Вирок

від 11.04.2019 по справі 519/621/16-к

МАЛИНОВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.ОДЕСИ

Справа № 519/621/16-к

Пр. № 1-кп/521/28/19

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 квітня 2019 року м. Одеса

Малиновський районний суд м. Одеси у складі:

головуючий суддя - ОСОБА_1

секретар - ОСОБА_2

прокурор - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

захисник - ОСОБА_5

за участю обвинуваченого - ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Одесі кримінальне провадження за обвинуваченням:

ОСОБА_6 ; ІНФОРМАЦІЯ_1 ; уродженця Миколаївської області, Первомайського району, с. Мигія; одруженого, з вищою освітою; зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ; мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2

у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, -

В С Т А Н О В И В:

Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_6 , який на той час перебував на посаді начальника ДПІ у м. Южному ГУ ДФС в Одеській області обвинувачується у скоєні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України за наступними обставинами.

Під час проведення перевірки дотримання ПП «КСД-Южний» вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.10.2012 року по 29.10.2015 рік з зв`язку з рішенням директора вказаного підприємства ОСОБА_7 про закриття підприємства, працівниками ДПІ у м. Южному ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 виявлені порушення, які тягнуть за собою адміністративну відповідальність, а також донарахування сум несплачених податків, про що було повідомлено начальника ДПІ у м. Южному ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_6 ..

Отримавши вказану інформацію ОСОБА_6 діючи умисно з корисливим мотивом вирішив одержати для себе неправомірну вигоду за вчинення дій з використанням службового становища.

З цією метою ОСОБА_6 під час особистої зустрічі з ОСОБА_7 , яка відбулась приблизно о 11 годині 30 хвилин 24.11.2015 року в адміністративній будівлі ДПІ у м. Южному ГУ ДФС в Одеській області за адресою: м. Южний, пр. Леніна, 7/1 та біля входу у вказане приміщення висунув останньому вимогу передати 26.11.2015 року 2000 гривень за не зазначення у акті про результати позапланової виїзної перевірки ПП «КСД-Южний» порушень, пов`язаних із заниженням податкових зобов`язань, які призведуть до накладення штрафу у розмірі 2500 гривень та за прискорення закінчення перевірки підприємства, що ОСОБА_6 зможе забезпечити використовуючи своє службове становище. У разі невиконання його вимог, вказані порушення будуть відображені у акті, що призведе до негативних наслідків для ОСОБА_7 у вигляді донарахування додаткових сум штрафу та затягування проведення перевірки, на що ОСОБА_7 змушено погодився.

26.11.2015 року, приблизно о 18 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 на виконання вимог ОСОБА_6 прибув до ресторану «Приморський» за адресою: м. Южний, вул. Приморська, 20, де на вимоги ОСОБА_6 та керуючись вказівками останнього передав грошові кошти бармену вказаного закладу ОСОБА_11 .. Після чого ОСОБА_6 зателефонував ОСОБА_8 так як і обумовлювалось раніше вказав підготувати акт про результати позапланової перевірки ПП «КСД-Южний» без зазначення у ньому порушень, пов`язаних із заниженням податкових зобов`язань на 2000 гривень та складання акту про перевірку ПП «КСД-Южний», після чого ОСОБА_6 було затримано, а передані кошти вилучено.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 свою провину не визнав та пояснив, що неправомірну вигоду він не вимагав, висунуті обвинувачення є сфальсифіковані, вказані дії є провокацією. Провокація розпочалася з травня 2015 року, коли ОСОБА_7 подав заяву на ліквідацію підприємства, яке на даний час досі не ліквідовано. ОСОБА_7 провокував співробітників податкової на отримання хабара. Після призначення перевірки підприємства, ОСОБА_7 був в нього три рази. Усі відвідування відбувалися під контролем співробітників внутрішньої безпеки. Аркуш паперу з переліком побутової хімії він не передавав ОСОБА_7 .. Події, які відбувалися в ресторані є наслідком провокативних дій співробітникам внутрішньої безпеки.

Суд з`ясував обставини та перевіряв їх доказами, шляхом допиту осіб та дослідження документів, наданих сторонами, відповідно до яких:

- свідок ОСОБА_7 у судовому засіданні пояснив, що він будучи засновником підприємства ПП «КСД-Южний» прийняв рішення ліквідувати вказане підприємство та проводив процедуру закриття. На той час основною діяльністю підприємства була кур`єрська доставка документів. В нього був номер мобільного телефону НОМЕР_1 та був робочій номер телефону НОМЕР_2 . Приблизно з травня 2015 року він періодично звертався до податкової інспекції з питань щодо закриття підприємства але перевірка затягувалося. Закриття підприємства відбувалось протягом двох років. Перевіркою підприємства займалася начальник відділу аудиту, яка під час однієї із зустрічей, приблизно десь у жовтні, повідомила, що з ним хоче поспілкуватися начальник податкової інспекції. Коли свідок прийшов до ОСОБА_12 , то останній запропонували йому варіант сплатити 2000 гривень особисто ОСОБА_12 для зменшення суми штрафу до 500 гривень. Розмова щодо суми грошових коштів відбувалася вже на вулиці, під час розмови в кабінеті та на вулиці нікого поруч не було. Розмови він фіксував на свій мобільний телефон, а потім запис розмов переніс на носій інформації та передав слідчому. Також, від нього вимагали оргтехніку, папір, миючі засоби. У цей день, він звернувся до співробітників служби безпеки ДФС, та в м. Одесі у прокуратурі написав заяву про злочин, дав свої 2000 гривень, які помітили барвником. Наступного дня, його обладнали аудіо та відео пристроями. Ввечері він прийшов до податкової інспекції для передачі грошей, але ОСОБА_6 там був відсутній та йому повідомили, що він знаходиться у ресторані у м. Южний. Він під`їхав до ресторану, ОСОБА_6 вийшов та вони обговорили питання, яким способом буде прискорюватися процес закриття підприємства. Після цього він, з внутрішнього карману куртки хотів дістати гроші, але ОСОБА_6 сказав йому, покласти грошові кошти на барну стійку. Він їх туди поклав, бармен на нього дивно дивився та він попрощався і пішов. Після цього відбулося затримання, на якому він присутній не був. Перший раз він спілкувався з працівниками внутрішньої служби безпеки після висування вимог ОСОБА_6 щодо передачі грошей, до цього будь-яких консультацій з питань закриття підприємства він не отримував та нікуди з цього питання не скаржився;

- свідок ОСОБА_13 (співробітник ГУ ДФС в Одеській області) у судовому засіданні пояснив, що він був куратором начальників податкової інспекції, в тому числі в м. Южний. До подій знав ОСОБА_6 як начальника податкової інспекції у м. Южний. Приблизно у червні ОСОБА_7 зателефонував до управління внутрішньої безпеки та повідомив про незаконні дії працівників податкової інспекції у м. Южний та виявляв своє невдоволення щодо не закриття його підприємства. Секретар надав ОСОБА_7 номер телефону, за яким він зв`язався та повідомив, що невдоволений щодо не закриття його підприємства. Свідок запитав, чи є корупційні пропозиції, на що той відповів, що немає та після цього свідок запропонував ОСОБА_7 звертатися в загальному порядку. Будь-яких вказівок ОСОБА_7 він не надавав. ОСОБА_7 багато разів йому телефонував та був невдоволений діями працівників податкової інспекції. ОСОБА_7 хотів писати заяву у прокуратуру, він питав ОСОБА_7 чи щось в нього вимагають, той казав, що є пропозиція. Він йому сказав, щоб той писав заяву у слідство області. Це було приблизно у листопаді. Коли ОСОБА_7 подав заяву, то внесли відомості до ЄРДР та він почав оперативне співробітництво. Він оформлював протокол огляду. Було доручення, яке було на нього розписане. Також, налаштовували техніку, було кілька процедур з технічним відділом. Напевно була ухвала суду, але він це не пам`ятає;

- свідок ОСОБА_9 (співробітник ДПІ у м. Южному ГУ ДФС в Одеській області) в судовому засіданні пояснила, що в 2015 ОСОБА_6 був її керівником. Не пам`ятає, чи проводила вона перевірку «КСД-Южний» та не пам`ятає такого підприємства. ОСОБА_7 знає як мешканця м. Южний. З ОСОБА_8 вони були співробітниками;

- свідок ОСОБА_8 в судовому засіданні пояснила, що з 2009 року по 2016 рік працювала у податковій у м. Южний та на підставі ст. 63 Конституції України відмовилась надавати покази;

-свідок ОСОБА_14 у судовомузасіданні пояснив,що приблизноу листопаді2015року його,разом зйого одногрупникомзупинив навулиці співробітникполіції тазапропонував бутипонятим покримінальному провадженнюта вонипоїхали убік м.Южний.Їм повідомили,що вонибудуть понятимипо справіщодо вимаганняхабара.Приблизно оп`ятій-шостійгодині вонипід`їхали дом.Южний. Біля часу вони чекали коли почнеться огляд. Потім поїхали до бару Приморський, де в залі сидів начальник податкової інспекції та його заступник. Вони чекали в машині, з бару виходили та заходили якісь люди, але він не бачив хто саме. Співробітники прокуратури, разом з іншими співробітниками запропонували зробити огляд, під час якого знайшли гроші та зробили змиви з рук. По змивам у начальника податкової інспекції були плями, вони світилися в нього на руках. Коли у ОСОБА_6 запитали, чи брав він ці гроші, то він відповів, що не брав. Гроші знайшли в ресторані за барною стійкою. Гроші положили у конверт, опечатали та дали розписатися, але начальник ОСОБА_6 відмовився від підпису. Огляд проводився близько години. Там був адміністратор, якому повідомили, що саме проводиться, співробітники правоохоронних органів показували йому посвідчення. Після чого затримали начальника податкової інспекції, то вони поїхали до м. Одеса;

- свідок ОСОБА_15 у судовому засіданні пояснив, що 26.11.2015 року до нього з іншим курсантом підійшов чоловік та запропонував співпрацювати, на що вони погодилися. Вони поїхали у м. Южний до ресторану. У ресторані, під барною стійкою знайшли 20 купюр, номіналом по 100 гривень. Обвинувачений казав, що не знає, що це за гроші. Все фіксувалося на камеру. Також, там були експерти. Відбитки на грошах зійшлися з відбитками на руках ОСОБА_6 .. Виключили світло і спеціальним прибором посвітили долоні на яких було специфічне світіння;

- свідок ОСОБА_16 у судовому засіданні пояснила, що вона працювала прибиральницею у податковій інспекції. Приходила прибирати ввечері, якщо була потреба, то вранці. На столі вона залишала начальнику податкової інспекції список з миючими засобами. Коли приходила, то миючи засоби вже були у неї в приміщені для інвентарю, яке зачинялося на замок. Ключ клала у певне місце, хто ще знав про ключ вона не знає. Також, повідомила, що вилучений аркуш паперу на якому були написані миючі засоби писала вона та залишила його на столі начальника податкової інспекції. Це була остання записка, так як потім начальник інспекції деякий час не працював. Коли до податкової інспекції прийшов ОСОБА_6 , то він казав раз в місяць писати, коли щось потрібно. Прізвище ОСОБА_17 їй не знайоме;

- свідок ОСОБА_18 у судовому засіданні пояснив, що працював охоронцем в ДФС на вході. Йому запропонували зайти в кабінет та бути свідком. Він не бачив, щоб при ньому передавалися гроші, його запитали чи бачить він гроші, він сказав, що бачить та потім розписався і пішов;

- свідок ОСОБА_19 у судовому засіданні пояснив, що він допомогав своїм знайомим у ведені бізнесу у ресторані Приморський з 2014 року. Коли у той день він приїхав до ресторану, то його деякий час не пропускали всередину. Коли свідок зайшов через центральний вхід то побачив багато співробітників правоохоронних органів. Барменом працювала ОСОБА_11 , вона була стажером. Працівникам поліції потрібні були власники ресторану, казали, що потрібно підписати документи. Він підписав документи так як бажав допомогти співробітникам ресторану піти додому. Потім вже, йому пояснила ОСОБА_11 , що прийшов чоловік, який поклав гроші та сказав, нехай полежить, після чого зайшли поліцейські та почали зйомку. Вона казала, що не знає чоловіка, який залишив гроші, але буває, що залишають передплату за корпоративи. Коли він прийшов, то там проводили зйомку, ОСОБА_11 мазали руки якоюсь рідиною. Він підписав всі надані йому докумнети, щоб всі могли поїхати додому, так як вже було дуже пізно;

- свідок ОСОБА_11 у судовому засіданні пояснила, що вона працювала барменом у ресторані Приморський. У той день, ввечері, прийшов ОСОБА_6 разом з якимось чоловіком та почав вечеряти. Через деякий час прийшов ще один чоловік, який був в пуховику. ОСОБА_6 вийшов в банкетний зал. Вона не бачила, чи розмовляли ОСОБА_6 та цей чоловік. Потім чоловік в пуховику повернувся та залишив на барній стійці гроші та сказав, нехай тут полежать та пішов. ОСОБА_6 в цей момент стояв у дверному пройомі та розмовляв по телефону. Гроші вона поклала під барну стійку та накрила рушником, так як на барній стійці вона розливає напої. Інколи приходили люди та залишали гроші, як депозит та вона записувала їх у зошит. Потім до ресторану зайшло багато людей, які сказали нікуди не відходити, вони знайшли гроші та допитували її. Також, прийшов чоловік з відеокамерою. Гроші розклали на барній стійці та протирали їй руки якоюсь рідиною. Після того як чоловік залишив гроші, ОСОБА_6 не підходив. Особи, які проводили огляд документів не надавали. Через деякий час її викликали до прокуратури у м. Одеса;

- свідок ОСОБА_20 (співробітник ДПІ у м. Южному ГУ ДФС в Одеській області) у судовому засіданні пояснив, що ОСОБА_6 був його керівником. У той день ОСОБА_6 зателефонував йому та запропонував скласти йому компанію ввечері. Вони вечеряли у ресторані Приморський. Свідок пам`ятає як ОСОБА_6 декілька разів виходив, але не бачив чи заходив хтось до залу, так як сидів спиною до дверей. Потім зайшли співробітники внутрішньої безпеки та повідомили, що проводять слідчі дії та запропонували йому взяти участь. Він розписувався у протоколі обшуку, потім його допитували. Він не бачив, чи зустрічався ОСОБА_6 з кимось. Рішення суду йому не пред`являли, була постанова про проведення дій, він розписувався в ній а слідчі дії фіксувалися на камеру. З ОСОБА_7 він не знайомий, можливо були робочі контакти. Виходячи з практики, є багато підприємств які роками проходять процедуру ліквідації;

- свідок ОСОБА_10 (співробітник ДПІ у м. Южному ГУ ДФС в Одеській області) у судовому засіданні пояснила, що її відділ займався оподаткуванням юридичних осіб. ОСОБА_7 подавав документи для закриття підприємства. Її частина перевірки була щодо нарахування заробітної плати ЕСВ, були виявлені порушення. Вона представила порушення, які виявила, складався акт. Щодо спілкування ОСОБА_6 з ОСОБА_7 їй нічого не відомо;

- 25.11.2015 року ОСОБА_7 звернувся з заявою про те, що ОСОБА_6 вимагає у нього грошові кошти, відомості про що були внесені в ЄРДР за №42015160000000814 (протокол прийняття заяви від 25.11.2015 року, витяг з ЄРДР);

- відтворена розмова осіб, яка записана на диск «Esperanza» CD-R та досліджений аркуш паперу, на якому міститься перелік миючих засобів виданий ОСОБА_7 (протокол огляду компакт диску «Esperanza» CD-R від 15.12.2015 року, постанова про приєднання документів до кримінального провадження від 15.12.2015 року; протокол огляду аркушу паперу від 16.12.2015 року, постанова про приєднання документів до кримінального провадження від 16.12.2015 року);

- грошові кошти у сумі 2000 гривень у кількості 20 штук, номіналом 100 гривень кожна оглянуті, помічені та видані ОСОБА_7 , після чого 26.11.2015 року вилучені за барною стійкою ресторану «Приморський», розташованому у м. Южному, вул. Приморська, 20 (протокол видачі грошових коштів від 26.11.2015 року, протокол помічення грошових коштів від 26.11.2015 року, протокол огляду від 26.11.2015 року, протокол огляду місця події від 26.11.2015 року, постанова про визнання об`єктів речовими доказами та приєднання їх до кримінального провадження від 17.02.2016 року);

- на наданих на дослідження грошових коштах у сумі 2000 гривень, а саме на двадцяти купюрах номіналом 100 гривень кожна, серій КЄ 9089911, КП 2218207, ЕЖ 8628008, МВ 9216288, КЗ 7378837, ЕБ 2305666, КМ 4140614, ББ 6655425, ЗЕ 0284624, МН 2188201, СД 9119797, КУ 8146496, ЕИ 6706328, КД 1677199, КЛ 8180852, ЕЖ 2531783, ВК 2187959, КЄ 7397025, КР 3905618, КК 2461501 є спецбарвник люмінесцентний порошок, який має загальнородову приналежність зі зразками спец барвника (люмінесцентного порошка), наданими для порівняльного дослідження. На наданих на дослідження купюрах серій КЄ 9089911З, КП 2218207, ЕЖ 8628008 та МВ 9216288 є спецбарвник люмінесцентна фарбувальна речовина, який має загальну родову приналежність зі спецбарвником (люмінесцентною фарбувальною речовиною), наданим для порівняльного дослідження. На ватних тампонах зі змивами з фаланг пальців рук ОСОБА_6 та ОСОБА_20 , на момент дослідження, є сліди люмінесцюючої речовини. Визначити чи є дана речовина спец барвником люмінесцентним порошком і чи має вона загальну родову приналежність з спец барвником (люмінесцентним порошком), зразки якого надані для порівняльного дослідження, не уявляється можливим по причині, яка зазначена в синтезуючій частині висновку. На ватних тампонах зі змивами з фаланг пальців рук ОСОБА_11 , на момент дослідження, є сліди спецбарвника люмінесцентного порошка, який має загальнородову приналежність зі зразками люмінесцентного порошка, наданими для порівняльного дослідження. На ватних тампонах зі змивами з фаланг пальців рук ОСОБА_11 , на момент дослідження, слідів спецбарвника (люмінесцентної фарбувальної речовини), яким виконано напис, немає (висновки криміналістичних експертиз спеціальних хімічних речовин №7852/19, 7853/19, 7854/19);

- надані на експертизу 20 грошових банкнот номіналом 100 гривень України серія і номера: КЄ 7397025, КР 3905618, КД 1677199, КЄ 9089911, КЛ 8180852, КП 2218207, ЕИ 6706328, ЕЖ 2531783, ВК 2187959, ЗЕ 0284624, ББ 6655425, МН 2188201, СД 9119797, КУ 8146496, КМ 4140614, КЗ 7378837, ЕБ 2305666, ЕЖ 8628008, КК 2461501, МВ 9216288 виготовлені кожна на підприємстві, що здійснює випуск державних грошових знаків та цінних паперів України і є грошовими банкнотами Національного банку України (висновок судово-технічної експертизи документів №7851/03);

- на великому пальці лівої руки ОСОБА_6 виявлено нехарактерне світіння жовто-зеленого кольору, з лівої та правої руки ОСОБА_6 зняті змиви (постанова про проведення освідування особи від 26.11.2015 року, протокол освідування особи від 26.11.2015 року);

- ноутбук «Samsung» NP-RV518-SOUA, s/n HL 5933CB900070T, мобільний телефон «Samsung», imei НОМЕР_3 з сім-карткою Life НОМЕР_4 , телефон «Iphone» A1533, EMC 2642, IC 579C-E264B, печатка НОМЕР_5 вилучені під час огляду місця події у службовому кабінеті ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_3 (протокол огляду місця події від 26.11.2015 року, протокол огляду від 04.02.2016 року);

- на накопичувачі на жорстких магнітних дисках наданого на досліджень системного блоку персонального комп`ютера з маркуванням «10480035» були виявлені файли, які містять ключові слова: « ОСОБА_17 », «КСД Южний», «37737128». На накопичувачі не виявлені файли, які містять словосполучення «акт про результати позапланової виїзної перевірки приватного підприємства «КСД-Южний» код ЄДРПОУ 37737128, з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.10.2012 року по 29.10.2015 року, валютного та іншого законодавства за період з 01.10.2012 року по 29.10.2015 року» (висновок судової комп`ютерно-технічної експертизи №7568/29);

- наказ №000180/15-33-22/37737128 від 29.10.2015 року на 1 аркуші, направлення №000181/15-33-22/37737128 від 29.10.2015 року на 1 аркуші, направлення №000600/15-33-17/37737128 від 29.10.2015 року на 1 аркуші, направлення №000601/15-33-17/37737128 від 29.10.2015 року на 1 аркуші, обхідний лист №684 від 28.06.2015 року на 2 аркушах, роздрукований акт №___/15-33-22/37737128 «Про результати позапланової виїзної перевірки ПП «КСД-Южний» код ЄДРПОУ 37737128, з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.10.2012 року по 29.10.2015 року, валютного та іншого законодавства за період з 01.10.2012 року по 29.10.2015 рік на 17 аркушах, додаток 2 до Акту (довідка про загальну інформацію щодо ПП «КСД-Южний») на 3 аркушах, додаток 2 до Акту (довідка про загальну інформацію щодо ПП «КСД-Южний) на 3 аркушах, додаток (реєстр суб`єктів господарювання з якими ПП «КСД-Южний» перебувало у господарських відносинах) на 3 аркушах, додаток 2 на аркуші, додаток 3 на 1 аркуші, реєстр суб`єктів господарювання, з якими ПП «КСД-Южний» перебувало у господарюванні на 3 аркушах, додаток 3 (реєстр кореспондуючих рахунків) на 1 аркуші, додаток 2 (реєстр кореспонденції) на 1 аркуші; папка синього кольору з накладними та рахунок-фактурою між ПП «КСД-Южний» та підприємствами на 21 аркуші, юридична справа ПП «КСД-Южний» в одній папці сірого кольору на 32 аркушах, копія наказу №16-к від 01.04.2013 року ПП «КСД-Южний» на 7 аркушах, копія рішення №4 ПП «КСД-Южний» на 7 аркушах, лист Голові ліквідаційної комісії ПП «КСД-Южний» на 2 аркушах, квитанція рахунок на оплату №500310 та звіт про використання коштів ПП «КСД-Южний» на 3 аркушах, договори про надання послуг ПП «КСД-Южний» на 8 аркушах, папка зеленого кольору «Особова справа ОСОБА_8 » на 103 аркушах, первинні бухгалтерські документи, накази, зарплатні відомості, банківські відомості, оригінали статутних документів ПП «КСД-Южний» в одній папці на 127 аркушах, папка червоного кольору (платіжних доручень, податкових накладних ПП «КСД-Южний») на 107 аркушах, папка сірого кольору у якій міститься особова справа ОСОБА_6 на 47 аркушах, папка зеленого кольору з актами здачі-прийняття робіт ПП «КСД-Южний» на 154 аркушах, папка синього кольору з договорами ПП «КСД-Южний» та іншими підприємствами на 144 аркушах, системний блок, чорного кольору, інвентаризаційний номер 10480035, журнал обліку реєстрації відвідувачів ДПІ у м. Южному ГУДФС в Одеській області на 96 аркушах вилучені під час огляду місця події у кабінеті без номеру, розташованому на першому поверсі адміністративної будівлі ДПІ у м. Южному ГУ ДФС в Одеській області за адресою: м. Южний, пр. Леніна, 7/1 (протокол огляду місця події від 26.11.2015 року, протокол огляду від 02.02.2016 року, протокол огляду від 03.02.2016 року);

- в судовому засіданні демонструвався здійснений 26.11.2015 року запис відео-аудіо контролю, відповідно до якого ОСОБА_7 розмовляє з ОСОБА_8 (протокол №181Т від 30.11.2015 року про результати відео-аудіо контролю, протокол №180Т від 30.11.2015 року про результати відео-аудіо контролю);

- в судовому засіданні демонструвався здійснений 26.11.2015 року запис відео-аудіо контролю, відповідно до якого ОСОБА_7 розмовляє з ОСОБА_6 , після чого кладе грошові кошти на барну стійку (протокол №179Т від 30.11.2015 року про результати відео-аудіо контролю, протокол №182Т від 30.11.2015 року про результати відео-аудіо контролю);

- 11.07.2018 року стороною обвинувачення був наданий стороні захисту доступ до матеріалів досудового розслідування, щодо проведення у кримінальному провадженні негласних слідчих (розшукових) дій (протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 11.07.2018 року, клопотання №17/1/1-5434т про надання дозволу на проведення негласної слідчої дії від 26.11.2015 року, постанова №21/2-5448т про проведення контролю за вчиненням злочину у вигляді спеціального слідчого експерименту від 26.11.2015 року, доручення оперативному підрозділу на проведення слідчих (розшукових) дій у порядку ст. 40 КПК України, доручення в порядку ст. 36 КПК України щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 25.11.2015 року, клопотання №17/1/1-5432т про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 26.11.2015 року);

- ОСОБА_7 неодноразово відвідував ДПІ у м. Южному ГУ ДФС в Одеській області (журнал обліку реєстрації відвідувачів ДПІ у м. Южному ГУ ДФС в Одеській області);

- ОСОБА_7 та ОСОБА_13 неодноразово телефонували один одному в період часу з 22.06.2015 року по 26.11.2015 року (ухвала суду про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю від 24.04.2017 року, опис речей і документів, які були вилучені на виконання ухвали про тимчасовий доступ від 05.05.2017 року, роздруківка телефонних з`єднань абонента НОМЕР_1 );

- нежитлова будівля, розташована за адресою: АДРЕСА_4 належить на праві власності ОСОБА_21 (1/2 частина) та ОСОБА_22 (1/2 частина) (договір купівлі-продажу земельної ділянки, зареєстрований в реєстрі під номером 2919, договір купівлі-продажу нежитлової будівлі, зареєстрований в реєстрі під номером 2923, витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності);

- ОСОБА_23 орендує нежитлове приміщення, розташоване за адресою: АДРЕСА_4 , яке належить на праві власності ОСОБА_21 та ОСОБА_22 (договір оренди від 22.06.2015 року).

Органом досудового розслідування дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.3 ст. 368 КК України одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Суд, дослідивши обставини кримінального провадження, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку вважає, що вони є недостатніми для прийняття рішення про винуватість ОСОБА_6 у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України з наступних підстав.

Відповідно до ч.2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Відповідно до ч.12 ст. 290 КПК України якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень ст. 290 КПК України, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Отже, з вищенаведених положень вбачається, що невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

Таким чином, суд зауважує, що КПК України не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який згідно з ч.12 ст. 290 КПК, не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.

Вказані висновки також зазначені у постанові Верховного суду України №5-364кс16 від 16.03.2017 року.

Відповідно до протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 11.07.2018 року, вбачається, що під час судового розгляду - 11.07.2018 року стороною обвинувачення було надано стороні захисту доступ до матеріалів досудового розслідування, а саме: клопотання №17/1/1-5434т про надання дозволу на проведення негласної слідчої дії від 26.11.2015 року, постанова №21/2-5448т про проведення контролю за вчиненням злочину у вигляді спеціального слідчого експерименту від 26.11.2015 року, доручення оперативному підрозділу на проведення слідчих (розшукових) дій у порядку ст. 40 КПК України, доручення в порядку ст. 36 КПК України щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 25.11.2015 року, клопотання №17/1/1-5432т про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 26.11.2015 року.

Таким чином, стороною обвинувачення на досудовому розслідуванні, відповідно до ч.2 ст. 290 КПК України, стороні захисту не були відкриті вищевказані докази, хоча вони були відомі стороні обвинувачення.

Вказане на думку суду, відповідно до ч.12 ст. 290 КПК України свідчить про те, що клопотання №17/1/1-5434т про надання дозволу на проведення негласної слідчої дії від 26.11.2015 року, постанова №21/2-5448т про проведення контролю за вчиненням злочину у вигляді спеціального слідчого експерименту від 26.11.2015 року, доручення оперативному підрозділу на проведення слідчих (розшукових) дій у порядку ст. 40 КПК України, доручення в порядку ст. 36 КПК України щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 25.11.2015 року, клопотання №17/1/1-5432т про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 26.11.2015 року необхідно визнати недопустимими доказами.

Відповідно до концепції «плодів отруєного дерева», суд вважає за необхідне надати оцінку допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу автономно, надавши оцінку іншим зібрані докази в рамках досудового розслідування, які є похідними від вищезазначених недопустимих доказів: протоколу №181Т від 30.11.2015 року про результати відео-аудіо контролю, протоколу №180Т від 30.11.2015 року про результати відео-аудіо контролю, протоколу №179Т від 30.11.2015 року про результати відео-аудіо контролю з додатками, протокол №182Т від 30.11.2015 року про результати відео-аудіо контролю та додатки до них та вважає необхідним визнати їх недопустимими доказами так як вони є похідними від доказів, які є недопустимими відповідно до ч.12 ст. 290 КПК України.

Також, під час досудового розслідування, стороною обвинувачення було здійснено огляд приміщень ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: АДРЕСА_4 .

Суд вважає за необхідне зазначити, що відповідно до ч.1 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених ч.3 ст. 233 КПК України.

Відповідно до ч.3 ст. 233 КПК України слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.

Крім того, відповідно до ч.2 ст. 233 КПК України під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи.

За таких обставин, приміщення ресторану «Приморський», розташованого за адресою: м. Южне, вул. Приморська, 20, підпадає під критерії, передбачені ч.2 ст. 233 КПК України та є іншим володінням особи.

Під час судового розгляду прокурором не надано доказів, які б свідчили про добровільну згоду особи, яка володіє приміщенням за адресою: АДРЕСА_4 на проведення огляду або ухвали слідчого судді щодо проведення обшуку, огляду ухваленої в порядку ч.3 ст. 233 КПК України або ст. 234, ст. 237 КПК України.

Відповідно до ч.1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

При цьому, відповідно до ч.1 ст. 30 Конституції України не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду.

Крім того, відповідно до ч.2 ст. 30 Конституції України у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку.

За таких обставин вбачається, що хоча й ч.2 ст. 30 Конституції України та ч.3 ст. 233 КПК України передбачає проведення огляду без ухвали слідчого судді, проте встановлює в подальшому зобов`язання органу досудового розслідування звернутися до слідчого судді з клопотанням про обшук.

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, стороною обвинувачення, в подальшому, після проведення огляду, не були виконані вимоги, передбачені ч.3 ст. 233 КПК України.

При цьому, відповідно до протоколу огляду місця події від 26.11.2015 року, а саме приміщення ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: м. Южне, вул. Приморська, 20, вбачається, що він був зроблений зі згоди свідка ОСОБА_19 , який відповідно до матеріалів кримінального провадження не є власником приміщення ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: АДРЕСА_4 .

Суд вважає, що в даному випадку були істотно порушені права та свободи людини, які гарантовані Конституцією України та вважає, що протокол огляду місця події від 26.11.2015 року з додатками до нього, відповідно до якого було оглянуто приміщення ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: АДРЕСА_4 та вилучено грошові кошти у сумі 2000 гривень у кількості 20 штук, номіналом 100 гривень кожна, необхідно визнати недопустимим доказом.

Відповідно до концепції «плодів отруєного дерева», суд вважає за необхідне надати оцінку допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу автономно, надавши оцінку іншим зібрані докази в рамках досудового розслідування, які є похідними від вищезазначених недопустимих доказів, а саме: висновки криміналістичних експертиз спеціальних хімічних речовин №7852/19, 7853/19, 7854/19 та висновок судово-технічної експертизи документів №7851/03, постанову про визнання об`єктів речовими доказами та приєднання їх до кримінального провадження від 17.02.2016 року, відповідно до яких було здійснено експертне дослідження, вилучених, під час проведення огляду місця події від 26.11.2015 року, а саме приміщення ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , грошових коштів у сумі 2000 гривень у кількості 20 штук, номіналом 100 гривень кожна, та вважає, що їх необхідно визнати недопустимими доказами так як вони є похідними від доказу, який отриманий внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, які гарантовані Конституцією України.

Також, суд вважає за необхідне надати оцінку іншим доказам, які були надані стороною обвинувачення, а саме: протокол огляду компакт диску «Esperanza» CD-R від 15.12.2015 року, постанова про приєднання документів до кримінального провадження від 15.12.2015 року, відповідно до яких вбачається, що на диск «Esperanza» CD-R записана розмова осіб. При цьому у протоколі огляду від 15.12.2015 року вказано, що на диску міститься файл, який є аудіо файлом. Слідчий у протоколі огляду аудіо файлу, викладаючи зміст розмови ОСОБА_7 та ОСОБА_6 вказує: «начальник ДПІ передає заявнику аркуш паперу зі списком побутової хімії»; «після чого заявник виходить із кабінету начальника та підходить до інспектора і каже, що він мабуть піде, але інспектор просить його почекати, що їй необхідно все встановити у начальника ДПІ»; «показує жестами на руках суму 2000». В кінці протоколу огляду, слідчим зазначено, що прослухавши аудіозапис, встановлено, що начальник ДПІ у м. Южному ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_6 вимагає неправомірну вигоду за вирішення питання в інтересах заявника ОСОБА_7 .

Суд не може посилатися на протокол огляду компакт диску «Esperanza» CD-R від 15.12.2015 року, як на беззаперечний доказ того, що ОСОБА_6 вимагав у ОСОБА_7 неправомірну вигоду у сумі 2000 гривень, так як на диску міститься лише аудіозапис, з якого неможливо зробити висновок, що начальник ДПІ передав заявнику аркуш паперу зі списком побутової хімії; що заявник виходить із кабінету начальника та підходить до інспектора і каже, що він мабуть піде, але інспектор просить його почекати, що їй необхідно все встановити у начальника ДПІ; що начальник ДПІ показує жестами на руках суму 2000. При цьому, необхідно зазначити, що відповідно до протоколу огляду компакт диску «Esperanza» CD-R від 15.12.2015 року, відеозапис на диску відсутній.

Також, суд вважає за необхідне зазначити, що відповідно до протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 25.11.2015 року вбачається, що ОСОБА_7 вказує на те, що усю розмову з працівниками ДПІ у м. Южний ГУ ДФС в Одеській області він записав на свій диктофон, а відповідно до протоколу огляду компакт диску «Esperanza» CD-R від 15.12.2015 року вбачається, що огляд аудіозапису слідчим, був здійснений 15.12.2015 року, тобто через двадцять днів після надання аудіозапису.

Крім того, стороною обвинувачення не надано доказів на підтвердження того, що на аудіозапису, який міститься на компакт диску «Esperanza» CD-R, саме голос ОСОБА_6 , а не іншої особи та вказаний аудіозапис не змонтований.

Суд критично відноситься до показів свідка ОСОБА_13 , щодо того, що він спілкувався зі свідком ОСОБА_7 , лише коли той йому дзвонив, та показів свідка ОСОБА_7 про те, що він не знав нікого з служби внутрішньої безпеки ДФС до подання заяви, так як вони не співвідносяться між собою та не ґрунтуються на матеріалах, які були досліджені під час судового розгляду, так як відповідно до наданої стороною захисту роздруківки телефонних дзвінків вбачається, що в період часу з 22.06.2015 року по 26.11.2015 року ОСОБА_7 та ОСОБА_13 , під час відвідування ОСОБА_7 будівлі ДПІ ум.Южному ГУДФС вОдеській області, здійснили один одному понад 100 дзвінків та спілкувалися понад 100 хвилин.

Суд вважає за необхідне зазначити, що дати відвідування ОСОБА_7 будівлі ДПІ у м. Южному ГУ ДФС в Одеській області співпадають із дзвінками, які були здійснені ОСОБА_13 . При цьому, ОСОБА_13 , в тому числі, здійснював дзвінки ОСОБА_7 .

Відповідно до матеріалів справи вбачається, що свідок ОСОБА_13 є старшим оперуповноваженим з ОВС УВБ ГУ ДФС в Одеській області.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини у справі «Раманаускас проти Литви» зазначено, що ЄСПЛ під провокацією розуміє випадки, коли задіяні посадові особи, які є або співробітниками органів безпеки, або особами, що діють за їх дорученням, не обмежують свої дії лише розслідуванням кримінальної справи по суті неявним способом, а впливають на суб`єкт з метою спровокувати його на скоєння злочину, який в іншому випадку не було би скоєно, задля того щоб зробити можливим виявлення злочину, тобто отримати докази та порушити кримінальну справу.

При цьому, в першу чергу, на основі наявного матеріалу, необхідно визначити, чи було б скоєно злочин без втручання органів влади, тобто чи було розслідування «пасивним».

Крім того, необхідно врахувати поведінку органів, що здійснювали цю операцію, зокрема, чи здійснювали органи вплив на заявника, для того, щоб спровокувати вчинити злочин, який би інакше не було скоєно, для того, щоб було можливо встановити факт скоєння злочину, тобто отримати докази і розпочати кримінальне переслідування.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, дії оперуповноваженого ОСОБА_13 , щодо неодноразового спілкування зі свідком ОСОБА_7 під час відвідування останнім будівлі ДПІ у м. Южному ГУ ДФС в Одеській області впливали на суб`єкт з метою спровокувати його на скоєння злочину, який в іншому випадку не було би скоєно, задля того щоб зробити можливим виявлення злочину, тобто отримати докази та порушити кримінальну справу та за таких обставин, суд вважає, що розслідування не було «пасивним».

Таким чином, суд вважає, що в даному випадку була провокація злочину.

Суд вважає за необхідне зазначити, що протокол огляду місця події від 26.11.2015 року, відповідно до якого було оглянуто службовий кабінет ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_3 , протокол огляду місця події від 26.11.2015 року, відповідно до якого був оглянутий кабінет без номеру, розташованому на першому поверсі адміністративної будівлі ДПІ у м. Южному ГУ ДФС в Одеській області за адресою: м. Южний, пр. Леніна, 7/1, протокол огляду від 04.02.2016 року, відповідно до якого було оглянуто речі, вилучені у службовому кабінеті ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_3 , висновок судової комп`ютерно-технічної експертизи №7568/29, протокол огляду від 02.02.2016 року, протокол огляду від 03.02.2016 року, відповідно до яких були оглянуті речі, вилучені з кабінету без номеру, розташованому на першому поверсі адміністративної будівлі ДПІ у м. Южному ГУ ДФС в Одеській області за адресою: м. Южний, пр. Леніна, 7/1, аркуш паперу, на якому міститься перелік миючих засобів не містять доказів, щодо одержання ОСОБА_6 від ОСОБА_7 грошових коштів у сумі 2000 гривень за вчинення ним в інтересах ОСОБА_7 дій з використанням службового становища.

Також, суд вважає, що інші, наявні в матеріалах кримінального провадження та дослідженні судом докази, а саме покази свідка ОСОБА_7 , свідка ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_8 , свідка ОСОБА_14 , свідка ОСОБА_15 , свідка ОСОБА_16 , свідка ОСОБА_18 , свідка ОСОБА_19 , свідка ОСОБА_11 , свідка ОСОБА_20 , свідка ОСОБА_10 , протокол прийняття заяви від 25.11.2015 року, витяг з ЄРДР, протокол видачі грошових коштів від 26.11.2015 року, протокол помічення грошових коштів від 26.11.2015 року не вказують на сукупність ознак, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою та не можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що ОСОБА_6 вчинив злочин.

Таким чином, суд вважає, що при оцінці доказів причетність ОСОБА_6 до скоєння злочину, поза розумним сумнівом не доведена.

Суд вважає, що в діях ОСОБА_6 не вбачаються ознаки складу, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище.

У зв`язку з недоведеністю провини ОСОБА_6 , суд вважає за необхідне запобіжний захід у вигляді застави скасувати.

Суд вважає за необхідне скасувати арешт, накладений ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 15.02.2016 року.

Відповідно до ст. 100 КПК України суд вважає за необхідне частину речових доказів повернути, інші речові докази зберігати при матеріалах справи.

У зв`язку з недоведеністю провини ОСОБА_6 , суд вважає за необхідне процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів, віднести на рахунок держави.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 367, 368, 370, 371, 373, 374, 376 КПК України, суд -

У Х В А Л И В:

ОСОБА_6 визнати невинуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України та виправдати.

Запобіжний захід у вигляді застави скасувати.

Арешт, накладений ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 15.02.2016 року на житловий будинок за адресою: АДРЕСА_5 скасувати.

Речові докази, а саме: грошові кошти у сумі 2000 гривень повернути ОСОБА_7 ; речі, які були вилучені у кабінеті без номеру, розташованому на першому поверсі адміністративної будівлі ДПІ у м. Южному ГУ ДФС в Одеській області за адресою: м. Южний, пр. Леніна, 7/1, відповідно до протоколу огляду місця події від 26.11.2015 року та речі, вилучені у службовому кабінеті ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_3 , відповідно до протоколу огляду місця події від 26.11.2015 року повернути законним володільцям; інші речові докази зберігати при матеріалах справи.

Процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів, віднести на рахунок держави.

Вирок суду першої інстанції, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого КПК України, якщо таку скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на вирок суду, може бути подана протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Головуючий суддя: ОСОБА_1