Постанова

від 10.04.2019 по справі 753/5060/16-ц

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Апеляційне провадження № 22-ц/824/880/2019

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 квітня 2019 року м. Київ

Унікальний номер справи 753/5060/16-ц

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: Шахової О.В.( суддя-доповідач), Вербової І.М., Соколової В.В., за участю секретаря судового засідання Пащенко О.П.

сторони справи:

позивач - ОСОБА_4,

відповідачі: Товариство з обмеженою відповідальністю Богемія Сервіс ,

Товариство з обмеженою відповідальністю Туристична компанія Анекс Тур ,

третя особа - Державна служба України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві у порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу ОСОБА_4,

на рішення Дарницького районного суду м. Києва від 4 вересня 2017 року, ухваленого під головуванням судді Вовка Є.І. в приміщенні суду, -

В С Т А Н О В И В:

У березні 2016 року ОСОБА_4 звернувся з позовом до ТОВ Богемія сервіс , ТОВ Туристична компанія Анекс Тур , третя особа - Державна служба України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, про захист прав споживачів, визнання договору про надання туристичних послуг недійсними та стягнення суми.

Свої вимоги мотивував тим, що 25 грудня 2015 він уклав договір про надання туристичних послуг з ТОВ Богемія сервіс , відповідно до якого ТОВ Богемія сервіс зобов'язалось надати йому комплекс туристичних послуг (туристичний продукт), за надання яких в той же день сплачено ТОВ Богемія сервіс 1050 доларів США.

28 грудня 2015 року через засоби електронної пошти він звернувся до ТОВ Богемія сервіс з вимогою про повернення вказаних грошових коштів. Виходячи з того, що оскільки пунктом 4.2.2 договору передбачено, його право відмовитися від замовленого турпродукту, за умови сплати ТОВ Богемія сервіс реально понесених витрат, пов'язаних з виконанням зобов'язань за вказаним договором. Проте, ТОВ Богемія сервіс та ТОВ Туристична компанія Анекс Тур йому вказані кошти не повернуло.

Рішенням Голосіївського районного суду м. Києва від 4 вересня 2017 року у задоволенні позову ОСОБА_4 відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, ОСОБА_4 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове про задоволення позову.

На обґрунтування доводів апеляційної скарги, зокрема, зазначав, що суд першої інстанції не врахував що договором між сторонами була передбачена можливість розірвання цього договору, при цьому він мав сплатити вже понесені витрати туристичної компанії, проте остання не надала доказів, що такі були понесені. Він звертався з письмовою заявою до тур-агенства, з проханням повернути кошти, а тому суд першої інстанції не правильно погодився із запереченнями відповідача, що такого звернення не було.

Посилався на численні порушення норм процесуального права судом першої інстанції при розгляді справи.

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 5 грудня 2017 року апеляційну скаргу ОСОБА_4 відхилено, рішення Дарницького районного суду м. Києва від 4.09.2017 залишено без змін.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати касаційного цивільного суду від 24 жовтня 2108 року касаційну скаргу ОСОБА_4 задоволено частково, ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 5 грудня 2017 року в частині відмови у задоволенні позову ОСОБА_4 до ТОВ Богемія сервіс , ТОВ Туристична компанія Анекс Тур , третя особа - Державна служба України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, про стягнення грошових коштів та моральної шкоди скасовано, справу в цій частині передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. В частині визнання недійсним договору про надання туристичних послуг рішення Дарницького районного суду м. Києва від 4 вересня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 5 грудня 2017 року залишені без змін.

В порядку п. 8 ч. 1 Розділу XIII Прикінцевих та перехідних положень ЦПК України (в редакції від 03.10.2017), до утворення апеляційних судів в апеляційних округах їхні повноваження здійснюють апеляційні суди, у межах територіальної юрисдикції яких перебуває місцевий суд, який ухвалив судове рішення, що оскаржується.

Згідно п. З Прикінцевих та перехідних положень Закону України Про судоустрій і статус суддів від 02.06.2016 № 1402-VIII, апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах. У разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті Голос України повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду (п. 6 ст. 147 Закону України Про судоустрій і статус суддів ).

Указом Президента України від 28.09.2018 №297/2018 переведено суддів Апеляційного суду міста Києва та суддів Апеляційного суду Київської області на роботу на посадах суддів Київського апеляційного суду.

Відповідно до ст. 147 Закону України Про судоустрій і статус суддів рішенням зборів суддів Київського апеляційного суду від 02.10.2018 №3 днем початку роботи Київського апеляційного суду визначено 03.10.2018.

Нерозглянуті апеляційні скарги, заяви, клопотання, подані до Апеляційного суду міста Києва та Апеляційного суду Київської області передано до новоутвореного Київського апеляційного суду.

У зв'язку із зазначеним вищевказана апеляційна скарга підлягає розгляду Київським апеляційним судом.

В судовому засіданні апеляційного суду представник ОСОБА_4 - ОСОБА_5 доводи апеляційної скарги підтримав, з підстав в ній викладених, просив рішення суду скасувати та ухвалити нове про задоволення позову.

Представник відповідача ТОВ Анекс Тур - заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Представник ТОВ Богемія Сервіс та представник третьої особи в судове засідання не з'явилися. Про розгляд справи повідомлені належно, проте про причини неявки суд не повідомили.

Відповідно до ч.2 ст. 372 ЦПК неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про час та місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Рішення Дарницького районного суду м. Києва від 4.09.2017 після його перегляду в касаційній інстанції переглядається лише в частині вирішення позову ОСОБА_4 про стягнення грошових коштів та моральної шкоди.

Розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість постановленого по справі судового рішення, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 25 грудня 2015 року було укладено договір про надання туристичних послуг між ОСОБА_4 та ТОВ Богемія Сервіс , відповідно до умов якого відповідач зобов'язався надати позивачу комплекс туристичних послуг (туристичний продукт), за які позивач сплатив ТОВ Богемія сервіс 1050 доларів США 25 грудня 2015 року (а.с. 18-20).

Пунктом 4.2.2 вищевказаного договору передбачено, що турист має право відмовитися від замовленого турпродукту, сплативши Товариству з обмеженою відповідальністю Богемія Сервіс (турагенту) реально понесені останнім витрати, пов'язані з виконанням зобов'язань за даним договором. Заява про відмову туриста від туристичних послуг в письмовій формі приймається турагентом до виконання з дня отримання такої заяви.

Така ж можливість для туриста підтверджена і п.10.2 договору.

В п.10.1, зокрема, сторони погодили, що побажання туриста щодо змін умов туру, або про відмову від туру приймаються до розгляду в письмовій формі.

Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позову в частині стягнення грошових коштів та моральної шкоди, суд першої інстанції виходив з того, що позивач не дотримався встановленої договором про надання цих послуг письмової форми такої заяви, а тому не довів факту належного по формі звернення щодо відмови від послуг. Позивачем не надано доказів наявності договірних відносин між ним та ТОВ Туристична компанія Анекс Тур .

Апеляційний суд не може погодитися з висновками суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позову про стягнення грошових коштів, вважає їх необґрунтованим та такими, що не відповідають матеріалам справи, виходячи з наступного.

Відповідно до частин першої та другої статті 205 ЦК України правочин може вчинятися усно або в письмовій формі. Сторони мають право обирати форму правочину, якщо інше не встановлено законом. Правочин, для якого законом не встановлена обов'язкова письмова форма, вважається вчиненим, якщо поведінка сторін засвідчує їхню волю до настання відповідних правових наслідків.

Згідно із частиною першою статті 207 ЦК України правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо воля сторін виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв'язку.

Частинами першою та другою статті 8 Закону України Про електронні документи та електронний документообіг встановлено, що юридична сила електронного документа не може бути заперечена виключно через те, що він має електронну форму. Допустимість електронного документа як доказу не може заперечуватися виключно на підставі того, що він має електронну форму.

Встановивши, що 28 грудня 2015 року ОСОБА_4 за допомогою електронної пошти подав, а ТОВ Богемія Сервіс отримала заяву про відмову від туристичних послуг, що визнається сторонами та підтверджується роздрукованими листами електронного листування сторін (ас.ас. 11-16), суд надав належну правову оцінку цьому доказу у розрізі вищезазначених правових норм.

При цьому суд не врахував, що договір не містить застережень щодо заборони сторонам спілкуватись за допомогою електронної пошти, ТОВ Богемія Сервіс використовувало такий спосіб спілкування та надіслання документів.

Відповідно пункту 11 постанови Пленуму Верховного Суду України від 18 грудня 2009 року № 14 Про судове рішення у цивільній справі , у мотивувальній частині рішення слід наводити дані про встановлені судом обставини, що мають значення для справи, їх юридичну оцінку та визначені відповідно до них правовідносини, а також оцінку всіх доказів, розрахунки, з яких суд виходив при задоволенні грошових та інших майнових вимог. Встановлюючи наявність або відсутність фактів, якими обґрунтовувалися вимоги чи заперечення, визнаючи одні та відхиляючи інші докази, суд має свої дії мотивувати та враховувати, що доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Отже, належним чином дослідити поданий стороною доказ, перевірити його, оцінити в сукупності та взаємозв'язку з іншими наявними у справі доказами, а у випадку незгоди з ним повністю чи частково - зазначити правові аргументи на його спростування - це процесуальний обов'язок суду.

Встановлено та не заперечується сторонами, що 28 грудня 2015 року позивач засобами електронної пошти звернувся до ТОВ Богемія Сервіс із заявою про відмову туриста від туристичних послуг та вимогою про повернення сплачених за ці послуги грошових коштів.

ТОВ Богемія Сервіс не заперечувало отримання цієї вимоги, наголошуючи лише на неналежній її формі.

28 грудня 2015 року ТОВ Богемія Сервіс відправило ОСОБА_4 електронною поштою пакет документів для подорожі, однак останній не скористався туристичною послугою.

Пунктом 4.2.2. Договору зокрема передбачено, що турист має право відмовитися від замовленого турпродукту, при цьому, сплативши ТОВ Богемія Сервіс реально понесені останнім витрати, пов'язані з виконанням зобов'язань за вказаним договором; заява про відмову туриста від туристичних послуг в письмовій формі приймається турагентом до виконання з дня отримання такої заяви.

Відповідно до пункту 6.1. Договору за відмову туриста від турпродукту (частково або повністю) з будь-яких причин, турист зобов'язується сплатити турагенту витрати за послуги, понесені останнім у зв'язку з виконанням замовлення туриста.

Згідно із пунктом 10.1. Договору кожна із сторін може вимагати розірвання Договору або внесення змін та доповнень до нього в зв'язку з істотними змінами обставин, з яких вони виходили при укладенні Договору. Побажання туриста щодо змін умов туру, або про відмову від туру приймаються до розгляду в письмовій формі.

Пунктом 10.2. Договору встановлено, що турист вправі відмовитись від виконання Договору до початку туристичної подорожі за умови сплати турагенту фактичних витрат в повному обсязі за послуги, які були надані до отримання повідомлення про відмову, а також сплати штрафних санкцій у відповідності до пункту 6.1. Договору.

Отримавши у електронному вигляді заявку ОСОБА_4 про відмову від туристичних послуг і достовірно знаючи, що він ними не скористався, ТОВ Богемія Сервіс всупереч положень пункту 4.2.2. договору не прийняло заявку до виконання з дня отримання, не надало розрахунку понесених витрат за послуги у зв'язку з виконанням замовлення позивача.

Відповідач ТОВ Богемія Сервіс обґрунтовувало свої заперечення про розмір понесених ним витрат у зв'язку з наданням туристичних послуг позивачу копією платіжного доручення № 523 від 28 грудня 2015 року.

Під час розгляду апеляційної скарги в суді апеляційної інстанції суд надавав можливість ТОВ Богемія Сервіс надати докази та розрахунок понесених витрат у зв'язку з відмовою ОСОБА_6 від туристичної подорожі.

Відповідно до п.2. ч. 1 ст. 43 ЦПК України, учасники справи мають право подавати докази; брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом; брати участь у дослідженні доказів; ставити питання іншим учасникам справи, а також свідкам, експертам, спеціалістам.

Враховуючи положення вищевказаної статті, встановлено, що ТОВ Богемія Сервіс таким правом скористалося, проте до суду подало виписку по рахунку в АТ ПРОКРЕДИТ Банк за період з 28.12.2015 по 28.12.2015, з якої не вбачається можливим встановити, в який саме час проводилися видатки, зокрема оплата за авіаперевезення та оплата за тур пакет.

Відповідно до ч. 9, 15 ст. 20 Закону України Про туризм , туроператор або турагент вправі відмовитися від виконання договору лише за умови повного відшкодування замовникові збитків, підтверджених у встановленому порядку та заподіяних внаслідок розірвання договору, крім випадку, якщо це відбулося з вини туриста. Якість туристичних послуг має відповідати умовам договору на туристичне обслуговування, порядок і способи захисту порушених прав туристів визначаються Законом України Про захист прав споживачів .

Відповідно до вимог ст.ст.76, 77, 79, 80 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

За ч.ч.1, 5, 6 ст.81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Згідно з ч.1 ст.89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Таким чином, відповідачем ТОВ Богемія Сервіс не надано переконливих доказів в понесенні витрат чи наявних збитків за відмову ОСОБА_4 від туристичних послуг.

Отже, з ТОВ Богемія сервіс на користь ОСОБА_4 підлягають до стягнення кошти, оплачені ним за туристичний пакет в розмірі 27 825 грн.

Що стосується доводів апеляційної скарги стосовно відшкодування моральної шкоди, то вони не знайшли свого підтвердження в суді апеляційної інстанції. Тому вимога про стягнення моральної шкоди підлягає відхиленню з огляду на наступне.

Європейський суд з прав людини вказує, що оцінка моральної шкоди по своєму характеру є складним процесом, за винятком випадків коли сума компенсації встановлена законом (STANKOVv. BULGARIA, № 68490/01, § 62, ЄСПЛ, 12 липня 2007 року).

Зокрема, ст. 16 ЦК України визначає, що способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди, а також відшкодування моральної (немайнової) шкоди. Відповідно до положень Конституції України і чинного цивільного законодавства фізичні та юридичні особи мають право на відшкодування моральної (немайнової) шкоди, заподіяної внаслідок порушення їхніх прав і свобод та законних інтересів.

Відповідно до ст. 611 ЦК України, моральна шкода відшкодовується, якщо це встановлено договором або законом.

Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 4 ЗУ Про захист прав споживачів , споживачі під час придбання, замовлення або використання продукції, яка реалізується на території України, для задоволення своїх особистих потреб мають право на відшкодування майнової та моральної шкоди, завданої внаслідок недоліків продукції (дефекту в продукції), відповідно до закону.

Згідно до Закону України Про відповідальність за шкоду, завдану внаслідок дефекту в продукції , завданою шкодою є завдані внаслідок дефекту продукції каліцтво, інше ушкодження здоров'я, або смерть особи, пошкодження або знищення будь-якого об'єкта права власності, з винятком самої продукції, що має дефект.

Згідно правової позиції Верховного Суду України, висловленій у постанові від 09 листопада 2016 року у справі №6-1575цс16, спори про відшкодування фізичній особі моральної шкоди розглядаються, зокрема: коли право на її відшкодування безпосередньо передбачено нормами Конституції України або випливає з її положень; у випадках, передбачених законодавством, яке встановлює відповідальність за заподіяння моральної шкоди; при порушенні зобов'язань, які підпадають під дію Закону України Про захист прав споживачів чи інших законів, що регулюють такі зобов'язання і передбачають відшкодування моральної шкоди.

Відповідно до положень ст.ст.4, 22 Закону України Про захист прав споживачів , споживачі мають право на відшкодування моральної шкоди тільки в разі її заподіяння небезпечною для життя і здоров'я людей продукцією у випадках, передбачених законом.

Так, відповідно до ст. 23 ЦК України, особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Відповідно до п.3 постанови Пленуму Верховного суду України Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової шкоди) від 31 березня 1995 року (зі змінами та доповненнями) під моральною шкодою потрібно розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями чи бездіяльністю інших осіб.

Згідно з ч. 2 ст. 23 ЦК України моральна шкода полягає: у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом чи або іншим ушкодженням здоров'я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

У відповідності до вимог п.5 постанови Пленуму Верховного суду України Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди від 31 березня 1995 року (зі змінами та доповненнями) при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди з'ясуванню підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача, вини останнього в її заподіянні.

Суд, зокрема, повинен з'ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Наявність причинного зв'язку між протиправним діянням і моральною шкодою, що є третьою підставою відповідальності за завдану моральну шкоду, виражає зв'язок протиправної поведінки і шкоди, що настала, при якому протиправність є причиною, а шкода - наслідком.

Особа, що заподіяла шкоду, несе відповідальність лише за ту шкоду, яка є необхідним наслідком його поведінки.

Неправомірне діяння повинно бути головною причиною, що з неминучістю тягне за собою заподіяння моральної шкоди, необхідною умовою настання негативних наслідків у вигляді фізичних або душевних страждань.

На обґрунтування вимог позовної заяви в частині стягнення моральної шкоди, ОСОБА_4 зазначав, що відмова від повернення коштів, погіршення стану здоров'я, неможливість придбати ефективні ліки для лікування через обмеженість наявних грошових коштів, неможливість придбання подарунків до свят свої рідним та близьким, призвело до душевних страждань та нервового напруження.

Проте, доказів на підтвердження вимог про відшкодування моральної шкоди позивачем не надано.

Як встановлено, договір про надання туристичних послуг від 25 грудня 2015 року був укладений між ОСОБА_4 та ТОВ Богемія сервіс , згідно з яким цей відповідач зобов'язався надати позивачу комплекс туристичних послуг (туристичний продукт), за які позивач сплатив ТОВ Богемія сервіс 1050 доларів США 25 грудня 2015 року (ас.ас. 18-20).

Апеляційний суд приходить до висновку, що позивачем не надано доказів наявності договірних відносин між ним та відповідачем ТОВ Туристична компанія Анекс Тур . Оскільки взаємовідносини ТОВ Богемія сервіс та ТОВ Туристична компанія Анекс-Тур урегульована договором між двома юридичними особами, то відповідач ТОВ Туристична компанія Анекс Тур взагалі не є стороною взаємовідносин між позивачем та ТОВ Богемія сервіс на стадії придбання тур продукту.

Таким чином доводи апеляційної скарги в частині відмови у задоволенні позовних вимог до ТОВ Туристична компанія Анекс Тур підлягають відхиленню.

Відповідно до п. 35 Постанови, вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд має враховувати положення статті 88 ЦПК (в редакції 2004 року) та керуватися тим, що стороні, на користь якої ухвалено рішення, суд присуджує з другої сторони понесені нею і документально підтверджені судові витрати. Якщо позов задоволено частково, судові витрати присуджуються позивачеві - пропорційно до розміру задоволених позовних вимог, а відповідачеві - пропорційно до тієї частини позовних вимог, у задоволенні яких позивачеві відмовлено.

Суд апеляційної інстанції приходить до висновку про відмову у задоволенні відшкодування витрат на правову допомогу, як таких, що не доведені належними і допустимими доказами.

Разом з тим, вирішуючи питання щодо стягнення відповідно до ст. 141 ЦПК України розміру судових витрат в апеляційній інстанції слід зазначити наступне.

Відповідно до ч.8 ст.141 ЦПК України, розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв'язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Витрати на правову допомогу мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат, є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

Таким чином, якщо стороною буде документально доведено, що нею понесено витрати на правову допомогу, а саме: надано договір на правову допомогу, акт приймання-передачі наданих послуг, платіжні документи про оплату таких послуг, розрахунок таких витрат, то у суду відсутні підстави для відмови у стягненні таких витрат стороні, на користь якої ухвалено судове рішення.

Такої ж думки дотримується Верховний суд у постановах від 13 червня 2018 року по справі № 757/47925/15-ц та від 19 вересня 2018 року по справі № 361/6253/16-ц. Відповідно до ч.2 ст. 137 ЦПК України за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов'язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Частиною 3 ст. 137 ЦПК України встановлено, що для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Суду при визначенні розміру компенсації слід ураховувати (а сторонам доводити) співмірність витрат на оплату послуг адвоката із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи (ч.4 ст. 137 ЦПК України).

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення від 06 липня 2015 року у справі Заїченко проти України п.131).

На підтвердження розміру понесених витрат на правову допомогу представником позивача ОСОБА_4 - ОСОБА_5 надано: звіт (розрахунок) про надання послуг та їх вартості відповідно до Договору про надання правової допомоги № 00006 від 11 квітня 2017 року, в якому зазначено вид послуги адвоката, вартість послуги та години витрат; акт приймання-передачі послуг та оплати до договору про надання правової допомоги № 00006 від 11.04.2017.

Загальна вартість фактично наданих послуг відповідно до умов договору від 11.04.2017 становить 18 560 грн.

Проте, апеляційний суд до таких доказів ставиться критично, оскільки доведення відображення адвокатом доходів, отриманих від незалежної професійної діяльності, як самозайнятої особи можливе шляхом надання доказів ведення Книги обліку доходів та витрат, затвердженої наказом Міндоходів від 16 вересня 2013 року № 481 "Про затвердження форми Книги обліку доходів і витрат, яку ведуть фізичні особи - підприємці, крім осіб, що обрали спрощену систему оподаткування, і фізичні особи, які провадять незалежну професійну діяльність, та Порядку її ведення", зареєстрованим у в Міністерстві юстиції України 1 жовтня 2013 р. за № 1686/24218.

Проте, таких доказів надано не було, як і не надано банківських виписок, квитанцій, про перерахування ОСОБА_4 на користь адвоката коштів на сплати отриманої правової допомоги.

Згідно ст.376 ЦПК підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є,зокрема, неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи,які суд першої інстанції визнав встановленими; недоведеність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

З огляду на те, що апеляційний суд прийшов до висновку про задоволення позовних вимог позивача частково, то з відповідача ТОВ Богемія Сервіс на користь держави підлягають до стягнення судові витрати в розмірі 1 378 гривень.

На підставі викладеного та керуючись статтями 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 задовольнити частково.

Рішення Дарницького районного суду м. Києва від 4 вересня 2017 року скасувати в частині вирішення вимог щодо стягнення суми коштів та ухвалити в цій частині нове судове рішення наступного змісту.

Позовні вимоги ОСОБА_4 в частині стягнення коштів задовольнити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Богемія Сервіс (ЄДРПОУ 36799801, 01034, м. Київ, вул. Ярославів Вал, будинок 13/2, літера Б, офіс 1) на користь ОСОБА_4 (ІНФОРМАЦІЯ_1, ІПН НОМЕР_1, АДРЕСА_1) 27 825 (двадцять сім тисяч вісімсот двадцять п'ять) гривень 00 копійок вартості туристичних послуг.

Рішення суду в частині відмови в задоволенні позову про стягнення моральної шкоди та витрат на правову допомогу залишити без змін.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Богемія Сервіс (ЄДРПОУ 36799801, 01034, м. Київ, вул. Ярославів Вал, будинок 13/2, літера Б, офіс 1) в дохід держави судові витрати в розмірі 1378 (одна тисяча триста сімдесят вісім) гривень 00 копійок.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, касаційна скарга на постанову може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом 30 днів з дня її проголошення.

В разі проголошення вступної та резолютивної частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складання повного судового рішення.

Повну постанову складено 16 квітня 2019 року.

Суддя-доповідач

Судді: