Постанова

від 13.03.2019 по справі 826/1596/17

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 826/1596/17 Суддя (судді) першої інстанції: Арсірій Р.О.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2019 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді: Чаку Є.В.,

суддів: Файдюка В.В., Мєзєнцева Є.І.

за участю секретаря Муханькової Т.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 листопада 2018 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Державної архівної служби України, Національного агентства України з запобігання корупції, за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору Національного агентства України з питань державної служби про визнання протиправним та скасування рішення і наказу, поновлення на роботі,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_2.(далі - позивач) звернулася до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Державної архівної служби України (далі - відповідач 1, ДАСУ), Національного агентства України з запобігання корупції ( далі - відповідач 2, НАЗК), за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору Національного агентства України з питань державної служби про визнання протиправним та скасування рішення (припис) НАЗК від 22.12.2016 року №175 про порушення вимог законодавства щодо етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, інших порушень закону; визнання протиправним та скасування наказу Голови Державної архівної служби України від 27.12.2016 року №353-к про звільнення позивача; поновлення на посаді начальника управління фінансово-економічного та матеріально-технічного забезпечення Державної архівної служби України з 27.12.2016 року; відшкодування витрат позивача на правничу допомогу за рахунок бюджетних асигнувань відповідача-1 у розмірі 16280 грн.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 листопада 2018 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з даним судовим рішенням, позивач звернулася з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 листопада 2018 року та прийняти нову постанову, якою задовольнити позов. На думку апелянта, рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Зокрема, апелянт наголошує, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про обґрунтованість висновків НАЗК щодо наявності потенційного конфлікту інтересів у діях позивача лише на тій підставі, що у підпорядкованих Укрдержархіву бюджетних установах працювали родичі та близькі особи позивача.

Крім того, апелянт зазначає, що припис НАЗК від 22.12.2016 року №175 був прийнятий за процедурою, яка порушує принципи забезпечення права особи бути вислуханою, доступу до інформації та інші, а суд першої інстанції, визнавши цей припис обґрунтованим, допустив порушення принципів адміністративного судочинства визначені у КАС України.

У відзиві на апеляційну скаргу та у судовому засіданні представник ДАСУ зазначив, що заявлений позов ґрунтується на хибному переконанні позивача щодо відсутності у неї як обов'язку стосовно вжиття заходів для запобігання та врегулювання конфлікту інтересів та і наявності потенційного конфлікту інтересів. На переконання ДАСУ Законом України Про запобігання корупції визначено первинний обов'язок саме позивача до встановлення факту наявності чи відсутності в неї потенційного конфлікту інтересів, що дає підстави стверджувати про цілковиту обізнаність позивача з підставами винесення припису. Також представником ДАСУ зазначено, що в даному випадку обраний захід зовнішнього врегулювання конфлікту інтересів, а саме звільнення позивача з посади, є єдиним належним способом врегулювання конфлікту інтересів. Оскільки правове регулювання суспільних відносин, пов'язаних з корупцією, зокрема із заходами зовнішнього врегулювання конфлікту інтересів здійснює спеціальний закон, а саме Закон України Про запобігання корупції , а Закон України Про державну службу у даному випадку є загальним, ДАСУ було виконано саме припис НАЗК та звільнено позивача з посади.

У відзиві на апеляційну скаргу та у судовому засіданні представник НАЗК зазначив, що наведені у апеляційній скарзі доводи є необґрунтованими, а вимоги такими, що не підлягають задоволенню. Відповідач наголошував, що при прийнятті рішення Національним агентством та внесенні Голові ДАСУ ОСОБА_4 оскаржуваного припису НАЗК діяло виключно на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Встановлені під час перевірки НАЗК обставини свідчили про тривалий період роботи близьких осіб у бухгалтерських службах установ, що належать до сфери управління Укрдержархіву, та як наслідок наявність у позивача приватного інтересу, зумовленого сімейними стосунками з близькими особами, у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження.

Представник третьої особи у судовому засіданні та у відзиві на апеляційну скаргу зазначив, що звільнення державного службовця з займаної посади у зв'язку з наявністю конфлікту інтересів є винятковим видом врегулювання конфлікту інтересів, який застосовується у випадку неможливості врегулювання в інший спосіб. В даному випадку Головою ДАСУ не розглянуто та не досліджено питання щодо застосування до позивача інших заходів врегулювання зовнішнього конфлікту інтересів, зокрема, переведення її на іншу посаду державної служби. Крім того, на думку третьої особи, положеннями Закону України Про державну службу не передбачено підстави для припинення державної служби відповідно до припису НАЗК.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення суду необхідно залишити без змін, з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що з 26.01.2012 року по 27.04.2016 року позивач відповідно до наказу від 26.01.2012 року №19-к Голови Державної архівної служби України обіймала посаду начальника фінансово-економічного управління Укрдержархіву.

З 28.04.2016 року ОСОБА_2 відповідно до наказу в.о. голови Державної архівної служби України №237-к призначена на посаду начальника Управління фінансово-економічного та матеріально-технічного забезпечення Державної архівної служби України.

29.08.2016 року Державна архівна служба України листом №20.2/2547 звернулась до НАЗК стосовно наявності/відсутності конфлікту інтересів у діях позивача у зв'язку з роботою її близьких осіб у підвідомчих установах Укрдержархіву. Зокрема, в листі зазначалось, що протягом 2015 року до Національного агентства України з питань державної служби, Державної фінансової інспекції України та Міністерства юстиції України надходили звернення народного депутата України ОСОБА_5 щодо можливого порушення начальником фінансово-економічного управління Державної архівної служби України ОСОБА_2 вимог Закону України Про запобігання корупції , а саме за безпосередньої участі ОСОБА_2 в органи Державної архівної служби України були влаштовані її численні родичі (ОСОБА_6, ОСОБА_7,ОСОБА_8.).

Листом від 20.09.2016 року №05/2741 Державна архівна служба України на вимогу НАЗК надала документи для проведення відповідної перевірки.

Під час проведення перевірки НАЗК було виявлено тривалий період роботи близьких позивачу осіб у бухгалтерських службах установ, що належать до сфери управління Укрдержархіву. Крім того, проаналізовано правові норми, що регламентують повноваження позивача як начальника фінансово-економічного управління, так і начальника управління фінансово-економічного та матеріально-технічного убезпечення Укрдержархіву, щодо керівництва та контролю за дотриманням вимог бюджетного законодавства, законодавства з питань ведення бухгалтерського обліку в установах, що належать до сфери управління Укрдержархіву, а також наявності відносин прямої організаційної або правової залежності близьких осіб (підлеглих осіб) від позивача (керівника).

22.12.2016 року на підставі висновків перевірки НАЗК видано припис №175 про порушення вимог законодавства щодо етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, інших порушень закону, яким зобов'язано голову Державної архівної служби України ОСОБА_4 вжити заходи щодо врегулюванню потенційного конфлікту інтересів в діяльності начальника Управління фінансово-економічного та матеріально-технічного забезпечення Державної архівної служби України ОСОБА_2

26.12.2016 року у присутності посадових осіб Державної архівної служби України позивач відмовилась від ознайомлення з приписом №175, про що складено акт фіксації відмови від ознайомлення із приписом Національного агентства з питань запобігання корупції від 22.12.2016 року.

Цього ж дня, головою Державної архівної служби України на виконання вказаного припису було складено та надано позивачу пропозицію щодо зайняття посади головного спеціаліста відділу планово-економічної діяльності, бюджетної звітності та матеріального-технічного забезпечення або посади головного спеціаліста відділу бухгалтерського обліку та фінансової звітності управління фінансово-економічного та матеріально-технічного забезпечення, від яких позивач відмовилась, про що посадовими особами Державної архівної служби України складено акт фіксації відмови від ознайомлення із пропозиціями на зайняття вакантних посад.

27.12.2016 року Головою Державної архівної служби України ОСОБА_4 видано оскаржуваний наказ №353-к про звільнення ОСОБА_2 у зв'язку із наявністю конфлікту інтересів на підставі припису НАЗК від 22.12.2016 року №175.

Не погоджуючись з таким наказом позивач звернулася зі скаргою до центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби - НАДС про порушення прав державного службовця, встановлених Законом України Про державну службу .

В період з 08.02.2017 року по 24.02.2017 року на підставі наказу від 06.02.2017 року №25 в Укрдержархіві проведено позапланову безвиїзну перевірку дотримання вимог Закону України Про державну службу та інших нормативно-правових актів з питань державної служби у зв'язку із зверненням ОСОБА_2

За результатом перевірки НАДС дійшла висновку про порушення Державною архівною службою України при виданні наказу від 27.12.2016 року №353-к Про звільнення ОСОБА_2. вимог статей 83 та 84 Закону України Про державну службу , якими передбачено вичерпний перелік підстав для припинення державної служби, зокрема, набрання законної сили рішенням суду щодо притягнення державного службовця до адміністративної відповідальності за корупційне або пов'язане з корупцією правопорушення.

10.05.2017 року Головою НАДС було складено Вимогу №30 про скасування наказу Державної архівної служби України від 27.12.2016 року №353-К Про звільнення ОСОБА_2. .

18.05.2017 року Головою Державної архівної служби України видано Наказ №К/1-148 про скасування наказу Укрдержархіву від 27.142.2016 року №353-к.

В подальшому, дійшовши висновку про суперечність припису НАЗК та вимоги НАДС, а також враховуючи наявність судового спору щодо оскарження припису НАЗК і наказу Укрдержархіву від 27.12.2016 року №353-к Про звільнення ОСОБА_2. , видано наказ від 18.05.2017 року №к/1-149 Про скасування наказу Укрдержархіву , яким скасовано наказ Укрдержархіву від 18.05.2017 року №к/1-148.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача та припис прийняті відповідачами правомірно, обґрунтовано, у межах наданих повноважень та на їх виконання, оскільки між позивачем та її родичами (ОСОБА_6, ОСОБА_7,ОСОБА_8.) існував потенційний конфлікт інтересів.

З приводу даних спірних правовідносин, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне звернути увагу на наступне.

Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Порядок проходження державної служби, особливості дисциплінарної відповідальності державних службовців на момент виникнення спірних правовідносин врегульовано Законом України від 10.12.2015 року № 889-VIII "Про державну службу" (далі - Закон № 889-VIII).

У статті 8 Закону № 889-VIII наведено основні обов'язки державного службовця, а саме: дотримуватися Конституції та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; дотримуватися принципів державної служби та правил етичної поведінки; поважати гідність людини, не допускати порушення прав і свобод людини та громадянина; з повагою ставитися до державних символів України; обов'язково використовувати державну мову під час виконання своїх посадових обов'язків, не допускати дискримінацію державної мови і протидіяти можливим спробам її дискримінації; забезпечувати в межах наданих повноважень ефективне виконання завдань і функцій державних органів; сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов'язки; виконувати рішення державних органів, накази (розпорядження), доручення керівників, надані на підставі та у межах повноважень, передбачених Конституцією та законами України; додержуватися вимог законодавства у сфері запобігання і протидії корупції; запобігати виникненню реального, потенційного конфлікту інтересів під час проходження державної служби;постійно підвищувати рівень своєї професійної компетентності та удосконалювати організацію службової діяльності; зберігати державну таємницю та персональні дані осіб, що стали йому відомі у зв'язку з виконанням посадових обов'язків, а також іншу інформацію, яка відповідно до закону не підлягає розголошенню; надавати публічну інформацію в межах, визначених законом.

Державні службовці виконують також інші обов'язки, визначені у положеннях про структурні підрозділи державних органів та посадових інструкціях, затверджених керівниками державної служби в цих органах.

Правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень визначає Закон України Про запобігання корупції .

Згідно статті 1 Закону України Про запобігання корупції потенційний конфлікт інтересів - це наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об'єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень; приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв'язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях; реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Отже, для конфлікту інтересів характерна наявність трьох об'єктивних ознак: приватний інтерес, службові повноваження, суперечність між ними, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішення або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання службових повноважень.

Частиною 1 статті 28 Закону України Про запобігання корупції передбачено, що особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, до яких, зокрема, відносяться державні службовці, посадові та службові особи інших державних органів, зобов'язані:

- вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів;

- повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно;

- не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів;

- вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Безпосередній керівник особи або керівник органу, до повноважень якого належить звільнення/ініціювання звільнення з посади протягом двох робочих днів після отримання повідомлення про наявність у підлеглої йому особи реального чи потенційного конфлікту інтересів приймає рішення щодо врегулювання конфлікту інтересів, про що повідомляє відповідну особу (ч.3 ст.28 Закону України Про запобігання корупції ).

Заходи зовнішнього та самостійного врегулювання конфлікту інтересів визначені у ст. 29 Закону України Про запобігання корупції .

Так, відповідно до частини першої вказаної статті Закону зовнішнє врегулювання конфлікту інтересів здійснюється шляхом:

1) усунення особи від виконання завдання, вчинення дій, прийняття рішення чи участі в його прийнятті в умовах реального чи потенційного конфлікту інтересів;

2) застосування зовнішнього контролю за виконанням особою відповідного завдання, вчиненням нею певних дій чи прийняття рішень;

3) обмеження доступу особи до певної інформації;

4) перегляду обсягу службових повноважень особи;

5) переведення особи на іншу посаду;

6) звільнення особи.

Особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, у яких наявний реальний чи потенційний конфлікт інтересів, можуть самостійно вжити заходів щодо його врегулювання шляхом позбавлення відповідного приватного інтересу з наданням підтверджуючих це документів безпосередньому керівнику або керівнику органу, до повноважень якого належить звільнення/ініціювання звільнення з посади.

Позбавлення приватного інтересу має виключати будь-яку можливість його приховування.

Згідно ст. 34 Закону України Про запобігання корупції переведення особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи на іншу посаду у зв'язку з наявністю реального чи потенційного конфлікту інтересів здійснюється за рішенням керівника органу, підприємства, установи, організації у разі, якщо конфлікт інтересів у її діяльності має постійний характер і не може бути врегульований шляхом усунення такої особи від виконання завдання, вчинення дій, прийняття рішення чи участі в його прийнятті, обмеження її доступу до інформації, перегляду її повноважень та функцій, позбавлення приватного інтересу та за наявності вакантної посади, яка за своїми характеристиками відповідає особистим та професійним якостям особи.

Переведення на іншу посаду може здійснюватися лише за згодою особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи.

Звільнення особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи з займаної посади у зв'язку з наявністю конфлікту інтересів здійснюється у разі, якщо реальний чи потенційний конфлікт інтересів у її діяльності має постійний характер і не може бути врегульований в інший спосіб, в тому числі через відсутність її згоди на переведення або на позбавлення приватного інтересу.

Відповідно до ч.1 ст.4 Закону України Про запобігання корупції Національне агентство з питань запобігання корупції (далі - Національне агентство) є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику.

Так, у випадках виявлення порушення вимог цього Закону щодо етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та прирівняних до них осіб або іншого порушення цього Закону Національне агентство вносить керівнику відповідного органу, підприємства, установи, організації припис щодо усунення порушень законодавства, проведення службового розслідування, притягнення винної особи до встановленої законом відповідальності (ч. 2 ст. 12 Закону України Про запобігання корупції )

Припис Національного агентства є обов'язковим для виконання. Про результати виконання припису Національного агентства посадова особа, якій його адресовано, інформує Національне агентство упродовж десяти робочих днів з дня одержання припису.

З матеріалів справи вбачається, що НАЗК видано припис керівнику Укрдержархіву з підстав наявності приватного інтересу начальника управління фінансово-економічного та матеріально-технічного забезпечення Укрдержархіву ОСОБА_2, що може вплинути на об'єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень або на вчинення чи невчинення дій під час виконання повноважень стосовно близьких осіб, які обіймають посади у бухгалтерських службах установ, що належать до сфери управління Укрдержархіву.

Зі змісту оскаржуваного припису вбачається, що НАЗК було проаналізовано Положення про фінансово-економічне управління Державної архівної служби України, затвердженого наказом Укрдержархіву від 25.05.2012 року №94 (діяло до 28.04.2016 року) та чинне Положення про Управління фінансово-економічного та матеріально-технічного забезпечення Укрдержархіву, затвердженого наказом Укрдержархіву від 28.04.2016 року №55 та встановлено, що відповідно до чинного Положення №55 позивач має повноваження щодо контролю за структурними підрозділами підвідомчих установ Укрдержархіву.

Водночас, НАЗК встановлено, що в період з 26.09.2008 року по 28.05.2015 року ОСОБА_6 (рідна сестра позивача) обіймала посаду начальника фінансово-економічного відділу Центрального державного електронного архіву України; в період з 29.09.2008 року по 01.09.2016 року ОСОБА_8 (донька позивача) обіймала посаду завідувача фінансово-економічного сектору Центрального державного архіву зарубіжної україніки; в період з 24.04.2007 року по 17.04.2016 року ОСОБА_7 (донька позивача) обіймала посаду провідного бухгалтера Державного центру збереження документів Національного архівного фонду.

Згідно Положень про Центральний державний електронний архів України, Центральний державний архів зарубіжної україніки, Державний центр збереження документів Національного архівного фонду, вказані установи створюються, реорганізуються і ліквідуються Укрдержархівом і належать до сфери його управління.

Підпунктом 5 пункту 4 Положення про Державну архівну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.10.2015 року №870 (далі - Положення №870), Укрдержархів відповідно до покладених на нього завдань контролює діяльність архівних установ, служб діловодства, здійснює управління та контроль за діяльністю центральних державних архівів, центральних державних архівних установ, науково-дослідних установ та спеціальних установ страхового фонду документації, що належать до сфери управління Укрдержархіву.

У пункті 6 Типового положення про бухгалтерську службу бюджетної установи, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.01.2011 року №59, зазначено, що бухгалтерська служба бюджетної установи, якій підпорядковані інші бюджетні установи, здійснює методичне керівництво та контроль за дотриманням вимог законодавства з питань ведення бухгалтерського обліку, складення фінансової та бюджетної звітності у таких установах.

З аналізу наведених вище положень вбачається, що позивач, як начальник фінансово-економічного управління, мала повноваження щодо участі в організації та проведенні перевірки стану бухгалтерського обліку та звітності у бухгалтерських службах підпорядкованих установ, а також здійснення контролю, зокрема, за станом погашення та списання відповідно до законодавства дебіторської заборгованості Укрдержархіву та підпорядкованих бюджетних установ, виконанням головними бухгалтерами підпорядкованих Укрдержархіву установ, функцій з контролю.

Враховуючи те, що у підпорядкованих Укрдержархіву бюджетних установах працювали родичі та близькі особи позивача, а остання мала повноваження щодо участі в організації та проведенні перевірки стану бухгалтерського обліку та звітності у бухгалтерських службах у вказаних установах, колегія суддів вважає, що висновки НАЗК щодо наявності потенційного конфлікту інтересів у діях позивача є обґрунтованими, а оскаржуваний припис таким, що внесений у відповідності до положень законодавства.

Щодо посилання апелянта на подану нею службову записку від 29.12.2014 року про те, що в установах, які належать до сфери управління Укрдержархіву працюють її родичі, колегія суддів зазначає, що це не є заходом усунення конфлікту інтересів, вчиненим з її боку, а лише повідомлення про факт наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів, що було обов'язком позивача відповідно до ст. 28 Закону України Про запобігання корупції .

Крім того, в даній службовій записці позивач зазначила, що факт роботи її родичів у підконтрольних установах не суперечить Закону України Про запобігання корупції .

Як встановлено судом першої інстанції, Директор департаменту організації архівної роботи Укрдержреєстру листом від 30.12.2014 року №352, адресованим керівнику Укрдержреєстру, з метою вжиття заходів щодо уникнення конфлікту інтересів запропонував щопівроку подавати аналітичну довідку про зміст рішень чи наказів, що стосувалися діяльності фінансово-економічного управління та безпосередньо особи начальника даного управління - ОСОБА_2 Згідно резолюції на даному листі, були визначені особи, на яких покладалось здійснення постійного моніторингу та контролю наведеного у листі питання

Позивач вважає, що вказане повідомлення свідчить про врегулювання можливого конфлікту інтересів ще до перевірки НАЗК даного питання.

Проте, як правильно зазначив суд першої інстанції, до суду не надано будь-яких доказів того, що встановлення моніторингу та контролю змісту рішень чи наказів, що стосувалися діяльності фінансово-економічного управління та безпосередньо особи начальника даного управління - ОСОБА_2 усунуло конфлікт інтересів.

При цьому, з наявного у матеріалах справи листа Державної фінансової інспекції України від 07.07.2016 року №08-14/522 вбачається, що за результатом проведеної ревізії Укрдержархіву та 21 установи, що належать до сфери її управління, виявлено порушення вимог законодавства при призначенні, нарахуванні та виплаті надбавок, доплат, премій працівникам державних установ архівної служби, допущені, зокрема, ОСОБА_2 та ОСОБА_6, у зв'язку з чим наказом Укрдержреєстру від 21.10.2016 року №314-к на позивача було накладено дисциплінарне стягнення.

Щодо твердження позивача про те, що НАЗК сформулювало свій висновок про наявність у неї конфлікту інтересів внаслідок непрозорої процедури і за відсутності передбачених законодавством процедур та механізмів гарантування особі можливості бути заслуханим при розгляді адміністративним органом питання її прав та обов'язків, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно п.9.ч.1 ст.12 Закону України Про запобігання корупції Національне агентство з метою виконання покладених на нього повноважень має, зокрема право отримувати від осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, письмові пояснення з приводу обставин, що можуть свідчити про порушення правил етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, інших вимог та обмежень, передбачених цим Законом, щодо достовірності відомостей, зазначених у деклараціях осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

З аналізу наведеної норми вбачається, що можливість отримання письмових пояснень від особи з приводу обставин, що можуть свідчити про порушення вимог Закону України Про запобігання корупції стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів є правом Національного агентства, а не обов'язком.

Також слід відмітити, що вимоги Закону України Про запобігання корупції не встановлюють обов'язку Національного агентства й щодо ознайомлення особи, в діях якої вбачається конфлікт інтересів, з приписом, оскільки вказаний припис вноситься безпосередньо керівнику органу, який вживає заходів для його належного виконання.

Щодо визнання протиправним та скасування наказу Голови Державної архівної служби України від 27.12.2016 року №353-к про звільнення позивача, колегія суддів зазначає наступне.

Як було зазначено вище, 26.12.2016 року у присутності посадових осіб Державної архівної служби України позивач відмовилась від ознайомлення з приписом №175, про що складено акт фіксації відмови від ознайомлення із приписом Національного агентства з питань запобігання корупції від 22.12.2016 року.

Цього ж дня, головою Державної архівної служби України на виконання вказаного припису було складено та надано позивачу пропозицію щодо зайняття посади головного спеціаліста відділу планово-економічної діяльності, бюджетної звітності та матеріального-технічного забезпечення або посади головного спеціаліста відділу бухгалтерського обліку та фінансової звітності управління фінансово-економічного та матеріально-технічного забезпечення.

Однак позивач відмовилась від ознайомлення з вказаною пропозицією та відмовилась від проставлення підпису, про що посадовими особами Державної архівної служби України складено акт фіксації відмови від ознайомлення із пропозиціями на зайняття вакантних посад.

Враховуючи те, що позивач фактично відмовилась від переведення на жодну з запропонованих Державною архівною службою України посад, Головою Державної архівної служби України ОСОБА_4 видано оскаржуваний наказ №353-к від 27.12.2016 року про звільнення ОСОБА_2 у зв'язку із наявністю конфлікту інтересів на підставі припису НАЗК від 22.12.2016 року №175.

Щодо посилань позивача на те, що Державною архівною службою України не розглянуто та не досліджено питання щодо застосування до ОСОБА_2 інших заходів зовнішнього врегулювання конфлікту інтересів, колегія суддів зазначає наступне.

Частиною 1 статті 29 Закону України Про запобігання корупції передбачено, що зовнішнє врегулювання конфлікту інтересів здійснюється шляхом:

1) усунення особи від виконання завдання, вчинення дій, прийняття рішення чи участі в його прийнятті в умовах реального чи потенційного конфлікту інтересів;

2) застосування зовнішнього контролю за виконанням особою відповідного завдання, вчиненням нею певних дій чи прийняття рішень;

3) обмеження доступу особи до певної інформації;

4) перегляду обсягу службових повноважень особи;

5) переведення особи на іншу посаду;

6) звільнення особи.

Згідно ч. 1 ст. 30 Закону України Про запобігання корупції усунення особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи від виконання завдання, вчинення дій, прийняття рішення чи участі в його прийнятті в умовах реального чи потенційного конфлікту інтересів здійснюється за рішенням керівника відповідного органу, підприємства, установи, організації, у випадках, якщо конфлікт інтересів не має постійного характеру та за умови можливості залучення до прийняття такого рішення або вчинення відповідних дій інших працівників відповідного органу, підприємства, установи, організації.

Враховуючи те, що потенційний конфлікт інтересів в даному випадку мав постійний характер, Державна архівна служба України не мала правових підстав для застосування вказаного заходу зовнішнього врегулювання конфлікту.

Також, відповідачем не могли були застосовані й наведені у статтях 31, 32 названого Закону заходи врегулювання конфлікту, а саме обмеження доступу особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи до певної інформації та перегляду обсягу службових повноважень особи, оскільки позивач на час внесення припису була керівником бухгалтерської служби Державної архівної служби України, делегування її повноважень іншим працівникам (зокрема функцій з контролю за дотриманням вимог законодавства) унеможливило б продовження належного виконання нею повноважень на посаді.

До того ж, як правильно звернув увагу суд першої інстанції зовнішній контроль був призначений керівником Укрдержреєстру на підставі листа директора департаменту організації архівної роботи Укрдержреєстру від 30.12.2014 року №352, проте став недостатнім заходом усунення конфлікту, оскільки за результатом проведеної Державною фінансовою інспекцією України ревізією було виявлено факти порушення позивачем та її родичем вимог законодавства при здійсненні своїх повноважень.

Відповідно до частини 2 статті 34 Закону України Про запобігання корупції звільнення особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи з займаної посади у зв'язку з наявністю конфлікту інтересів здійснюється у разі, якщо реальний чи потенційний конфлікт інтересів у її діяльності має постійний характер і не може бути врегульований в інший спосіб, в тому числі через відсутність її згоди на переведення або на позбавлення приватного інтересу.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відповідачем в даному випадку застосовано єдиний можливий захід - звільнення позивача із займаної посади шляхом видання оскаржуваного наказу від 27.12.2016 року №353-к.

Щодо висновку НАДС про порушення Державною архівною службою України при виданні наказу від 27.12.2016 року №353-к Про звільнення ОСОБА_2. вимог статей 83 та 84 Закону України Про державну службу , якими передбачено вичерпний перелік підстав для припинення державної служби, зокрема, набрання законної сили рішенням суду щодо притягнення державного службовця до адміністративної відповідальності за корупційне або пов'язане з корупцією правопорушення, колегія суддів зазначає наступне.

Для правовідносин, які склалися між позивачем та відповідачем Закон України Про запобігання корупції є спеціальним законом, а Закон України Про державну службу - загальним.

Оскільки Законом України Про державну службу не передбачено такої підстави для припинення державної служби як наявність конфлікту інтересів чи припис НАЗК, натомість саме ст. 29 Закону України Про запобігання корупції визначено, що зовнішнє врегулювання конфлікту інтересів здійснюється шляхом, зокрема звільнення особи, Державна архівна служба України при прийнятті оскаржуваного наказу правильно керувалася саме приписами спеціального Закону України Про запобігання корупції , який має вищу юридичну силу ніж Закон України Про державну службу .

З цих самих підстав є необґрунтованими й доводи позивача про неможливість її звільнення без погодження із Міністром юстиції.

Щодо посилань позивача, в якості доказу відсутності конфлікту інтересів, на довідку НАДС від 21 липня 2015 року, в якій зазначено, що родичі позивача, а саме ОСОБА_2, ОСОБА_7, ОСОБА_6, під визначення прямого підпорядкування не підпадають, колегія суддів зазначає наступне.

Станом на час прийняття вказаної довідки діяли Закони України Про державну службу від 17.11.2011 року № 405-VI та Закону України Про запобігання корупції від 14.10.2014 року №1700-VII, в яких передбачено, що пряме підпорядкування - відносини прямої організаційної або правової залежності підлеглої особи від її керівника, в тому числі через вирішення (участь у вирішенні) питань прийняття на роботу, звільнення з роботи, застосування заохочень, дисциплінарних стягнень, надання вказівок, доручень тощо, контролю за їх виконанням.

Терміни "близькі особи", "конфлікт інтересів", "корупційне правопорушення", "корупція" зазначені у Законі України Про державну службу від 17.11.2011 року № 405-VI вживались у значеннях, визначених Законом України "Про засади запобігання і протидії корупції".

Водночас, положення Закону "Про запобігання корупції", пов'язані з регулюванням суспільних відносин в антикорупційній сфері, були введені в дію 26 квітня 2015 року. Саме з цього часу Закон України Про запобігання корупції почав виділяти два види конфлікту інтересів:

- потенційний конфлікт інтересів - наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об'єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень (абзац восьмий частини першої статті 1 Закону);

- реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень (абзац дванадцятий частини першої статті 1 Закону);

Колегія суддів зазначає, що конфлікт інтересів є більш широким поняттям та включає в себе обмеження відносин прямого підпорядкування, проте ним не обмежується. Відсутність відносин прямого підпорядкування, а також відсутність заборони прямого підпорядкування близьких осіб, перелік яких передбачено абзацом 4 частини 1 статті 1 Закону № 1700, не спростовує можливості виникнення потенційного чи реального конфлікту інтересів при здійсненні ними службових обов'язків.

В даному випадку Національним агентством з питань запобігання корупції, яке забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику, було встановлено саме наявність потенційного конфлікту інтересів у діях позивача, а тому довідка НАДС, якою підтверджено відсутність прямого підпорядкування відносин позивача з її близькими родичами не може бути прийнята до уваги судом як доказ відсутності конфлікту інтересів.

Враховуючи у сукупності вище наведене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що Державна архівна служба України при винесенні оскаржуваного наказу діяла на підставі, в межах і спосіб, передбачені Конституцією України та Законами України.

На підставі вищевикладеного, приймаючи до уваги, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи, рішення прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права, висновки суду першої інстанції доводами апелянта не спростовані, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для його зміни або скасування.

Згідно ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 242, 308, 310, 315, 316, 321, 322 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 листопада 2018 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду.

Повний текст постанови виготовлено 14.03.2019 року.

Головуючий суддя: Є.В. Чаку

Судді: В.В.Файдюк

Є.І.Мєзєнцев