слідчого щодо проведення обшуку та надати свої пояснення і обґрунтування.

Крім того, відповідно до частини 3 статті 314 Кримінального процесуального кодексу України у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти такі рішення:

1) затвердити угоду або відмовити в затвердженні угоди та повернути кримінальне провадження прокурору для продовження досудового розслідування в порядку, передбаченому статтями 468 - 475 цього Кодексу;

2) закрити провадження у випадку встановлення підстав, передбачених пунктами 4 - 8, 10 частини першої або частиною другою статті 284 цього Кодексу;

3) повернути обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурору, якщо вони не відповідають вимогам цього Кодексу;

4) направити обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру до відповідного суду для визначення підсудності у випадку встановлення непідсудності кримінального провадження;

5) призначити судовий розгляд на підставі обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру;

6) доручити представнику персоналу органу пробації скласти досудову доповідь.

Згідно частини 2 статті 315 Кримінального процесуального кодексу України з метою підготовки до судового розгляду суд:

1) визначає дату та місце проведення судового розгляду;

2) з'ясовує, у відкритому чи закритому судовому засіданні необхідно здійснювати судовий розгляд;

3) з'ясовує питання про склад осіб, які братимуть участь у судовому розгляді;

4) розглядає клопотання учасників судового провадження про: здійснення судового виклику певних осіб до суду для допиту; витребування певних речей чи документів;

здійснення судового розгляду в закритому судовому засіданні;

5) вчиняє інші дії, необхідні для підготовки до судового розгляду.

Таким чином, Кримінальним процесуальним кодексом України не передбачено можливості оскарження особами, права чи законні інтереси яких обмежуються під час досудового розслідування, дій слідчого щодо проведення обшуку.

З огляду на викладене та враховуючи, що відповідач є суб'єктом владних повноважень в розумінні пункту 7 частини 1 статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України, суд приходить до висновку, що спір підлягає вирішенню за правилами адміністративного судочинства.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Шостого апеляційного адміністративного суду від 29 листопада 2018 року в справі №826/9678/18.

Обшук житла чи іншого володіння особи становить втручання у її право на повагу до свого житла, передбачене частиною 1 статті 8 Європейської конвенції з прав людини. Відповідно до частини 2 зазначеної статті таке втручання допускається лише як виняток у випадках, коли воно здійснюється згідно з законом (законність), є необхідним у демократичному суспільстві (пропорційність) в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб (легітимна мета).

На рівні національного законодавства гарантією захисту зазначеного конвенційного права є закріплена у статті 30 Конституції України засада недоторканності житла чи іншого володіння особи, що полягає в недопустимості проникнення до них інакше як за вмотивованим рішенням суду за винятком невідкладних випадків, установлених законом.

Детальний механізм втілення цієї гарантії регламентовано у статтях 234-236 Кримінального процесуального кодексу України.

Так, у відповідності до статті 234 Кримінального процесуального кодексу України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.

У разі необхідності провести обшук слідчий за погодженням з прокурором або прокурор звертається до слідчого судді з відповідним клопотанням, яке повинно містити відомості про:

1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер;

2) короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв'язку з розслідуванням якого подається клопотання;

3) правову кваліфікацію кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність;

4) підстави для обшуку;

5) житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, де планується проведення обшуку;

6) особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться;

7) індивідуальні або родові ознаки речей, документів, іншого майна або осіб, яких планується відшукати, а також їхній зв'язок із вчиненим кримінальним правопорушенням;

8) обґрунтування того, що доступ до речей, документів або відомостей, які можуть у них міститися, неможливо отримати органом досудового розслідування у добровільному порядку шляхом витребування речей, документів, відомостей відповідно до частини другої статті 93 цього Кодексу, або за допомогою інших слідчих дій, передбачених цим Кодексом, а доступ до осіб, яких планується відшукати, - за допомогою інших слідчих дій, передбачених цим Кодексом. Зазначена вимога не поширюється на випадки проведення обшуку з метою відшукання знаряддя кримінального правопорушення, предметів і документів, вилучених з обігу.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими прокурор, слідчий обґрунтовує доводи клопотання, а також витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, в рамках якого подається клопотання.

Клопотання про обшук розглядається у суді в день його надходження за участю слідчого або прокурора.

Слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про обшук, якщо прокурор, слідчий не доведе наявність достатніх підстав вважати, що:

1) було вчинено кримінальне правопорушення;

2) відшукувані речі і документи мають значення для досудового розслідування;

3) відомості, які містяться у відшукуваних речах і документах, можуть бути доказами під час судового розгляду;

4) відшукувані речі, документи або особи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи;

5) за встановлених обставин обшук є найбільш доцільним та ефективним способом відшукання та вилучення речей і документів, які мають значення для досудового розслідування, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб, а також заходом, пропорційним втручанню в особисте і сімейне життя особи.

У разі відмови у задоволенні клопотання про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи слідчий, прокурор не має права повторно звертатися до слідчого судді з клопотанням про дозвіл на обшук того самого житла чи іншого володіння особи, якщо у клопотанні не зазначені нові обставини, які не розглядалися слідчим суддею.

Згідно зі частиною 1 статті 235 Кримінального процесуального кодексу України ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи з підстав, зазначених у клопотанні прокурора, слідчого, надає право проникнути до житла чи іншого володіння особи лише один раз.

Статтею 236 Кримінального процесуального кодексу України визначено, що ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором. Для участі в проведенні обшуку може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку має право запросити спеціалістів. Слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені. Незалежно від стадії цієї слідчої дії слідчий, прокурор, інша службова особа, яка бере участь у проведенні обшуку, зобов'язані допустити на місце його проведення захисника чи адвоката, повноваження якого підтверджуються згідно з положеннями статті 50 цього Кодексу.

Обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді повинен відбуватися в час, коли заподіюється найменша шкода звичайним заняттям особи, яка ними володіє, якщо тільки слідчий, прокурор не вважатиме, що виконання такої умови може істотно зашкодити меті обшуку.

Перед початком виконання ухвали слідчого судді особі, яка володіє житлом чи іншим володінням, а за її відсутності - іншій присутній особі повинна бути пред'явлена ухвала і надана її копія.

Слідчий, прокурор має право заборонити будь-якій особі залишити місце обшуку до його закінчення та вчиняти будь-які дії, що заважають проведенню обшуку. Невиконання цих вимог тягне за собою передбачену законом відповідальність.

Слідчий, прокурор не має права заборонити учасникам обшуку користуватися правовою допомогою адвоката або представника. Слідчий, прокурор зобов'язаний допустити такого адвоката або представника до обшуку на будь-якому етапі його проведення.

У разі відсутності осіб у житлі чи іншому володінні копія ухвали повинна бути залишена на видному місці у житлі чи іншому володінні особи. При цьому слідчий, прокурор зобов'язаний забезпечити схоронність майна, що знаходиться у житлі чи іншому володінні особи, та неможливість доступу до нього сторонніх осіб.

Обшук на підставі ухвали слідчого судді повинен проводитися в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку. За рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження.

Обшук особи здійснюється особами тієї самої статі у присутності адвоката, представника на вимогу такої особи. Неявка адвоката, представника для участі у проведенні обшуку особи протягом трьох годин не перешкоджає проведенню обшуку. Хід і результати особистого обшуку підлягають обов'язковій фіксації у відповідному протоколі.

Слідчий, прокурор під час проведення обшуку має право відкривати закриті приміщення, сховища, речі, якщо особа, присутня при обшуку, відмовляється їх відкрити або обшук здійснюється за відсутності осіб, зазначених у частині третій цієї статті.

При обшуку слідчий, прокурор має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення обшуканого житла чи іншого володіння особи чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Особи, у присутності яких здійснюється обшук, при проведенні цієї слідчої (розшукової) дії мають право робити заяви, що підлягають занесенню до протоколу обшуку.

Другий примірник протоколу обшуку разом із доданим до нього описом вилучених документів та тимчасово вилучених речей (за наявності) вручається особі, у якої проведено обшук, а в разі її відсутності - повнолітньому членові її сім'ї або його представникові.

При проведенні обшуку на підприємстві, в установі або організації другий примірник протоколу вручається керівнику або представникові підприємства, установи або організації.

Обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді в обов'язковому порядку фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису.

Отже, згідно з закріпленими в цих статтях процесуально-правовими нормами, обшук житла чи іншого володіння особи проводиться на підставі ухвали слідчого судді, який при наданні відповідного судового дозволу за поданням слідчого або прокурора зобов'язаний перевірити наявність законних підстав для цього і дотримання інших умов допустимості втручання у право на недоторканність житла.

Обшук є слідчою дією, яка здійснюється уповноваженими службовими особами органів досудового розслідування в межах кримінального провадження. Підстави та порядок санкціонування і проведення такої процесуальної дії, контроль їх дотримання, правові наслідки порушення, а також правила використання результатів обшуку встановлено нормами кримінального процесуального закону в контексті розв'язання питань, які підлягають вирішенню у кримінальному провадженні.

Як зазначено вище, 24 липня 2018 року обшук житлового приміщення за адресою: АДРЕСА_1 проведено на підставі ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 05 липня 2018 року по справі №761/24809/18. Так, позивач оспорює законність дій слідчого, вчинених у порядку виконання зазначеного рішення слідчого судді. Доводи позивача на обґрунтування своєї позиції зводяться насамперед до того, що він не має жодного процесуального статусу (заявник, підозрюваний, потерпілий) у кримінальному провадженні №1201510001990 від 27 березня 2015 року за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених частиною 4 статті 190, частиною 3 статті 358, частиною 2 статті 205, частиною 2 статті 205-1, частиною 3 статті 206-2, частиною 3 статті 209 та частиною 2 статті 189 Кримінального кодексу України.

Одночасно позивач не оспорює факту надання судом дозволу на обшук саме в його помешканні й не наводить конкретних аргументів, які могли би свідчити про те, що судовий дозвіл стосувався іншого об'єкта, і давати підстави для висновку про вихід слідчим за межі такого дозволу й, відповідно, про свавільний характер вчиненої ним процесуальної дії.

Отже, правомірність втручання у право позивача на недоторканність житла було перевірено слідчим суддею при наданні слідчому дозволу на обшук у помешканні позивача. Критерій законності обшуку й, відповідно, предмет судової перевірки згідно з частиною 5 статті 234 Кримінального процесуального кодексу України становила наявність достатніх підстав вважати що: було вчинено кримінальне правопорушення; відшукувані речі або документи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі, мають значення для досудового розслідування, а відомості, що в них містяться, можуть бути доказами під час судового розгляду.

Таким чином, у межах процедури санкціонування слідчим суддею обшуку за вказаною вище адресою ОСОБА_1 було реалізовано механізм судового контролю правомірності втручання правоохоронних органів у його право на повагу до свого житла у розумінні статті 8 Європейської конвенції з прав людини.

Щодо доводів позивача про безпідставність та, як наслідок протиправність, ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 05 липня 2018 року по справі №761/24809/18, суд зазначає, що не наділений повноваженням щодо перегляду такого судового рішення.

Щодо доводів позивача про порушення порядку проведення обшуку, оскільки обшук проведено за відсутності його та його адвоката, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 1статті 236 кримінального процесуального кодексу України незалежно від стадії цієї слідчої дії слідчий, прокурор, інша службова особа, яка бере участь у проведенні обшуку, зобов'язані допустити на місце його проведення захисника чи адвоката, повноваження якого підтверджуються згідно з положеннями статті 50 цього Кодексу.

Зі змісту позову вбачається, що адвокат позивача прибула на місце обшуку після закінчення проведення зазначеної слідчої дії, отже суд не вбачає порушень названої норми статті 23 Кримінального процесуального кодексу України.

Одночасно частинами 3,4 названої статті Кримінального процесуального кодексу України визначено, що перед початком виконання ухвали слідчого судді особі, яка володіє житлом чи іншим володінням, а за її відсутності - іншій присутній особі повинна бути пред'явлена ухвала і надана її копія.

У разі відсутності осіб у житлі чи іншому володінні копія ухвали повинна бути залишена на видному місці у житлі чи іншому володінні особи. При цьому слідчий, прокурор зобов'язаний забезпечити схоронність майна, що знаходиться у житлі чи іншому володінні особи, та неможливість доступу до нього сторонніх осіб.

Зі змісту протоколу обшуку від 24 липня 2018 року вбачається, що перед початком проведення обшуку особам, які перебувають в квартирі АДРЕСА_3 було запропоновано відкрити квартиру. Проте оскільки у названій квартирі були відсутні будь-які особи, двері відчинено за допомогою спеціальних засобів та після проведення обшуку двері у квартиру було замкнено за допомогою ключів, які передано офіцеру Головного управління Національної поліції у місті Києві Бондаренку А.Г. (у присутності якого було проведено слідчу дію) разом з примірником протоколу обшуку для забезпечення схоронності майна.

З огляду на викладене, суд не вбачає порушень статті 236 Кримінального процесуального кодексу України під час проведення обшуку квартири за вказаною вище адресою.

Аналіз наведених норм діючого законодавства України та досліджених судом доказів, які наявні в матеріалах даної адміністративної справи, дозволяє суду дійти висновку, що при проведенні обшуку за місцем тимчасового проживання ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 в рамках кримінального провадження №1201510001990 від 27 березня 2015 року за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених частиною 4 статті 190, частиною 3 статті 358, частиною 2 статті 205, частиною 2 статті 205-1, частиною 3 статті 206-2, частиною 3 статті 209 та частиною 2 статті 189 Кримінального кодексу України, відповідач діяв в межах наданих йому повноважень, в порядок та спосіб, визначені діючим законодавством України.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, позивачем не доведено наявність правових підстав для визнання протиправними дій щодо проведення обшуку за вказаною вище адресою, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, суд приходить до висновку про відсутність правих підстав для задоволення позову.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, відповідно до положень статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, суд приходить до висновку про відсутність підстав для їх розподілу, у зв'язку з відмовою у задоволенні позовних вимог.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 72-77, 139, 143, 241-246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовити.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя А.І. Кузьменко