Ухвала

від 26.03.2019 по справі 537/3805/16-к

ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 537/3805/16-к Номер провадження 11-сс/814/148/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 березня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем

судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

представника ТОВ

«ВЄЛЄНА-ТОРГ»- адвоката ОСОБА_7

розглянувши увідкритому судовомузасіданні врежимі відеоконференціїпровадження заапеляційноюскаргою директораТОВ «Вєлєна торг» ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 11.11.2016,-

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді задоволено клопотання слідчого СВ ФР Кременчуцької ОДПІ ГУ ДФС у Полтавській області лейтенанта податкової поліції ОСОБА_9 про призначення позапланової документальної перевірки і призначено позапланову документальну перевірку ТОВ «Вєлєна-торг» ( код ЄДРПОУ 37467995, Полтавська обл. м. Кременчук вул. Московська, 6 кв. 309) з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період часу з 01.01.2013 по 31.06.2016.

Проведення позапланової документальної перевірки доручено Головному управлінню ДФС у Полтавській області ( Полтавська обл. м. Полтава, вул. Європейська, 4) та визначено строк проведення перевірки у термін, визначений ст. 82 Податкового кодексу України.

Слідчий суддя, з посиланням на положення Податкового кодексу України, мотивував своє рішення тим, що клопотання прокурора є обґрунтованим, оскільки отримана в процесі здійснення перевірки інформація може мати суттєве значення для встановлення всіх обставин вчинення кримінального правопорушення, зокрема, фактів порушення законодавства, розміру збитків завданих державі та осіб, які винні у порушенні чинного законодавства.

Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді директор ТОВ «ВЄЛЄНА- ТОРГ» ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 11.11.2016 та постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого СВ ФР Кременчуцької ОДПІ ГУ ДФС у Полтавській області лейтенанта податкової поліції ОСОБА_9 про призначення позапланової документальної перевірки ТОВ «ВЄЛЄНА-ТОРГ» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період часу з 1.01.2013 по 31.06.2016 повернути особі, яка його подала.

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що відповідно до Постанови Великої Верховного Суду у справі №237/1459/17-к від 23.05.2018 у разі постановлення слідчим суддею ухвали, що не передбачена кримінальними процесуальними нормами, до яких відсилає положення ч. 3 ст. 309 КПК, суд апеляційної інстанції не вправі відмовити у перевірці її законності, посилаючись на приписи ч. 4 ст. 399 КПК. Право на апеляційне оскарження такого судового рішення підлягає забезпеченню на підставі п. 17 ч. 1 ст. 7 та ч. 1 ст. 24 КПК, які його гарантують

Апелянт вказує, що ні слідчий, ні прокурор не наділені повноваженнями відповідно до КПК України звертатись до слідчого судді з клопотанням про проведення перевірки, а слідчий суддя не має права такі клопотання розглядати.

Також апелянт зазначає про те, що в КПК України процедура розгляду такого клопотання теж відсутня, а тому такі клопотання не повинні розглядатись взагалі.

Апелянт наголошує на тому, що слідчий суддя, розглянувши клопотання, тим самим діяв у спосіб, який не ґрунтується на вимогах процесуального закону.

Заслухавши доповідь судді, представника ТО«ª˪НА-ТОРГ»- адвоката ОСОБА_7 , яка вважала, що слідчий суддя не наділений повноваженнями приймати рішення про призначення позапланової документальної перевірки, повідомивши, що по даний час жодному з учасників провадження підозра не оголошена, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали судового провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступного висновку.

Вирішуючи питання щодо можливості оскарження в апеляційному порядку ухвали слідчого судді, колегія суддів враховує, що відповідно до ч. 6 ст.13Закону України«Про судоустрійі статуссуддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Згідно з висновками, викладеними у постанові Верховного Суду від 23 травня 2018 року у справі № 243/6674/17-к, зважаючи на важливість для суб`єктів, щодо діяльності яких слідчі судді надають дозволи на проведення позапланових перевірок, прав, установлених статтею 8 Конвенції та статтею 1 Першого протоколу до Конвенції, та враховуючи відсутність надійних процесуальних механізмів захисту прав під час підготовчого провадження, Велика Палата вважає практичним та ефективним право на апеляційний перегляд таких ухвал у стадії досудового розслідування. Велика Палата Верховного Суду вважає, що апеляційні суди зобов`язані відкривати апеляційне провадження за скаргами на ухвали слідчих суддів про надання дозволу на проведення позапланових перевірок.

За таких обставин колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга директора ТОǼлєна торг» ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 11.11.2016, якою задоволено клопотання слідчого СВ ФР Кременчуцької ОДПІ ГУ ДФС у Полтавській області лейтенанта податкової поліції ОСОБА_9 про призначення позапланової документальної перевірки і призначено позапланову документальну перевірку ТОВ «ВЄЛЄНА -ТОРГ» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період часу з 01.01.2013 по 31.06.2016, підлягає до розгляду судом апеляційної інстанції.

З матеріалів судового провадження вбачається, слідчий СВ ФР Кременчуцької ОДПІ ГУ ДФС у Полтавській області лейтенант податкової поліції ОСОБА_9 за погодженням з прокурором Кременчуцької місцевої прокуратури ОСОБА_10 , посилаючись на проведення досудового розслідування в кримінальному провадженні № 32016170090000015 від 26.07.2016 за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України, звернувся до слідчого судді Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області з клопотанням про надання дозволу на проведення позапланової документальної перевірки ТОВ « ВЄЛЄНА ТОРГ» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 1.01.2013 по 31.06.2016, проведення якої доручити Головному управлінню ДФС у Полтавській області.

У клопотанні слідчого, зазначаючи що ТОВ «ВЄЛЄНА-ТОРГ» на протязі згаданого вище періоду відобразили в документах податкового та бухгалтерського обліку підприємства неіснуючі фінансово- господарські операції із суб`єктами господарювання із ознаками фіктивності ПП «Комір груп», ТОВ «Антарес торг плюс», ТОВ «Укрторгарт», ТОВ «Торенія», ПП «Гарде- плюс», ТОВ «Фабенс», ТОВ «Холдинг буд проект», ПП «Фебрус», ТОВ «Зет трейд», ПП «Вайтома» та ТОВ «Пальмір груп» є необхідність у дослідженні обставин вище зазначих фінансово господарських взаємовідносин, їх реальності та відповідності чинному податковму законадства, посилаючись на п.п. 20.1.4, п.20.1, ст. 20, пп.78.1.11 п. 78.1. ст. 78, п.82.2, ст. 82 Податкового кодексу України, ч.3 Прикінцевих положень ЗУ «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо податкової реформи» № 71-VII від 28.12.2014 та ст.ст.40,93 КПК України, просив призначити позапланову документальну перевірку вказаного ТОВ (а.с. 1-5).

Слідчим суддею Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області 11.11.2016 задоволено клопотання слідчого СВ ФР Кременчуцької ОДПІ ГУ ДФС у Полтавській області лейтенанта податкової поліції ОСОБА_9 про призначення позапланової документальної перевірки і призначено позапланову документальну перевірку ТОВ «Вєлєна-торг» ( код ЄДРПОУ 37467995, Полтавська обл. м. Кременчук вул. Московська, 6 кв. 309) з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період часу з 01.01.2013 по 31.06.2016. ( а.с. 66-70)

Однак, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що слідчим суддею не враховано того, що вирішення слідчим суддею клопотання про призначення позапланової документальної перевірки не відноситься до його повноважень відповідно до ч. 3 ст. 26 КПК України, і така процесуальна дія не передбачена КПК України, як і право детектива, слідчого, прокурора на звернення до слідчого судді з таким клопотанням.

Крім того, будь-які норми закону, на підставі яких слідчий може звертатися з таким клопотанням, а також на підставі яких може бути прийняте рішення про призначення позапланової документальної перевірки, слідчий у клопотанні не вказав.

Слідчий суддя, обґрунтовуючи наявність повноважень слідчого за погодженням з прокурором звертатися з клопотанням про призначення позапланової документальної перевірки і повноважень слідчого судді розглядати такі клопотання, в ухвалі послався на пп.78.1.11 п. 78.1. ст. 78 ПК України.

Відповідно до діючої редакції пп. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78Податкового кодексуУкраїни документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності отриманого судового рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки, яке винесене ними відповідно до закону.

Таким чином, нормами Податкового кодексуУкраїни передбачена можливість проведення документальної позапланової перевірки на підставі отриманого судового рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки, винесеного ними відповідно до закону. Однак, нормами Податкового кодексуУкраїни не передбачено порядку розгляду та ухвалення такого рішення, як і не передбачено це нормами КПК України.

Відповідно до п. 15 ч. 1 КПК України, прокурор - особа, яка обіймає посаду, передбачену статтею 17 Закону України «Про прокуратуру», та діє у межах своїх повноважень.

При цьому, відповідно до положень ст. 36 КПК України, якою передбачені повноваження прокурора, прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, зобов`язаний здійснювати свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу.

Кримінальний процесуальний кодекс в редакції, що діяла до 15 липня 2015 року, передбачав повноваження прокурора призначати ревізії та перевірки у порядку, визначеному законом (п. 6 ч. 2 статті 36 КПК України). Однак, на підставі Закону № 1697-VII від 14 жовтня 2014 року, який набрав чинності 15 липня 2015 року, з переліку повноважень прокурора у статті 36КПК України цей пункт виключено.

Отже, КПК України не передбачає право ні слідчого,ні прокурора на звернення до суду з клопотанням про призначення позапланової документальної перевірки.

Відповідно до п. 18 ч. 3 КПК України на стадії досудового розслідування кримінального провадження слідчий суддя, відповідно до його повноважень у порядку, передбаченому цим Кодексом, здійснює контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Згідно з ч. 3 ст.26КПК України слідчий суддя вирішує лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Чинний КПК України не містить норм щодо порядку розгляду клопотань слідчого чи прокурора про проведення позапланової документальної перевірки, а також повноважень слідчого судді щодо розгляду таких клопотань та ухвалення рішення за результатами їх розгляду.

За відсутності встановлених нормами КПК України порядку розгляду клопотання слідчого про проведення позапланової документальної перевірки та повноважень слідчого судді за результатами розгляду такого клопотання, вказане клопотання не може бути розглянуте слідчим суддею по суті, і свідчить про те, що слідчий суддя, надавши слідчому дозвіл на проведення позапланової документальної перевірки, вийшов за межі своїх повноважень і прийняв рішення, яке не передбачене кримінальним процесуальним законодавством.

За таких обставин ухвала слідчого судді Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 11.11.2016, як така, що постановлена з порушенням вимог ст. 26 КПК України, не може вважатись законною і обґрунтованою та підлягає до скасування.

При цьому, колегія суддів вважає, що, з урахуванням повноважень суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на ухвалу слідчого суддів в порядку п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, після скасування ухвали слідчого судді Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 11.11.2016 про задоволення клопотання слідчого, погодженого прокурором про проведення позапланової документальної перевірки, необхідно ухвалити нову ухвалу, якою клопотання слідчого, погодженого прокурором слід повернути особі, яка його подала, з таких підстав.

Так, Кримінальний процесуальнийкодекс України не містить правові норми, якими регулюються питання: щодо відповідності клопотання про призначення та проведення позапланової документальної перевірки нормам кримінального процесуального закону; порядок розгляду такого клопотання, а також повноваження слідчого судді, у зв`язку з чим слідчий суддя позбавлений можливості як вирішити питання щодо прийняття такого клопотання до розгляду, так і розглянути клопотання по суті.

Однак, відповідно до положень ч. 2 ст.369КПК України слідчий суддя повинен ухвалити процесуальне рішення.

Зважаючи на викладене, колегія суддів, керуючись вимогами ч. 6 ст. 9, ст. 7 КПК України, вважає, що у разі, коли клопотання слідчого чи прокурора не підлягає розгляду, правильним буде рішення слідчого судді про повернення такого клопотання особі, яка його подала з мотивів відсутності встановленого нормами КПК України порядку прийняття такого клопотання, а також за відсутності відповідних повноважень у слідчого судді по розгляду такого клопотання.

При цьомутаке рішенняслідчого суддіпри встановленнікримінальним процесуальнимзаконом Українипорядку розглядуклопотань пропроведення позаплановоїдокументальної перевірки,а такожвідповідних повноваженьслідчого суддіпо розглядутаких клопотань,не перешкоджатимеслідчому,прокурору повторно звернутись до слідчого судді з відповідним клопотанням.

Зважаючи на відсутність встановленого нормами КПК України порядку розгляду клопотання про проведення позапланової документальної перевірки, та враховуючи відсутність перешкод для повторного звернення слідчого та прокурора до слідчого судді з таким клопотанням після законодавчого встановлення порядку розгляду клопотання, колегія суддів вважає, що постановлення апеляційною інстанцією рішення про повернення клопотання слідчому не порушить законних прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Таким чином, після скасування ухвали слідчого судді Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 11.11.2016 про задоволення клопотання слідчого, погодженого прокурором про призначення позапланової документальної перевірки суд апеляційної інстанції має постановити нову ухвалу, якою клопотання про проведення позапланової документальної перевірки слід повернути особі, яка його подала.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу директора ТОВ «ВЄЛЄНА-ТОРГ» ОСОБА_8 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 11.11.2016, якою призначено позапланову документальну перевірку ТОВ «ВЄЛЄНА-ТОРГ» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 1.01.2013 по 31.06.2016 - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого СВ ФР Кременчуцької ОДПІ ГУ ДФС у Полтавській області лейтенанта податкової поліції ОСОБА_9 про призначення позапланової документальної перевірки і призначено позапланову документальну перевірку ТОВ «ВЄЛЄНА-ТОРГ» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період часу з 01.01.2013 по 31.06.2016 - повернути особі, яка його подала.

Ухвала апеляційного суду є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

С У Д Д І :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4