Ухвала

від 13.03.2019 по справі 755/12271/16-к

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

1[1]

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарях ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 25 липня 2016 року №42016000000001909 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України,

за апеляційною скаргою з доповненнями та змінами старшого групи прокурорів у кримінальному провадженні прокурора відділу Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 23 червня 2018 року,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_9 ,

представників потерпілого -

Київської міської ради ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 23 червня 2018 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КПК України та виправдано його у зв`язку з недоведенням, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Вирішено питання речових доказів, процесуальних витрати за проведення експертиз та питання накладеного ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва арешту.

Старший групи прокурорів у кримінальному провадженні прокурор відділу Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 в апеляційній скарзі зі змінами та доповненнями просить оскаржуваний вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Вважає, що висновки суду, викладені в судовому рішенні містять істотні суперечності.

Зазначає, що судом не надано оцінку кожному доказу як окремо, так і в сукупності між собою для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення.

Вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що вплинуло на вирішення питання про невинуватість обвинуваченого та на правильність застосування закону про кримінальну відповідальність.

На думку прокурора, в описовій частині свого рішення суд підтвердив факт протиправності набуття ОСОБА_6 права власності на нерухоме майно за адресою: АДРЕСА_2 , що складається з житлового будинку літера «Б» загальною площею 197,9 кв. м. та сараю під літерою «В» загальною площею 51,6 кв. м., що знаходяться на земельній ділянці за кадастровим № 8000000000:85:346:0015.

Разом з тим, суд в своєму рішенні хоч і не надав правову оцінку рішенням Святошинського районного суду м. Києва від 15 листопада 2012 року та від 20 лютого 2013 року у цивільній справі № 2/2608/7248/12, проте поставив серед іншого в основу виправдувального вироку.

В той же час, рішення у цивільній справі жодним чином не має преюдиційного значення по відношенню до кримінального провадження та не може бути підставою для ухвалення рішення у кримінальному провадженні.

Також, судом незаконно не взято до уваги окремі докази та необгрунтовано визнано неналежними докази сторони обвинувачення, а саме: заяву про залучення у якості потерпілого та пам`ятку про права та обв`язки потерпілого, що була вручена представнику Київської міської ради, інформаційну довідку з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна, щодо суб`єкта ОСОБА_6 , яка сформована 18.01.2016, протокол тимчасового доступу до речей і документів від 21.12.2015, протокол тимчасового доступу до речей і документів від 18.12.2015, протокол огляду речей та документів від 09.02.2016 яким було вилучено оригінал декларації про початок будівельних робіт № КВ 083141350257 від 15.04.2014 та оригінал декларації № КВ 083141350297 від 15.04.2014, протокол огляду речей і документів від 09 лютого 2016 року, яким було вилучено ряд документів, що стосуються звернення ОСОБА_6 до експертної установи, роздруківку з сайту Міністерства юстиції України щодо експерта ОСОБА_12 , лист за підписом першого заступника голови Подільської районної в м. Києві державної адміністрації ОСОБА_13 та рішення Київської міської ради від 20.11.2014 № 432/432 про приватизацію земельної ділянки громадянину ОСОБА_6 для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд на АДРЕСА_2 , протокол тимчасового доступу до речей і документів від 08.04.2015, яким встановлено що ОСОБА_6 повідомив, що будь-яких документів, щодо земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_2 , у нього немає та не було таких документів, листи-відповіді приватних нотаріусів ОСОБА_14 , та ОСОБА_15 , щодо укладання між ОСОБА_6 та ОСОБА_16 довіреності на представництво інтересів с суді, лист ФОП ОСОБА_17 та копії особової справи ОСОБА_6 , та його посадових інструкцій, висновок експерта від 26.12.2016 №12611/12612/16-32/19916-19925/16/32 за результатами проведення судово-почеркознавчої експертизи, показання надані в судовому засіданні представником потерпілого ОСОБА_18 , свідками ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 ОСОБА_17 .

При цьому, прокурор вважає, що суд жодним чином не мотивує чому вказані докази є неналежними та що вони підтверджують чи спростовують.

Вважає необґрунтованими висновки суду про те, що не знайшли свого підтвердження прямий умисел та корисливий мотив обвинуваченого.

Крім того, не погоджується з висновком суду про відмову у задоволенні клопотання про об`єднання вказаного кримінального провадження з кримінальним провадженням за обвинуваченням адвоката ОСОБА_24 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України, який є співучасником вчинення шахрайського заволодіння земельною ділянкою площею 0,0458 га (кадастровий № - 8 000 000 000:85:346:0015), що по вул. Н. Вал, 49-А, літ. «Б» та літ. «В» у Подільському районі м. Києва на користь ОСОБА_6 , що слухається в Дніпровському районному суді м. Києва під головуванням однієї і тієї ж судді, що також вплинуло на повноту судового розгляду та на неправильне застосування Закону про кримінальну відповідальність.

Звертає увагу прокурор і на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Вважає необґрунтованими висновки суду про ненадання стороною обвинувачення жодного доказу щодо способу вчинення злочину, а в цілому по змісту рішення навіть містять очевидні суперечності між собою.

Окрім допитів свідків безпосереднє дослідження доказів як таке належним чином не здійснювалося, відповідно правова оцінка їм у сукупності не надавалася, що зокрема підтверджується і зі змісту самого рішення.

Зазначає, що у порушення ч. 3 ст. 374 КПК України судом не наведено підстави для виправдання обвинуваченого та належним чином не вмотивовано, чому він не взяв до уваги доводи сторони обвинувачення.

Крім того, всупереч вимогам п. 6 ч. 1 ст. 374 КПК України суд у вступній частині вироку не зазначив всіх учасників судового провадження, зокрема, потерпілого - представника Київської міської ради.

У доповненнях та змінах до апеляційної скарги прокурор звертає увагу на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які полягають у порушенні права потерпілого - представника Київської міської ради в даному судовому провадженні, який був присутній лише у першому судовому засіданні 07 лютого 2017 року (а.с. 61 Т. 1). В подальшому наступні судові засідання (судове слідство та судові дебати) фактично проводилися за відсутності потерпілого, за винятком одного судового засідання під час надання обвинуваченому ОСОБА_6 останнього слова 22 червня 2018 року. Під час проголошення вироку представник потерпілого також не був присутній.

При цьому, потерпіла сторона фактично жодного разу у судові засідання судом не викликалася, а підтвердження про направлення копії вироку суду від 23 червня 2018 року потерпілому в матеріалах судової справи відсутнє.

Дані обставини, на думку прокурора, свідчать про грубе порушення прав потерпілого, передбачених ст. 55 КПК України і є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Посилається на те, що судом не з`ясовано думку потерпілого під час розгляду клопотання сторони обвинувачення про об`єднання вказаного кримінального провадження з кримінальним провадженням за обвинуваченням адвоката ОСОБА_25 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України, який є співучасником вчинення шахрайського заволодіння земельною ділянкою площею 0,0458 га (кадастровий № - 8 000 000 000:85:346:0015), що по вул. Н. Вал, 49-А, літ. «Б» та літ. «В» у Подільському районі м. Києва на користь ОСОБА_6 , що слухається в Дніпровському районному суді м. Києва під головуванням однієї і тієї ж судді.

Також, судом не з`ясовано позицію потерпілого щодо заміни судді в складі суду.

Звертає увагу на порушення процедури дотримання вимог ст. 319 КПК України під час заміни судді із складу колегії суддів (а.с. 102-104 Т. 1), оскільки окрім нез`ясування думки потерпілого, суд не видалився до нарадчої кімнати для вирішення даного питання та не виніс окрему вмотивовану ухвалу про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд спочатку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, що є також істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

З огляду на те, що процедура заміни судді ОСОБА_26 на суддю ОСОБА_27 грубо порушена, прокурор вважає, що судовий розгляд та винесення судового рішення здійснено незаконним складом суду.

Згідно обвинувального акту, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, а саме у придбанні права на майно, шляхом обману, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах, яке вчинив за наступних обставин.

У невстановлені слідством час та місці ОСОБА_6 , будучи суб`єктом злочину, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення дійшов злочинної змови з невстановленими слідством особами, адвокатом та невстановленими слідством посадовими особами Департаменту земельних ресурсів Київської міської державної адміністрації, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, на вчинення в інтересах ОСОБА_6 обману представників Київської міської ради, які діють в інтересах та від імені територіальної громади м. Києва та яку згідно із законом уповноважено приймати рішення про надання у власність земельної ділянки, з метою придбання на свою користь права власності на земельну ділянку площею 0,0458 га (кадастровий № - 8000000000:85:346:0015), що по АДРЕСА_2 , літ. «Б» та літ. «В» у Подільському районі м. Києва через протиправне заволодіння будівлями під літерою «Б» житловою площею 140, 5 кв. м., загальною площею 197, 9 кв. м. та під літерою «В» загальною площею 51, 6 кв. м., що на ній розташовані шляхом приховання такого факту.

Для реалізації свого злочинного наміру по заволодінню шляхом обману вказаною земельною ділянкою ОСОБА_6 діючи умисно, за попередньою змовою з невстановленими особами та адвокатом, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, з метою створення умов для судового спору, перебуваючи у невстановленому слідством місці, 05.09.2011 уклали договір між фізичною особою на ім`я ОСОБА_28 та ОСОБА_6 цільової позики, згідно якого ОСОБА_28 нібито на безвідсотковій основі терміном на 12 місяців надав ОСОБА_6 позику у сумі 100 000 грн.

При цьому, до договору від 05.09.2011 внесено неправдиві відомості щодо належності на праві власності ОСОБА_6 зазначених будівель, у той час як будь-яке нерухоме майно саме з літерою «Г» за адресою: м.Київ, вул.Н.Вал, 49, будівлі «А» та «Б» нікому на праві власності, у тому числі ОСОБА_6 , не належали, у фактичному користуванні будь-кого не перебували, а адреса за вказаним місцезнаходженням з літерою «Г» взагалі не існувала, в Київському бюро технічної інвентаризації рахувалося нерухоме майно за адресою: АДРЕСА_2 , що складається з житлового будинку літера «Б» та сараю під літерою «В» загальною площею 51,6 кв. м.

Згідно умов уявного договору позики у випадку неповернення позики у 12 місячний термін ОСОБА_28 , має право отримати у власність майно ОСОБА_6 , що буде реконструйоване, а саме домоволодіння, розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , що складається з житлового будинку літера «А» житловою площею 140,5 кв. м., загальною площею 197,9 кв. м. та сараю під літерою «Б» загальною площею 51,6 кв. м.

З метою реалізації злочинних намірівОСОБА_6 25.10.2012 до Святошинського районного суду м. Києва подано позовну заяву від ОСОБА_28 до ОСОБА_6 про стягнення грошових коштів за договором цільової позики від 05.09.2011 з додатком - копією зазначеного договору.

Для участі в судових засіданнях по розгляду позову ОСОБА_28 до ОСОБА_6 про стягнення грошових коштів за договором цільової позики від 05.09.2011 від імені ОСОБА_28 01.11.2012 видана, посвідчена приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_29 довіреність на представництво його інтересів ОСОБА_30 , який не був обізнаний про злочинні наміри ОСОБА_6 та невстановлених слідством осіб. Відповідно до довіреності ОСОБА_31 , був уповноважений вести справи ОСОБА_6 (представляти інтереси) у всіх судових установах, у тому числі і щодо визнання та зміни позову, а також оскарження рішень суду.

У свою чергу ОСОБА_6 , 02.11.2012 року видав довіреність адвокату, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, якою уповноважив останнього представляти його інтереси. Зазначена довіреність посвідчена приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_14 .

Після цього, посвідчену довіреність від 02.11.2012 року, ОСОБА_6 передав невстановленим слідством особам, які, у свою чергу, на початку листопада 2012 року, у невстановленому слідством місці та час передали вказану довіреність адвокату, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, разом з копіями паспортів ОСОБА_6 та ОСОБА_28 , копією технічного паспорту на будівлі за адресою: АДРЕСА_2 , копією схематичного плану, копією витягу з чергового кадастрового плану, копією технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі.

У ході судового засідання по розгляду позову ОСОБА_28 до ОСОБА_6 . 08.11.2012 ОСОБА_31 , який не був обізнаний про злочинні наміри ОСОБА_6 та невстановлених слідством осіб, та який діяв за вказівками невстановлених слідством осіб і отримав від них підписану ОСОБА_28 заяву про зміну позовних вимог, подав вказану заяву, відповідно до якої ОСОБА_28 просив суд не стягувати зОСОБА_6 грошові кошти у сумі 100 000 грн. за договором від 05.09.2011 і просив визнати за ОСОБА_28 право власності на 1/4 домоволодіння поАДРЕСА_3 , що складаються з житлового будинку літера «А» житловою площею 140,5 кв. м., загальною площею 197,9 кв. м. та сараю під літерою «Б» загальною площею 51,6 кв. м.

В ході цього ж судового засідання, 08.11.2012 адвокат, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, який діяв в інтересах ОСОБА_6 , подав отриману від невстановлених осіб у невстановленому місці, підписану особисто ОСОБА_6 , зустрічну позовну заяву про визнання права власності, в якій ОСОБА_6 просив суд відмовити у задоволенні позову ОСОБА_28 щодо стягнення з нього, грошових коштів у сумі 100 000 грн.

У своїй заяві, ОСОБА_6 також просив визнати за ним право власності на домоволодіння по АДРЕСА_2 , що складаються з житлового будинку літера «А» житловою площею 140,5 кв. м., загальною площею 197,9 кв. м. та сараю під літерою «Б» загальною площею 51,6 кв. м., обґрунтувавши тим, що у домоволодінні за адресою нібито проживала його померла бабуся ОСОБА_32 , яка у 1969 році збудувала будинок на земельній ділянці, наданій їй рішенням Молотовської районної ради м. Києва для забудови по АДРЕСА_3 . На підтвердження факту смерті зазначеної особи ОСОБА_6 у якості додатків вказано, а адвокатом, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, у судовому засіданні подано, підроблене невстановленими особами свідоцтво про смерть серії НОМЕР_1 від 03.11.2009.

При цьому свідоцтво про смерть серії НОМЕР_1 від 03.11.2009 в дійсності видане у зв`язку із смертю громадянки ОСОБА_33 , стосовно якої восени 2012 року в Києво-Святошинському суді м. Києва розглядалася цивільна справа у якій, у якості представника позивача приймав участь адвокат, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, і яким надавалось суду свідоцтво про смерть серії НОМЕР_1 від 03.11.2009.

Крім цього, у своїй зустрічній заяві ОСОБА_6 зазначив, що постійно проживає та користується будинком за вказаною адресою, провів реконструкцію приміщення, заміну покрівлі, фасаду, електрики, каналізації та системи водопостачання у той час коли, в дійсності, будинок, розташований на земельній ділянці кадастровий №8000000000:85:346:0015 непридатний для проживання, перебуває в зруйнованому стані, будь-які будівельні або ремонтні роботи для поліпшення будинку не проводилися.

У свою чергу адвокат, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, для підтвердження нібито законних вимог ОСОБА_6 та створення умов для прийняття судом рішення, необхідного співучасникам злочину, подав 08.11.2012 в судовому засіданні у Святошинському районному суді м. Києва, завідомо підроблені невстановленими особами документи: технічну документацію із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі, нібито погоджену службовими особами відділу землеустрою Подільського району управління землеустрою Головного управління земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської державної адміністрації.

Крім того, у якості додатків до зустрічної заяви ОСОБА_6 подав виготовлений Київською незалежною судово-експертною установою, на його особисте замовлення, висновок від 29.10.2012 експертного будівельно-технічного дослідження.

15.11.2012, за результатом розгляду позову ОСОБА_28 до ОСОБА_6 , заяви ОСОБА_28 про зміну позовних вимог, зустрічної позовної заяви ОСОБА_6 , на підставі наданих адвокатом, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, завідомо підроблених невстановленими особами документів, позиції представника ОСОБА_6 - адвоката, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, та представника ОСОБА_28 ОСОБА_34 , який не був обізнаний про злочинні наміриОСОБА_6 та невстановлених слідством осіб, висловлених в судових засіданнях, суддею постановлено рішення про визнання права власності на домоволодіння по АДРЕСА_2 житловою площею 140,5 кв. м., загальною площею 197,9 кв.м. та сараю під літерою «Б» загальною площею 51,6 кв. м. заОСОБА_6 , яке в подальшому ніким із сторін судового процесу не оскаржувалося.

Набувши за вказаних обставин права власності на об`єкти нерухомості - будівлі за літерами «Б» та «В» загальною площею 197,9 кв. м. та 51,6 кв. м. відповідно, ОСОБА_6 , достовірно знаючи, що рішення Святошинського районного суду м. Києві від 15.11.2012 отримано на підставі використання адвокатом, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, завідомо підроблених документів, діючи умисно, достовірно знаючи, що вказані будівлі знаходяться за адресою: АДРЕСА_2 , а не за адресою, визначеною у судовому рішенні ( АДРЕСА_2 будівлі за літерами «А» та «Б» загальною площею 197,9 кв. м. та 51,6 кв. м. відповідно), реалізуючи злочинний умисел на заволодіння цими будівлями, а також на придбання права власності шахрайським шляхом земельною ділянкою за вказаною адресою, одержав від КП «Київське міське бюро технічної інвентаризації та реєстрації власності на об`єкти нерухомого майна» довідку про фактичне знаходження будівель за адресою: АДРЕСА_2 .

21.01.2013 ОСОБА_6 звернувся до Святошинського районного суду м. Києва із заявою про роз`яснення рішення суду від 15.11.2012 у справі № 2608/17312/12, надавши вказану довідку КП «Київське міське бюро технічної інвентаризації та реєстрації власності на об`єкти нерухомого майна» про фактичне знаходження будівель за літерами «А» та «Б» загальною площею 197,9 кв. м. та 51,6 кв. м. за адресою: АДРЕСА_2 та просив змінити резолютивну частину рішення суду в частині адреси фактичного місцезнаходження будівель за адресою: м.Київ вул.Нижній Вал, 49-Аза літерами «Б» та «В» загальною площею 197,9 кв. м. та 51,6 кв. м.

За результатами розгляду суддею Святошинського районного суду м. Києва 20.02.2013 прийнято рішення про задоволення заяви ОСОБА_6 та визнано за ним право власності на домоволодіння по АДРЕСА_2 житловою площею 140,5 кв. м., загальною нею 197,9 кв. м. та сараю під літерою «В» загальною площею 51,6 кв. м.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_6 , достовірно знаючи, що рішення Святошинського районного суду м. Києві від 15.11.2012 та 20.02.2013 отримано на підставі використання адвокатом, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, завідомо підроблених документів, 22.04.2013 звернувся до Реєстраційної служби Головного управління юстиції у Києві та зареєстрував на себе право власності на будівлі за літерами «Б», загальною площею 197,9 кв.м. та «В», загальною площею 51,6 кв. м. за адресою: АДРЕСА_2 .

Протиправно набувши за таких обставин права власності на зазначені об`єкти нерухомого майна, ОСОБА_6 16.04.2014 звернувся із письмовою заявою до Київської міської ради про приватизацію вказаної земельної ділянки на підставі рішення Святошинського районного суду м. Києва.

Рішенням Київської міської ради від 20.11.2014 за №432/432 ОСОБА_6 передано у приватну власність земельну ділянку площею 0,0458 га (кадастровий № -8000000000:85:346:0015) із земель комунальної власності територіальної громади м. Києва для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд на АДРЕСА_2 .

В подальшому ОСОБА_6 , для завершення реалізації свого злочинного умислу, використав вказане рішення Київської міської ради, яке 16.12.2014 подав до Реєстраційної служби Головного управління юстиції у м. Києві, для реєстрації за ним права власності на вказану земельну ділянку. 16.01.2015 ОСОБА_6 видано свідоцтво про право власності на земельну ділянку серії НОМЕР_2 площею 0,0458 га (кадастровий №8000000000:85:346:0015) на АДРЕСА_2 , що було його кінцевою злочинною метою.

Згідно висновку судової оціночної земельної експертизи № 19/12-3/69 від 19.07.2016 вартість вказаної земельної ділянки станом на 16.12.2014 становить 1 997 827,0 грн. (один мільйон дев`ятсот дев`яносто сім тисяч вісімсот двадцять гривень).

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурорів та представників потерпілого., які підтримали подану апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_9 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Відповідно до вимогст. 370 КПК Українисудове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом.

Згідно з ч. 2ст. 318 КПК Українисудовий розгляд здійснюється в судовому засідання з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.

Як слідує з положень п. 1 ч. 3 ст.56, ч. 4 ст.58 КПК України, під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий та його представник мають право бути завчасно поінформованими про час та місце судового розгляду.

Порядок здійснення виклику в кримінальному провадженні регламентованост. 135 цього Кодексу.

Якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час та місце судового засідання, суд відповідно дост. 325 КПК України, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або відкладення судового розгляду.

Перевіривши доводи прокурора та вивчивши матеріали кримінального провадження колегія суддів, вважає, що наведених вимог суд першої інстанції не дотримався.

Згідно даних, що містяться у матеріалах кримінального провадження представник Київської міської ради, яка визнана потерпілою належним чином не повідомлявсяпро дату, час та місце розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 , що підтверджується відсутністю в провадженні достовірних відомостей про його виклик в судові засідання, призначені в цьому провадженні на22.03.2017, 25.04.2017, 23.05.2017, 23.06.2017, 27.07.2017, 26.09.2017, 04.10.2017, 26.10.2017, 22.11.2017, 22.12.2017, 11.01.2018, 02.02.2018, 05.03.2018, 11.04.2018, 25.04.2018, 21.05.2018, 30.05.2018, 22.06.2018, у спосіб, передбачений положеннямист. 135 КПК України.

Згідно матеріалів судового провадження, судом першої інстанції не з`ясовано думку потерпілого під час розгляду клопотання сторони обвинувачення про об`єднання вказаного кримінального провадження з кримінальним провадженням за обвинуваченням адвоката ОСОБА_25 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України, який є співучасником вчинення шахрайського заволодіння земельною ділянкою площею 0,0458 га (кадастровий № - 8 000 000 000:85:346:0015), що по вул. Н. Вал, 49-А, літ. «Б» та літ. «В» у Подільському районі м. Києва на користь ОСОБА_6 , що слухається в Дніпровському районному суді м. Києва під головуванням однієї і тієї ж судді.

Також, судом не з`ясовано позицію потерпілого щодо заміни судді із складу колегії суддів ОСОБА_26 на суддю ОСОБА_27 .

Також, матеріали судового провадження не містять даних щодо направлення представнику потерпілого копії оскаржуваного вироку суду.

Відповідно до п. 5 ч. 2ст. 412 КПК Українисудове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання. За вказаних обставин, допущене судом першої інстанції порушення норм процесуального права є істотним і тягне за собою скасування оспорюваного вироку.

Суд першої інстанції не забезпечив права потерпілого - Київської міської ради на доступ до правосуддя, не створив необхідних умов для використання інших прав, наданих їй як стороні процесу, і не забезпечив рівності прав сторін у судовому розгляді, чим порушив засади кримінального провадження, визначені у статтях 20, 21, 22 КПК України. Це перешкодило суду ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок стосовно ОСОБА_6 підлягає скасуванню з призначенням, відповідно до ч. 1ст. 415 КПК України, нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст.404,405,407,418,419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу з доповненнями та змінами старшого групи прокурорів у кримінальному провадженні прокурора відділу Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 23 червня 2018 року відносно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2