Ухвала

від 06.03.2019 по справі 305/2050/15-к

ЗАКАРПАТСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 305/2050/15-к

Закарпатський апеляційний суд

У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

06.03.2019 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд в складі суддів:

ОСОБА_1 (головуючої),

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря судових засідань ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 , потерпілої ОСОБА_6 , представника потерпілої - адвоката ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №11-кп/4806/276/19 (ЄРДР за № 12013070140000809 від 02.08.2013) за апеляційними скаргами захисника обвинуваченої ОСОБА_9 та представника Ясінського споживчого товариства адвоката ОСОБА_8 на вирок Рахівського районного суду Закарпатської області від 20 червня 2018 року щодо ОСОБА_9 .

Цим вироком: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянка України, уродженка та мешканка АДРЕСА_1 , з вищою освітою, одружена, працююча головою правління Ясінянського споживчого товариства, не судима,

визнана винуватою за ч. 2ст. 367КК та призначено покарання три роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 2 роки зі штрафом в розмірі 250 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить суму 4250 грн.

На підставі ч. 5 ст.74 КК України, ОСОБА_9 звільнено від призначеного покарання, у зв`язку з закінченням строків давності, передбачених ст.49 КК України.

Кримінальне провадження, внесене 19 лютого 2016 року до ЄРДР за номером 12013070140000809 закрито.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 задоволено частково.

Ухвалено стягнути з Ясінянського споживчого товариства (код 01750683), юридична адреса: смт.Ясіня, вул. Миру №19, Рахівського району, на користь ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , мешканки АДРЕСА_2 377 772 (триста сімдесят сім тисяч сімсот сімдесят дві) гривні 91 коп. матеріальної шкоди та 100 000 (сто тисяч) гривень моральної шкоди. В решті позовних вимог відмовлено.

Заходи забезпечення кримінального провадження, арешт, накладений ухвалою Рахівського районного суду від 11.10.2017 на нерухоме майно, що належить Ясінянському споживчому товариству, в межах суми задоволеного цивільного позову, по вступу вироку в законну силу, залишено без змін, до виконання вироку в частині стягнення цивільного позову.

Згідно вироку, ОСОБА_9 визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин. Так, ОСОБА_9 , обіймаючи посаду голови правління Ясінянського споживчого товариства, розташованого по вул. Миру, № 19, в смт. Ясіня, Рахівського району Закарпатської області, на яку була обрана 20.11.2008 на звітно-виборних зборах пайовиків цього товариства, будучи службовою особою, яка відповідно до пункту 35 Статуту товариства, затвердженого зборами його уповноважених і зареєстрованого державним реєстратором Рахівської районної державної адміністрації, як перша посадова особа споживчого товариства, представляє його у взаємовідносинах з юридичними і фізичними особами, одноосібно приймає рішення з поточних питань діяльності товариства, укладає договори (угоди), несе персональну відповідальність за економічну обґрунтованість і законність прийнятих рішень, за діяльність товариства, забезпечення, збереження товарно-матеріальних цінностей, грошових коштів та іншого майна, тобто особою, яка здійснює організаційно-господарські функції, у листопаді-грудні 2008 року, допустила службову недбалість, тобто неналежне виконання своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам та інтересам громадянки ОСОБА_11 у вигляді матеріальної шкоди в сумі 214 984,04 гривень за наступних обставин.

11.11.2008 за результатами участі та перемоги в аукціоні, мешканка смт. Ясіня Рахівського району ОСОБА_11 , за ціною 411 200 гривень, придбала будівлю магазину "Взуття", площею 63 кв.м., що належала Ясінянському споживчому товариству та розташована по вул. Миру №15, в смт. Ясіня, та яка на момент проведення аукціону, відповідно до договору здачі в оренду основних засобів від 01.01.2008, укладеного з головою правління товариства ОСОБА_9 перебувала в оренді приватного підприємця ОСОБА_12 .

16.12.2008 ОСОБА_11 у повному обсязі сплатила грошові кошти за придбаний магазин, а 18.12.2008, в смт. Великий Бичків Рахівського району, між нею та головою правління споживчого товариства ОСОБА_9 укладено договір купівлі-продажу зазначеного магазину, який цього ж дня нотаріально посвідчений приватним нотаріусом Рахівського районного нотаріального округу ОСОБА_13 та зареєстрований в державному реєстрі правочинів.

Водночас, ОСОБА_9 , неналежно виконуючи свої службові обов`язки під час продажу магазину, через несумлінне ставлення до них, засвідчивши у вищезазначеному договорі купівлі-продажу про те, що прав на відчужувану будівлю на момент його укладення у третіх осіб не має, не повідомила ОСОБА_11 про укладення споживчим товариством з приватним підприємцем ОСОБА_12 договору оренди цього ж магазину, термін дії якого закінчувався 31.12.2008, а також своєчасно належним чином не повідомила гр. ОСОБА_12 про продаж об`єкту оренди, не вжила заходів до своєчасного звільнення ОСОБА_12 вказаного приміщення, повернення орендованого магазину за актом його прийому-передачі.

Внаслідок таких діянь ОСОБА_9 , приватний підприємець ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , при звільненні приміщення магазину демонтувала здійснені нею невід`ємні покращення придбаного ОСОБА_11 магазину, шляхом демонтування дверей, вікон, гіпсокартону, систем опалення та електроживлення, пошкодження облицювальної плитки, чим ОСОБА_11 завдано матеріальної шкоди, яка згідно висновку експертного дослідження № 199/11-15 від 05.11.2015 склала 214 984,04 грн.

Таким чином, ОСОБА_9 , будучи службовою особою, неналежно виконуючи свої службові обов`язки у листопаді-грудні 2008 року через несумлінне ставлення до них, заподіяла ОСОБА_11 тяжкі наслідки, у вигляді матеріальної шкоди на загальну суму 214 984,04 грн., яка на той час у двісті п`ятдесят і більше разів перевищувала неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченої адвокат ОСОБА_8 просить вирок Рахівського районного суду від 20.06.2018 року щодо ОСОБА_9 скасувати, а провадження у справі закрити, у зв`язку з відсутністю в її діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України. Вказує, що суд не надав належної оцінки доводам сторони захисту та не проаналізував їх з доказами сторони обвинувачення, потерпілої, що привело до наявності припущень у висновках суду. Вважає, що вирок суду винесений з порушенням вимог ст. 373 КПК України, оскільки залишилися не з`ясованими обставини, які мають значення для правильного вирішення кримінального провадження. Зокрема, ігнорування клопотання захисника про визнання доказу висновку експертного дослідження №199/11-15 від 05.11.2015 та висновку №322/02-18 від 12.02.2018, неналежним та недопустимими доказами, оскільки такі проведені за заявою потерпілої ОСОБА_11 , яка є зацікавленою особою. Крім того, для доведення стороною обвинувачення, розміру матеріальних збитків, слідчий чи прокурор зобов`язані звернутися до експерта для проведення відповідної експертизи.

Вказує, що судом не взято до уваги та не надано належної оцінки рішенням у цивільній справі №2-391/11 та не мотивовано відхилення показів ОСОБА_9 щодо того, що акт приймання-передачі не було обов`язково складати, що було зазначено в цих рішеннях.

Також, суд обрав ОСОБА_9 не мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 367 КК України, допустивши неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та не обґрунтував застосування до ОСОБА_9 також альтернативної міри покарання у вигляді штрафу.

Крім того, визнаючи ОСОБА_9 винною у службовій недбалості, суд не дослідив посадову інструкцію останньої, не встановив чи є обвинувачена суб`єктом вказаного злочину та чи дії, які їй інкриміновані, входили до кола її службових обов`язків. У вироку суд вказав, що закон не містить вказівки на те, хто повинен складати проект акту приймання-передачі, хто має проявити ініціативу зустрітися та оформити приймання-передачу майна. В той же час, суд констатує, що саме ОСОБА_9 зобов`язана була вжити заходів щодо укладення акта приймання-передачі. Такі висновки суду суперечать один одному, є неоднозначними та судом невмотивовані.

Також вважає, що судом порушено вимоги ст. 285 КПК України, а саме: не з`ясовано думку засудженої щодо закриття кримінального провадження з підстав звільнення її від кримінальної відповідальності, хоча ОСОБА_9 вину заперечувала та просила її виправдати від обвинувачення, а також не з`ясовано думку прокурора та потерпілої щодо закриття кримінального провадження.

Окрім того, судом порушено таємницю нарадчої кімнати, так як 15.06.2018 суддя видалився до нарадчої кімнати для ухвалення вироку та оголошення судом вироку відбулося 20.06.2018, в той час, як суддя вже перебував у щорічній відпустці.

В апеляційнійскарзі адвокат ОСОБА_8 як представник цивільноговідповідача Ясінянського споживчого товариства, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий про визнання невинуватою ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 367 КК України, кримінальне провадження закрити, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення та цивільний позов залишити без розгляду. Вказує, що судом не взято до уваги, що між діями ОСОБА_9 та наслідками у вигляді майнової та моральної шкоди для потерпілої відсутній будь-який причинний зв`язок. Крім того, судом не взято до уваги рішення суду першої, апеляційної та касаційної інстанції щодо вирішення позову потерпілої до Ясінянського споживчого товариства, якими встановлено, що умовами нотаріально посвідченого договору купівлі-продажу від 18.12.2008 не передбачено передачу будівлі магазину за актом приймання-передачі.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи адвоката ОСОБА_8 про підтримання поданих нею апеляційних скарг, виступ прокурора ОСОБА_5 , яка заперечила щодо задоволення апеляційних скарг, пояснення потерпілої ОСОБА_11 та її представника - адвоката ОСОБА_7 про обгрунтованість вироку суду першої інстанції та заперечення проти апеляційних скарг, вивчивши та дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного висновку.

Викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, яким суд першої інстанції під час судового розгляду справи дав належну оцінку та навів у вироку, які є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Хоча ОСОБА_9 не визнала своєї вини у вчиненому, однак така вина підтверджена доказами, які наявні в матеріалах кримінального провадження, дослідженими судом, показаннями свідків, безпосередньо допитаними в судовому засіданні.

Апеляційний суд вважає, що вирок відповідає вимогам ст. 370 КПК України, оскільки є законним, обгрунтованим, вмотивованим.

Суд дійшов до вірного висновку, що ОСОБА_9 , як голова споживчого товариства, виставивши на продаж нерухоме майно, яке перебувало на той час в оренді, зобов`язана була вжити заходів щодо повернення орендованого майна та передачі його покупцю, яким стала потерпіла ОСОБА_11 .

Відповідно до п. 35 Статуту Ясінянського споживчого товариства, ОСОБА_9 , як перша посадова особа споживчого товариства представляє його у взаємовідносинах з юридичним та фізичними особами, одноосібно приймає рішення з поточних питань діяльності товариства, укладає договори (угоди), несе персональну відповідальність за економічну обґрунтованість і законність прийнятих рішень, за діяльність товариства, забезпечення збереження товарно-матеріальних цінностей, грошових коштів та іншого майна, тобто особою, яка здійснює організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції.

За результатами аукціону Ясінянське споживче товариство, від імені якого діяла ОСОБА_9 , та ОСОБА_6 , уклали договір купівлі-продажу основних засобів, зокрема будівлю магазину " ІНФОРМАЦІЯ_4 ", загальна вартість реалізованих на аукціоні коштів складає 411 200 грн., яка була сплачена ОСОБА_6 у повному обсязі. Відповідно до п. 5 цього договору, передача основних засобів у власність покупцеві здійснюється за актом приймання-передачі в 3-денний строк після надходження коштів на рахунок продавця в повній сумі, обумовленій цим договором.

Судом встановлено, що майно, яке відчужувалося на аукціоні перебувало у придатному для використання стані та було таким, що могло використовуватися за цільовим призначенням, що було і зазначено у відповідній експертній оцінці, проведеної у зв`язку з аукціоном.

В суді було встановлено, що ОСОБА_9 не було вжито заходів щодо звільнення майна орендарем ОСОБА_12 та не передано таке майно у встановленому законом порядку новому власнику - ОСОБА_6 , чим останній завдано збитків, які суд стягнув на підставі наданих нею доказів.

Рішення судів, ухвалені у цивільній справі, на які зіслалася апелянт, апеляційний суд не бере до уваги, оскільки згідно договору від 21.11.2008 укладеного між Ясінянським споживчим товариством райспоживспілки, якого представляла ОСОБА_9 на підставі Статуту, далі продавець та гр. ОСОБА_6 , далі покупець, щодо умов придбання будівлі магазину "Взуття", згідно п.5 передача основних засобів, яким є магазин "Взуття", у власність Покупцю здійснюється за актом приймання- передачі в 3-х денний строк після надходження коштів на рахунок Продавця в повній сумі, обумовленій цим Договором. Сума обумовлена цим договором визначена 411 200 грн., повну оплату ОСОБА_6 здійснила останнім платежем від 16 грудня 2008 року. Всупереч цьому Договору, ОСОБА_9 як керівник споживчого товариства, не передала відчуджене майно згідно п.5 цього Договору, що й призвело до наслідків пошкодження майна, за яке було сплачено кошти, в чому і полягає причинний зв`язок між діяннями ОСОБА_9 , яка повинна була забезпечити передачу майна гр. ОСОБА_14 , чого не зробила, що й призвело до заподіяння збитків потерпілій.

Суд в повному обсязі перевірив кожний доказ, зіславшись на них вироку, напротивагу цьому, апелянт не зазначила, які саме докази із перелічених у вироку, є такими, що не підтверджують вину обвинуваченої, або яким суд дав невірну оцінку та не навела обгрунтувань того, якими з цих доказів доводиться невинуватість обвинуваченої, а також не зазначила в чому саме полягають неправильності при дослідженні судом доказів.

Апеляційний суд вважає, що при ухваленні вироку, суд першої інстанції з повнотою дав відповідь на кожне з питань, визначених у переліку ст. 368 КПК України, та ухваливши обвинувальний вирок, дотримав положень ст. 374 КПК України.

Таким чином, апеляційна скарга є необгрунтованою.

Призначене судом ОСОБА_9 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченої, є справедливим, необхідним і достатнім.

При цьому, апеляційний суд зазначає, що ОСОБА_9 , відповідно до ч.5 ст.74 КК України на законних підставах звільнена від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності. Суд встановив, що строк давності не переривався та з часу вчинення злочину минули строки притягнення до кримінальної відповідальності, та як вказав суд - ще у грудні 2013 року, та дійшовши висновку про доведеність вини у вчиненому, на підставі ст. 49 КК України та ст. 74 КК України обгрунтовано звільнив ОСОБА_9 від призначеного покарання.

Відтак, твердження апелянта, що суд звільнив ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності, внаслідок чого закрив кримінальне провадження без заслуховування думки учасників судового розгляду, не грунтується на фактичних обставинах та є безпідставним.

Таким чином, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим, грунтується на доказах, безпосередньо перевірених в судовому засіданні, в повній мірі відображає фактичні обставини, правильну кваліфікацію діяння та застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому підстав для його скасування чи зміни немає.

Щодо вирішення цивільного позову, апеляційний суд також погоджується з рішенням суду і в цій частині. Твердження апелянта про те, що висновки експертного дослідження №199/11-15 від 05.11.2015 та №322/02-18 від 12.02.2018, суд повинен був визнати неналежними та недопустимими доказами, оскільки такі проведені за заявою потерпілої, а не прокурора чи слідчого з метою доведення матеріальних збитків, апеляційний суд вважає безпідставними в силу ст. 22 КПК України. Відповідно до ч. 1 цієї статті, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК. Таким чином, потерпіла реалізувала своє право на збирання доказів в підтвердження заподіяної кримінальним правопорушенням матеріальної шкоди. Та як видно, експертна оцінка проведена ліцензованим експертом. Підстав для визнання цих доказів неналежними чи недопустимими немає.

Суд також справедливо визначив розмір моральної шкоди, стягнувши 100 000 гривень в користь потерпілої, зважаючи на те, що потерпіла тривалий час переживала у зв`язку з втратою придбаного нею майна, що вона докладала зусиль для вирішення цього питання у законний спосіб : зверненням до правоохоронних органів та суду, що досудове розслідування тривало з 27.12.2008( а.с. 104, 105 т.1.1), що заподіяна шкода добровільно потерпілій не відшкодована.

Підстав для скасування чи зміни вироку щодо вирішення цивільного позову апеляційний суд також не вбачає.

Водночас, апеляційний суд вважає необґрунтованим твердження апелянта і щодо порушення суддею нарадчої кімнати, оскільки доказів на підтвердження заявленого не надано, а те, що суддя перебувала в нарадчій кімнаті при ухваленні вироку під час відпустки ( за рахунок своєї відпустки ), не може свідчити про незаконність судового рішення.

Істотних порушень кримінально-процесуального закону, які б тягнули зміну або скасування вироку, колегія суддів не знаходить, а тому апеляційні скарги слід залишити без задоволення, а вирок місцевого суду - без змін.

Разом з тим, апеляційний суд встановив, що суд у резолютивній частині помилково вказав на "закриття кримінального провадження, внесеного в ЄРДР 19.02.2016 за № 12013070140000809", тому це судження слід виключити з вироку, що не впливає на суть ухваленого вироку.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України , апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

апеляційні скарги захисника обвинуваченої ОСОБА_9 та представника Ясінянського споживчого товариства адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Рахівського районного суду Закарпатської області від 20 червня 2018 року щодо ОСОБА_9 - залишити без зміни.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку на закриття кримінального провадження, внесеного в ЄРДР 19.02.2016 за № 12013070140000809.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Касаційного Кримінального суду у складі Верховного суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Судді: