Постанова

від 10.04.2019 по справі 920/438/17

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" квітня 2019 р. Справа№ 920/438/17

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Калатай Н.Ф.

суддів: Зубець Л.П.

Мартюк А.І.

при секретарі Рибчич А. В.

За участю представників:

від позивача: Кравченко П.А. - адвокат

від відповідача: Якимець Н.І. - керівник

від ТОВ Телерадіокомпанія Відікон Плюс : Карпенко Д.В. - адвокат

Карпенко Л.В. - керівник

від ПАТ Акціонерний банк Укргазбанк: Яців О.Р. - адвокат

від ПВКМП Агро-1 : Немцов В.А. - адвокат

від інших учасників судового процесу: не з'явились

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційні скарги Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк Укргазбанк в особі Сумської обласної дирекції, Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку Харківська 5

на рішення Господарського суду Сумської області, ухваленого 11.12.2017, повний текст якого складено 18.12.2017

у справі № 920/438/17 (суддя Левченко П.І.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Голстрім

до Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку Харківська 5

про визнання недійсними установчих документів та ліквідацію юридичної особи

та за позовом третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, Товариства з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанія Відікон Плюс

до Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку Харківська 5

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача 1. Приватне Виробничо-комерційне мале підприємство Агро-1

2. Товариство з обмеженою відповідальністю Ресурс ЛТД-1

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача 1. Публічне акціонерне товариство Акціонерний банк Укргазбанк в особі Сумської обласної дирекції

2. Сумська міська рада

про визнання недійсними установчих документів та ліквідацію юридичної особи

ВСТАНОВИВ:

В травні 2017 року позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати недійсними установчі документи відповідача (рішення Установчих зборів ОСББ Харківська 5 , оформлені Протоколом № 1 від 05.03.2016, та Статут ОСББ Харківська 5 ) та ліквідувати відповідача.

Позовні вимоги обґрунтовані порушеннями при створенні відповідача норм чинного законодавства, які неможливо усунути, а саме наступним:

- на час проведення установчих зборів в розпорядженні ініціативної групи був відсутній достовірний та повний реєстр всіх співвласників, тобто перелік співвласників приміщень з чітким посиланням на правовстановлюючі документи та загальну площу їх власності, що є порушенням встановленого законодавством порядку створення ОСББ;

- згідно з ч. 12 ст. 6 Закону Про ОСББ , під час проведення установчих зборів рішення приймається шляхом поіменного голосування, а рішення оформлюється особистим підписом кожного, хто проголосував, із зазначенням результату голосування ( за чи проти ), проте у даному випадку належного оформлення та підрахування голосів здійснено не було, що є грубим порушенням вимог статі 6 Закону Про ОСББ ;

- відповідно до статті 6 Закону Про ОСББ установчі збори приймають рішення про створення об'єднання і затверджують його статут, водночас пунктами 4 та 5 Порядку денного Установчих зборів від 05.03.2016 включено питання про обрання членів Правління об'єднання та затвердження Положення про Правління, а також про обрання Ревізійної комісії об'єднання, проте ці питання відносяться не до компетенції установчих зборів, а до компетенції загальних зборів ОСББ;

- протокол установчих зборів оформлено не у відповідності до форми, затвердженої наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 28.05.2015 № 203, оскільки у протоколі відомості про голосування по кожному з питань порядку денного не містять не тільки визначену обов'язкову інформацію щодо приміщень та їх власників, але й поіменного голосування співвласників або їх представників;

- положення Статуту ОСББ не відповідають вимогам Закону України Про ОСББ та Типового статуту об'єднання співвласників багатоквартирного будинку, затвердженого наказом Державного комітету з питань житлово-комунального господарства від 27.08.2003 № 141 (у редакції наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 23.09.2015 № 238), згідно з якими кожний співвласник (його представник) під час голосування має кількість голосів, пропорційну до частки загальної площі квартири або нежитлового приміщення співвласника у загальній площі всіх квартир та нежитлових приміщень, розташованих у будинку, проте у п. 7 Статуту відповідача встановлено, що кожний співвласник (його представник) під час голосування має один голос незалежно від площі та кількості квартир або нежитлових приміщень, що перебувають у його власності. За таких обставин, порядок голосування, визначений Статутом, не відповідає порядку визначення голосів, що належать кожному співвласнику на загальних зборах, який міститься як в Законі Про ОСББ , так і в Типовому статуті;

- редакція п. 8 Статуту відповідача не містить ряд положень щодо порядку прийняття рішень загальними зборами, які визначені в Типовому статуті, а саме, положення про порядок прийняття рішень про визначення переліку та розмірів внесків і платежів співвласників, порядок управління та користування спільним майном, передачу такого майна у користування фізичним та юридичним особам, реконструкції та капітальний ремонт багатоквартирного будинку.

У червні 2017 року до суду надійшла позовна заява третьої особи з самостійними вимогами на предмет спору (Товариство з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанія Відікон-плюс ), в якій третя особа просила визнати недійсними установчі документи відповідача (рішення Установчих зборів ОСББ Харківська 5 , оформлені Протоколом № 1 від 05.03.2016, та Статут ОСББ Харківська 5 ) та ліквідувати відповідача.

Позовні вимоги обґрунтовані тими самими підставами, що й первісний позов, проте, окрім вказаних вище обґрунтувань, Товариство з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанія Відікон-плюс зазначає про те, що при створенні ОСББ, а також скликанні і проведенні установчих зборів порушено ч. 4 ст. 6 Закону Про ОСББ , якою встановлено, що повідомлення про проведення установчих зборів направляється ініціативною групою не менше ніж за 14 днів до дати проведення установчих зборів; повідомлення направляється в письмовій формі і вручається кожному співвласнику під розписку або шляхом поштового відправлення (рекомендованим листом); у повідомленні про проведення установчих зборів зазначається, з чиєї ініціативи скликаються збори, місце і час проведення, проект порядку денного. Проте Товариству з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанія Відікон-плюс як співвласнику будинку АДРЕСА_2 не було направлено і не було вручено під розписку повідомлення про проведення установчих зборів 05.03.2016 року, а тому його представник був позбавлений можливості прийняти участь в установчих зборах 05.03.2016 і, відповідно, не приймав у них участі.

Рішенням Господарського суду Сумської області від 11.12.2017, повний текст якого складений 18.12.2017, у справі № 920/438/17:

- у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю Голстрім відмовлено;

- позов Товариства з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанія Відікон-Плюс задоволено: визнано установчі документи відповідача (рішення Установчих зборів Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку Харківська 5 , оформлене протоколом № 1 від 05.03.2016 року, та Статут Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку Харківська 5 ) недійсними; ліквідовано відповідача.

Відмовляючи у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю Голстрім , суд першої інстанції виходив з того, що з матеріалів справи не вбачається порушення, невизнання або оспорювання прав позивача у правовідносинах, на захист яких подано позов, оскільки позивач був належним чином повідомлений про проведення установчих зборів ОСББ Харківська 5 , представник позивача приймав участь в установчих зборах 05.03.2016, в яких утримався від голосування (не голосував ні за , ні проти створення ОСББ та затвердження статуту ОСББ, а також з інших питань порядку денного установчих зборів), але при цьому представник позивача був обраний до складу правління (проти чого не заперечував) та приймав участь у роботі правління ОСББ Харківська 5 , був обраний 12.05.2016 (протокол № 2 від 1205.2016 року) до складу комісії від об'єднання по прийняттю будинку АДРЕСА_2 в управління об'єднання з управління КП Сумижитло Сумської міської ради та приймав участь у роботі комісії і складенні акту прийняття-передачі обєкта в управління об'єднання з управління КП Сумижитло Сумської міської ради, що підтверджується актом прийняття-передачі об'єкта в управління від 30.05.2016 року (а.с. 61-64, том 1).

Задовольняючи позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанія Відікон-Плюс , суд першої інстанції послався на те, що:

- в матеріалах справи відсутні належні докази повідомлення в письмовій формі ТОВ Телерадіокомпанія Відікон-Плюс під розписку або шляхом поштового відправлення (рекомендованим листом) про проведення установчих зборів не менше ніж за 14 днів до дати проведення установчих зборів, як того вимагає ч. 4 ст. 6 Закону Про ОСББ ;

- зокрема, у Списку власників квартир та нежитлових приміщень, оповіщених про проведення установчих зборів об'єднання співвласників багатоквартирного будинку з терміном оповіщення до 19.02.2016 (т.1, а.с. 51-53), в позиції (рядку) № 138, на який посилається відповідач, є підпис невідомої особи (прізвище, посада, документ, який би підтверджував повноваження цієї особи, не зазначені). Не зазначено, коли вчинено той підпис (до 19.02.2016 чи після). Поряд з цим, у тій же позиції (у тому ж рядку) № 138 у графі примітка зазначено, що повідомлення надіслано відповідним листом . При цьому не зазначено, коли саме надіслано повідомлення та яким саме відповідним листом , в той час як відповідно до вимог ч. 4 ст. 6 Закону Про ОСББ повідомлення про проведення установчих зборів направляється не менш ніж за 14 днів до дати проведення установчих зборів рекомендованим листом. Крім того, частина четверта статті 6 Закону Про ОСББ містить вимоги щодо змісту такого повідомлення;

- відповідач не подав суду належних та допустимих доказів а ні своєчасного вручення повідомлення про проведення установчих зборів відповідного змісту повноважному представнику ТОВ ТРК Відікон-плюс , а ні належних та допустимих доказів направлення (надіслання) ТОВ ТРК Відікон-плюс рекомендованим листом повідомлення про проведення установчих зборів, в той час як ч. 4 ст. 6 Закону Про ОСББ містить імперативну норму про те, що повідомлення про скликання і проведення установчих зборів направляється в письмовій формі і вручається кожному співвласнику під розписку або шляхом поштового відправлення (рекомендованим листом) та не передбачає можливості повідомлення про збори лише тієї кількості власників, якої буде достатньою для кворуму на зборах і прийняття рішень, а неповідомлення про проведення зборів для вирішення питання про створення ОСББ є порушенням прав власників квартир та/або нежитлових приміщень будинку на участь в управлінні власним майном;

- протокол № 1 від 05.03.2016 не містить обов'язкової інформації про документ, що підтверджує право власності на квартиру або нежитлове приміщення; про загальну площу квартир або нежитлового приміщення; про документ, що надає повноваження на голосування від імені співвласника (для представника), про результат голосування; вказане не дає можливості визначити частки у загальній площі будинку кожного співвласника під час підрахунку результатів голосування, а тому протокол не містить достовірної картини голосування;

- судом встановлено відсутність у додатку № 1 до Протоколу № 1 Установчих зборів ОСББ Харківська 5 від 05.03.2016 року (т.1, а.с. 54-55) Список власників (їх уповноважених осіб) квартир та нежитлових приміщень, присутніх на установчих зборах ОСББ підписів 3 осіб із 61, які начебто були присутні на установчих зборах, а саме: відсутні підписи ОСОБА_8 (власниці квартири № 8), ОСОБА_9 (співвласниці квартири № 9), ОСОБА_10 (співвласника квартири № 28), а відтак, присутніми на Установчих зборах ОСББ Харківська 5 05.03.2016 року були 58 власників (уповноважених осіб), а не 61, як зазначено у Протоколі № 1 Установчих зборів ОСББ Харківська 5 від 05.03.2016;

- як вбачається з листів поіменного голосування ( Підсумки голосування власників/співвласників житлових та нежитлових приміщень ОСББ Харківська 5 на установчих зборах від 05.03.2016 ) проголосувало проти - 2 співвласника квартир, загальна площа яких становить 72,05 кв.м. або 0,89% від загальної площі будинку, не голосували (а відтак, не голосували за ) представник ПВМП Агро-1 (994,4 кв.м. 12,24%) та представник ТОВ Голстрім (1218,25 кв.м. 14,99%), а тому фактично на установчих зборах за створення ОСББ Харківська 5 та за затвердження Статуту ОСББ Харківська 5 проголосували співвласники квартир, загальна площа яких становить 1492,38 кв.м. (1563,99 кв.м. 72,05 кв.м.), що складає 18,37% від загальної площі будинку, а не як вказано у Протоколі № 1 Установчих зборів ОСББ Харківська 5 від 05.03.2016 року за (начебто) 52 співвласника, загальна площа квартир та/або нежитлових приміщень яких становить (начебто) 2565,47 кв.м., що складає (начебто) 31,57% від загальної площі будинку;

- відповідно до Протоколу № 1 Установчих зборів ОСББ Харківська 5 від 05.03.2016 року під час проведення письмового опитування за проголосували 44 співвласники, загальна площа квартир та/або нежитлових приміщень яких становить 1985,68 кв.м., що складає 24,44 % від загальної площі будинку;

- отже, в результаті проведення Установчих зборів ОСББ Харківська 5 05.03.2016 та письмового опитування з 06.03.2016 по 20.03.2016 за рішення порядку денного (у тому числі за створення ОСББ Харківська 5 та затвердження його Статуту) проголосували лише власники (співвласники) житлових та нежитлових приміщень будинку загальною площею 3478,06 кв.м. (1492,38 кв.м.+1985,68 кв.м.), що складає 42,82% (18,37%+24,44%) від загальної площі будинку, а відтак, слід вважати, що жодного рішення на Установчих зборах ОСББ Харківська 5 не було прийнято.

Не погоджуючись з рішенням, 16.01.2018 Публічне акціонерне товариство Акціонерний банк Укргазбанк в особі Сумської обласної дирекції звернулось до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Сумської області від 11.12.2017 в частині задоволення позову ТОВ ТРК Відікон-плюс та прийняти нове рішення, яким відмовити ТОВ ТРК Відікон-плюс у задоволенні позову.

У апеляційній скарзі апелянт зазначив про те, що рішення є неправомірним, винесеним внаслідок невірного з'ясування всіх обставин справи та підлягає скасуванню в частині задоволення позову третьої особи, оскільки останнім не доведено, що ОСОБА_11. (особа, яка отримала повідомлення про проведення загальних зборів) не є працівником третьої особи, а сам факт відсутності в оспорюваному протоколі інформації про документ, що підтверджує право власності на квартиру або нежитлове приміщення, їх площ, не може однозначно свідчити про невірний результат голосування.

Крім того, відповідач звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Сумської області від 11.12.2017 у справі № 920/438/17 в частині задоволення позову ТОВ ТРК Відікон-плюс та прийняти нове рішення, яким повністю відмовити ТОВ ТРК Відікон-плюс у задоволенні позову.

У апеляційній скарзі відповідач зазначив про те, що рішення в оспорюваній частині прийняте судом першої інстанції при неповному з'ясуванні обставин, що мають значення для справи, та з порушенням норм матеріального і процесуального права.

У обґрунтування вказаної позиції відповідач послався на те, що:

- у Списку власників квартир та нежитлових приміщень, сповіщених про проведення установчих зборів об'єднання співвласників багатоквартирного будинку з терміном оповіщення до 19.02.2016 року (т. 1, а.с. 51-53), в позиції № 138 у графі розписка про одержання повідомлення мається підпис уповноваженої особи ТОВ ТРК Відікон-плюс , який належить громадянину ОСОБА_12 та якій, за твердженням керівника ТОВ ТРК Відікон-плюс , є заступником директора з господарських питань ТОВ ТРК Відікон-плюс та неодноразово брав участь в загальних зборах відповідача, повноваження якого перевірялись при повідомленні про проведення установчих та загальних зборів;

- враховуючи належне повідомлення ТОВ ТРК Відікон-плюс про спірні загальні збори, його права порушені не були;

- голос ТОВ ТРК Відікон-плюс ніяким чином не вплинув на результати голосування та не був вирішальним при створенні ОСББ;

- з системного аналізу норм Закону України Про ОСББ та Закону України Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку можна дійти висновку про те, що порядок створення об'єднання, порядок скликання і проведення установчих зборів об'єднання врегульовано спеціальною нормою - ст. 6 Закону України Про ОСББ , яка не містить окремих вимог щодо форми і протоколу установчих зборів;

- за приписами ч. 9 ст. 6 Закону України Про ОСББ , рішення вважається прийнятим, якщо за нього проголосувало більше половини загальної кількості усіх співвласників. З протоколу установчих зборів від 05.03.2016 № 1 та додатків до нього (листів поіменного голосування та листів письмового опитування) вбачається, що за створення відповідача проголосувало більше половини загальної кількості усіх співвласників будинку (96 співвласників за створення об'єднання із загальної кількості 141 співвласників будинку), тому у відповідності до ч. 9 ст. 6 Закону Про ОСББ рішення про створення ОСББ Харківська 5 є правомочним;

- якщо обрахувати кількість голосів за створення ОСББ пропорційно площі приміщень співвласників, то рішення про створення об'єднання також вважається прийнятим, оскільки суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні здійснив підрахунок, що під час проведення установчих зборів 05.03.2016 та під час письмового опитування з 06.03.2016 по 20.03.2017 за створення об'єднання сумарно проголосували співвласники квартир та нежитлових приміщень, яким належить 42,82% площі від загальної площі будинку, зазначивши при цьому, що представник ТОВ Голстрім , якому належить 14,99% площ у будинку, не голосував на установчих зборах ні за , ні проти створення об'єднання, проте представник ТОВ Голстрім був присутній на установчих зборах, був обраний до складу правління об'єднання, приймав активну участь в роботі правління, як член правління приймав участь у складі комісії, яка приймала будинок в управління ОСББ Харківська 5 та здійснював інші повноваження як член правління ОСББ Харківська 5 , що свідчить про те, що вказана особа підтримала створення ОСББ, а відсутність підпису його представника є технічною помилкою;

- навіть якщо взяти за основу здійснений судом першої інстанції підрахунок голосів пропорційно площі приміщень, на установчих зборах за створення об'єднання сумарно проголосували співвласники квартир та нежитлових приміщень, яким належить 42,82% площі від загальної площі будинку, та додати 14,99% відсотків площі, що належить ТОВ Голстрім , то виходить, що за створення об'єднання проголосували співвласники, яким належить 57,81% площ квартир і нежитлових приміщень в будинку, тобто більшість.

Також відповідачем подано уточнену апеляційну скаргу (а.с. 159-160 т. 4), в якій він, з посиланням на те, що ТОВ Голстрім судовий збір при зверненні до суду з позовом було сплачено у меншому, за визначний законодавством розмір, просив скасувати рішення суду першої інстанції ні підставі ст. 227 ГПК України та Закону України Про судовий збір та повернути справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

До суду апеляційної інстанції надійшли заяви свідка ОСОБА_13, ОСОБА_14 та ОСОБА_15 (а.с. 152, 153, 156 т. 4), в яких вказані особи, які були присутніми на спірних загальних зборах, свідчать про те, що на вказаних загальних зборах приймав участь співвласник квартири НОМЕР_1 ОСОБА_16, який одночасно представляв на загальних зборах інтереси ТОВ Голстрім та приймав активну участь в установчих зборах та позитивно голосував за кожне питання порядку денного.

За результатами розгляду вказаних апеляційних скарг, постановою Харківського апеляційного господарського суду від 16.04.2018 у справі № 920/438/17 апеляційні скарги Публічного акціонерного товариства акціонерний банк Укргазбанк в особі Сумської обласної дирекції та Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку Харківська 5 задоволені, рішення Господарського суду Сумської області від 11.12.2017 скасовано в частині задоволення позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанія Відікон Плюс та ухвалено в цій частині нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовлено, в іншій частині рішення залишено без змін.

Приймаючи вказану постанову, суд апеляційної інстанції виходив з того, що:

- в суді апеляційної інстанції ТОВ ТРК Відікон-плюс не заперечувало факт того, що у списку власників квартир в позиції № 138 міститься підпис ОСОБА_12, а також не заперечувало факту підтвердження в судовому засіданні місцевого господарського суду 07.07.2017 директором ТОВ ТРК Відікон-Плюс того факту, що ОСОБА_12 розписався у вказаному списку про повідомлення щодо проведення установчих зборів;

- з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_12 неодноразово брав участь в загальних зборах ОСББ Харківська 5 , неодноразово підписував відповідні документи від імені ТОВ ТРК Відікон-плюс , копії яких знаходяться у справі (т.1 а. с. 193, 204, 206, 207, т. 2, а.с. 117);

- за даними Головного управління ДФС України в Сумській області (копія листа від 07.02.2018 № 18-28-08-01-25), ОСОБА_12 працював у ТОВ ТРК Відікон-плюс в першому та другому кварталі 2016 року (тобто в період з 01.01.2016 по 30.06.2016), в той час як в матеріалах справи відсутні будь-які докази того, що ініціативна група по створенню ОСББ знала чи за всіма обставинами не могла не знати про обмеження повноважень заступника директора з господарських питань ТОВ ТРК Відікон-плюс ОСОБА_12 на отримання повідомлення про проведення установчих зборів по створенню об'єднання співвласників багатоквартирного будинку;

- за викладених обставин, матеріали справи свідчать про те, що будучи належним чином повідомленим про проведення установчих зборів, ТОВ ТРК Відікон-плюс не скористалось своїм правом на участь у цих зборах, але взяло участь у письмовому опитуванні, яке відбулось в період з 06.03.2016 по 20.03.2016 згідно частин 10, 11 ст. 6 Закону Про ОСББ , та висловило свою позицію щодо створення об'єднання, що підтверджується відповідним листом письмового опитування (т. 2, а.с. 63);

- ст.ст. 3, 15, 16 ЦК України, ст. 1 ГПК України в редакції, яка діяла станом на дату винесення оспорюваного рішення, розглядаючи спір, господарський суд повинен встановити об'єктивну наявність порушення чи оспорювання цивільного права позивача та відповідність обраного ним способу захисту порушеного права способам, визначеним законодавством, а за наслідками прийняття рішення про задоволення позову повинно відбуватися реальне поновлення чи захист порушених прав позивача, проте з позову третьої особи та з оскаржуваного рішення суду першої інстанції не вбачається, яким чином існування ОСББ Харківська 5 порушує права ТОВ ТРК Відікон-плюс , та яким чином при визнанні недійсними установчих документів та ліквідації ОСББ Харківська 5 відбудеться реальне поновлення та захист прав ТОВ ТРК Відікон-плюс ;

- щодо тверджень ТОВ ТРК Відікон-плюс та господарського суду першої інстанції про те, що форма протоколу установчих зборів від 05.03.2016 № 1 не відповідає вимогам ст. 10 Закону України Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку , наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 25.08.2015 № 203 Про затвердження форми протоколу зборів співвласників багатоквартирного будинку та листу цього Міністерства від 21.08.2015 № 7/9-10109, колегія суддів зазначила, що з системного аналізу вказаних законів можна дійти висновку, що порядок створення об'єднання, порядок скликання і проведення установчих зборів об'єднання врегульовано спеціальною нормою (стаття 6) спеціального Закону (Закону Про ОСББ ), яка не містить окремих вимог щодо форми протоколу установчих зборів;

- щодо доводів місцевого господарського суду та ТОВ ТРК Відікон-плюс про недостатню кількість голосів для створення об'єднання, колегія суддів зазначила про те, що з протоколу установчих зборів від 05.03.2016 № 1 та додатків до нього (листів поіменного голосування та листів письмового опитування) вбачається, що за створення ОСББ Харківська 5 проголосувало більше половини загальної кількості усіх співвласників будинку (96 співвласників за створення об'єднання із загальної кількості 141 співвласників будинку), тому у відповідності до ч. 9 ст. 6 Закону Про ОСББ , згідно з якою рішення вважається прийнятим, якщо за нього проголосувало більше половини загальної кількості усіх співвласників, рішення про створення ОСББ Харківська 5 є правомочним;

- суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні здійснив підрахунок, що під час проведення установчих зборів 05.03.2016 та під час письмового опитування з 06.03.2016 по. 20.03.2017 за створення об'єднання сумарно проголосували співвласники квартир та нежитлових приміщень, яким належить 42,82% площі від загальної площі будинку, зазначивши про те, що представник ТОВ Голстрім , якому належить 14,99% площ у будинку, не голосував на установчих зборах ні за , ні проти створення об'єднання;

- разом з тим, місцевий господарський суд зазначив про те, що представник ТОВ Голстрім був присутній на установчих зборах, був обраний до складу правління об'єднання, приймав активну участь в роботі правління, як член правління приймав участь у складі комісії, яка приймала будинок в управління ОСББ Харківська 5 та здійснював інші повноваження як член правління ОСББ Харківська 5 ;

- навіть якщо взяти за основу здійснений судом першої інстанції підрахунок голосів пропорційно площі приміщень, на установчих зборах за створення об'єднання сумарно проголосували співвласники квартир та нежитлових приміщень, яким належить 42.82% площі від загальної площі будинку та додати 14,99% відсотків площі, що належить ТОВ Голстрім , то виходить, що за створення об'єднання проголосували співвласники, яким належить 57,81% площ квартир і нежитлових приміщень в будинку, тобто більшість;

- обставини того, що ОСОБА_17, співвласник квартири НОМЕР_1, який одночасно представляв на установчих зборах ТОВ Голстрім , приймав у названих зборах активну участь, позитивно голосував кожне питання порядку денного, запропонував свою кандидатуру в правління та був обраний до правління ОСББ, підтверджуються заявами свідків ОСОБА_18, ОСОБА_14, ОСОБА_15 - особами, які були присутніми на установчих зборах ОСББ 05.03.2016;

- щодо доводів ТОВ ТРК Відікон-Плюс про те, що установчі збори ОСББ відповідно до вимог Закону України Про ОСББ повинні були спочатку затвердити Типовий статут, положення якого, зокрема, повинні відповідати частини 12 статті 10 названого Закону, згідно з якою кожний співвласник (його представник) під час голосування має кількість голосів, пропорційну до частки загальної площі квартири або нежитлового приміщення співвласника у загальній площі всіх квартир та нежитлових приміщень, а вже в подальшому скористатись правом, встановленим частиною 13 названої статті Закону щодо внесення змін до статуту та впровадження іншого порядку визначення кількості голосів, що належать кожному співвласнику на загальних зборах, колегія суддів зазначає, що установчі збори є зборами співвласників, на яких приймається рішення про створення ОСББ, при цьому такі збори мають право форма якого не обмежена Типовою в частині порядку визначення кількості голосів, що належать кожному співвласнику, оскільки таке право надано загальним зборам частиною 13 названої статті Закону Про ОСББ .

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 21.11.2018 у справі № 920/438/17 касаційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанія Відікон Плюс та Товариства з обмеженою відповідальністю Голстрім на постанову Харківського апеляційного господарського суду від 16.04.2018 у справі № 920/438/17 задоволено частково, постанову Харківського апеляційного господарського суду від 16.04.2018 у справі № 920/438/17 скасовано, справу № 920/438/17 направлено на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду.

Приймаючи вказану постанову, суд касаційної інстанції зазначив про те, що:

- суд апеляційної інстанції встановив, що ТОВ Голстрім був присутній на установчих зборах, був обраний до складу правління об'єднання, приймав активну участь в роботі правління, як член правління приймав участь у складі комісії, яка приймала будинок в управління ОСББ Харківська 5 та здійснював інші повноваження як член правління ОСББ Харківська 5 ;

- наведене було встановлено судом апеляційної інстанції на підставі заяв свідків ОСОБА_18, ОСОБА_14, ОСОБА_15 - осіб, які були присутніми на установчих зборах ОСББ 05.03.2016;

- разом з тим, в оскаржуваній постанові суд апеляційної інстанції не зазначив причин прийняття заяв свідків ОСОБА_18, ОСОБА_14, ОСОБА_15 в якості доказів, що є свідченням порушення судом апеляційної інстанції приписів ч. 3 ст. 269 ГПК України;

- прийняття судом апеляційної інстанції доказів, які не були подані до суду першої інстанції, без доказів неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від учасника справи, який подає такі докази, є свідченням того, що суд апеляційної інстанції не дотримується однієї з засад судочинства у господарських судах, а саме - змагальності сторін.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями та витягом з протоколу передачі судової справи раніше визначеному головуючому судді (судді-доповідачу) від 16.01.2019 справа № 920/438/17 передана на розгляд колегії суддів у складі: Калатай Н.Ф. (головуючий), судді Зубець Л.П., Мартюк А.І.

Ухвалою від 21.01.2019 колегією суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Калатай Н.Ф., судді Зубець Л.П., Мартюк А.І.:

- відкрито апеляційне провадження за апеляційними скаргами Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк Укргазбанк в особі Сумської обласної дирекції та Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку Харківська 5 на рішення Господарського суду Сумської області від 11.12.2017 у справі № 920/438/17;

- засідання суду призначено на 13.02.2019 о 12-40;

- встановлено строк для пояснень, клопотань, заперечень - до 04.02.2019;

- учасникам процесу роз'яснено, що відповідно до приписів ст. 118 ГПК України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку (ч. 1); заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом (ч. 2).

У судовому засіданні оголошувалась перерва, на задоволення клопотання Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку Харківська 5 судові засідання відбувались в режимі відеоконференції.

04.02.2019 від відповідача надійшла заява з процесуальних питань, в якій відповідач просить:

- визнати факт розгляду даної справи в Господарському суду Сумської області з 22.05.2017 по 11.12.2017 за правилами ГПК України в редакції від 06.11.1991 загальновідомими;

- визнати факт необхідності розгляду справи в суді апеляційної інстанції за правилами ГПК України в новій редакції від 15.12.2017 загальновідомими;

- застосувати заяви свідків ОСОБА_18, ОСОБА_14, ОСОБА_15, поданих 20.02.2018 та 21.02.2018 до Харківського апеляційного господарського суду, в якості доказу не підтвердження факту голосування 05.03.2016 представника ТОВ Голстрім та власника АДРЕСА_1 у спірному будинку ОСОБА_16 на спірних загальних зборах;

- зазначити в рішенні (постанові) причиною застосування в якості доказів заяв свідків ОСОБА_18, ОСОБА_14, ОСОБА_15 статті 73, 87, 88 ГПК України в новій редакції від 15.12.2017;

- зазначити в рішенні (постанові) причиною неможливості застосування в якості доказів заяв свідків ОСОБА_18, ОСОБА_14, ОСОБА_15 - розгляд справи Господарським судом Сумської області з 22.05.2017 по 11.12.2017 за правилами ГПК України в редакції від 06.11.1991.

07.02.2019 до суду від ТОВ ТРК Відікон-Плюс надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому вказана особа просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк Укргазбанк в особі Сумської обласної дирекції - без задоволення.

07.02.2019 до суду від ТОВ ТРК Відікон-Плюс надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому вказана особа просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку Харківська 5 - без задоволення.

11.02.2019 до суду від Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку Харківська 5 надійшла заява з процесуальних питань, в якій відповідач просить під час прийняття рішення застосувати письмові тези промов голови правлення ОСББ Харківська 5 .

18.03.2019 до суду від відповідача надійшла заява з процесуальних питань, в якій відповідач зазначає про те, що:

- з наданими відповідачем заявами свідків ОСОБА_18, ОСОБА_14, ОСОБА_15 знайомі учасники справи ТОВ Голстрім та ТОВ ТРК Відікон-плюс , а на підтвердження того, що і інші учасники справи ознайомлені з цими документами, відповідач надає копії поштових відправлень відповідно до 5 адресатів;

- у зв'язку з тим, що у правління відповідача за Статутом закінчились повноваження, загальними зборами відповідача від 17.02.2019 перебрано склад правління, а правління на своєму засіданні 05.03.2019 обрало головою на наступні три роки Якимець Н.І., на підтвердження повноважень якої до заяви додано копії відповідних протоколів.

03.04.2019 до суду від відповідача надійшла заява з процесуальних питань, в якій відповідач, з посланням на те, що як йому стало відомо, керівник позивача ТОВ Голстрім в іншій справі № 591/7770/18 у Зарічному районному суді м. Суми щодо стягнення з нього заборгованості по внескам на утримання будинку та прибудинкової території на користь відповідача, надав суду неправильну інформацію, а саме заявив, що у справі № 920/438/17 вже винесено рішення про ліквідацію відповідача і що нібито іншого рішення, яким дане рішення змінено чи скасовано не існує, що, на думку відповідача, свідчить про те, що вказана особа:

- свідомо ввела суд в оману щодо ліквідації відповідача, щоб не сплачувати борг за утримання будинку;

- з невідомих причин має впевненість, що суд апеляційної інстанції прийме рішення на його користь та ліквідує відповідача.

У вказаній заяві відповідач просить долучити до матеріалів справи текст дебатів - промови голови правлення відповідача, який буде озвучено під час слухань 10.04.2019 та врахувати при прийнятті остаточного рішення у справі № 920/438/17 введення керівником позивача ТОВ Голстрім ОСОБА_16 суд в оману з наведених вище питань, що є грубим та свідомим порушенням норм чинного законодавства.

Щодо заяв відповідача з процесуальних питань колегія суддів зазначає таке.

Заява з процесуальних питань, яка надійшла до суду 04.02.2019, за своєю правовою природою є обґрунтуванням неможливості подати додаткові докази, а саме, заяви свідків ОСОБА_18, ОСОБА_14, ОСОБА_15 до суду першої інстанції.

Враховуючи, що відповідач додав ці документальні докази під час розгляду апеляційної скарги, на дату прийняття оспореного рішення таких доказів суд першої інстанції в своєму розпорядження не мав.

Згідно з ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього (ч. 3 ст. 269 ГПК України).

Частинами 3, 4 п. 9 постанови Пленуму Вищого господарського суду України Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України від 17.05.2011 № 7 встановлено, що у вирішенні питань щодо прийняття додаткових доказів суд апеляційної інстанції повинен повно і всебічно з'ясовувати причини їх неподання з урахуванням конкретних обставин справи і об'єктивно оцінити поважність цих причин. У разі прийняття додаткових доказів у постанові апеляційної інстанції мають зазначатися підстави такого прийняття. До згаданих підстав належить, зокрема, необґрунтоване відхилення судом першої інстанції клопотань сторін про витребування господарським судом доказів у порядку статті 38 ГПК. У такому разі суд апеляційної інстанції за відповідним клопотанням сторони самостійно витребує необхідні додаткові докази.

Відповідач в обґрунтування неможливості подати вказані докази до суду першої інстанції фактично посилається на те, що ГПК України в редакції, яка діяла до 15.12.2017, не визначала такого засобу доказування, як показання свідків, а відтак, відповідні заяви свідків відповідачем суду надані бути не могли.

Щодо вказаних посилань колегія суддів зазначає таке.

Стаття 4-2 ГПК України в редакції, яка діяла до 15.12.2017 та ст. 7 ГПК України в редакції, яка діє з 15.12.2017 визначає принцип рівності всіх перед законом і судом

Статтею 4-3 ГПК України в редакції, яка діяла до 15.12.2017, встановлено, що

- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності;

- сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обгрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами;

- господарський суд створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

Стаття 13 ГПК України в редакції, яка діє з 15.12.2017, встановлює, що:

- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін;

- учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом;

- кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

- суд, зберігаючи об'єктивність і неупередженість: 1) керує ходом судового процесу; 2) сприяє врегулюванню спору шляхом досягнення угоди між сторонами; 3) роз'яснює у разі необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов'язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій; 4) сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом; 5) запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їхніх обов'язків.

Отже, за положеннями ГПК України кожна сторона має рівні права, а суд має сприяти учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених ГПК України.

Враховуючи, що судовий розгляд справи № 920/438/17 в суді першої інстанції відбувався за правилами ГПК України в редакції, яка діяла до 15.12.2017, яка дійсно не визначала такого засобу доказування, як показання свідків, колегія суддів вважає, що відповідні заяви свідків відповідачем суду першої інстанції не були подані з причин, що об'єктивно не залежали від апелянта.

Водночас колегія суддів зазначає про таке.

За приписами ч. 9 ст. 80 ГПК України копії доказів (крім речових доказів), що подаються до суду, заздалегідь надсилаються або надаються особою, яка їх подає, іншим учасникам справи. Суд не бере до уваги відповідні докази у разі відсутності підтвердження надсилання (надання) їх копій іншим учасникам справи, крім випадку, якщо такі докази є у відповідного учасника справи або обсяг доказів є надмірним, або вони подані до суду в електронній формі, або є публічно доступними.

На підтвердження доказів направлення вказаних заяв свідків учасникам судового процесу відповідачем до суду апеляційної інстанції подані накладні №№ 4000009950707, 400000950723, 400000950715, 400000950740, 400000950766 від 16.03.2018 та відповідні фіскальні чеки.

Вказані документи свідчать про направлення кореспонденції на адреси ТОВ Голстрім , ТОВ ТРК Відікон Плюс , ПВКМП Агро-1 , ТОВ Ресурс ЛТД-1 та Сумській міській раді, проте докази направлення кореспонденції на адресу Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк Укргазбанк в особі Сумської обласної дирекції відповідачем суду надані не були.

Слід зазначити і про те, що зі змісту наданих відповідачем накладних №№ 4000009950707, 400000950723, 400000950715, 400000950740, 400000950766 від 16.03.2018 та фіскальних чеків неможливо дійти висновку про те, яка саме кореспонденція була направлена.

За таких обставин, враховуючи відсутність доказів направлення відповідачем вказаних доказів всім учасникам судового процесу, відповідно до приписів ч. 9 ст. 80 ГПК України заяви свідків ОСОБА_18, ОСОБА_14, ОСОБА_15 колегія суддів до уваги не приймає.

При цьому слід зазначити про те, що заява свідка ОСОБА_15 була направлена до суду нею особисто (а.с. 157-158 т. 4), проте вказана особа не є учасником справи та відповідно до приписів ч. 1 ст. 80 ГПК України не наділена правом подавати докази до суду.

Крім того, колегія суддів зазначає про те, що всі додані учасниками судового процесу до матеріалів справи під час апеляційного перегляду додаткові докази колегією суддів при апеляційному перегляді до уваги не беруться, оскільки:

1. щодо тих доказів, які існували станом на дату винесення оспорюваного рішення, - учасниками судового процесу не надано доказів неможливості надати їх суду першої інстанції, в той час як:

- принцип законності визначається тим, що суд у своїй діяльності при вирішенні справ повинен додержуватись норм процесуального права;

- відповідно до ст. 124, п.п. 2, 3, 4 ч. 2 ст. 129 Конституції України, ст. 4-2, 4-3 Господарського процесуального кодексу України основними засадами судочинства є рівність всіх учасників судового процесу перед законом та судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості;

- прийняття судом апеляційної інстанції додаткових документів на стадії апеляційного провадження за відсутності визначених ст. 269 ГПК України підстав для їх прийняття, тобто без наявності належних доказів неможливості їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від заявника, фактично порушує принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, оскільки у такому випадку суд створює одному з учасників судового процесу більш сприятливі, аніж відповідачу умови в розгляді конкретної справи.

2. щодо тих доказів, які не існували станом на дату винесення оспорюваного рішення, - за приписами ГПК Україна надання учасником судового процесу нових доказів у справі, які станом на дату винесення судового рішення не існували, не віднесено до підстав для скасування такого судового рішення.

У заяві з процесуальних питань, яка надійшла до суду 11.02.2019, відповідач просить під час прийняття рішення застосувати письмові тези голови правління відповідача, які додані до вказаної заяви.

Водночас у вказаних тезах відповідач, серед іншого, наводить додаткові підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч. 1 ст. 269 ГПК України).

За приписами ч. 1 ст. 266 ГПК України особа, яка подала апеляційну скаргу, має право доповнити чи змінити її протягом строку на апеляційне оскарження.

У ч. 1 ст. 256 ГПК України (Строк на апеляційне оскарження) встановлено, що апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів, а на ухвалу суду - протягом десяти днів з дня його (її) проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Отже, апелянт має право доповнити апеляційну скаргу протягом строку на апеляційне оскарження, тобто у спірному випадку протягом двадцяти днів з дня підписання повного тексту рішення (18.12.2017) - до 07.01.2018.

Згідно з ч. 1 ст. 113 ГПК України строки, в межах яких вчиняються процесуальні дії, встановлюються законом, а якщо такі строки законом не визначені, - встановлюються судом.

Суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення (ч. 1 ст. 119 ГПК України).

Відповідачем відповідачу заяву про поновлення пропущеного процесуального строку на подання доповнень до апеляційної скарги суду надано не було.

За приписами ст. 118 ГПК України:

- право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку (ч. 1);

- заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом (ч. 2).

За таких обставин, як наведені відповідачем у вищевказаних тезах додаткові підстави для скасування рішення суду першої інстанції, так і всі додаткові підстави для скасування рішення суду першої інстанції, які викладені в поясненнях відповідача, які подавались до Харківського апеляційного господарського суду після закінчення строку на апеляційне оскарження, колегією суддів не розглядаються.

Заяви відповідача з процесуальних питань, які надійшли до суду 18.03.2019 та 03.04.2019, взято колегією суддів до уваги.

Станом на 10.04.2019 до Північного апеляційного господарського суду інших відзивів на апеляційну скаргу та жодних клопотань від учасників справи не надходило.

Сумська міська рада представників в жодне судове засідання не направила, про причини неявки суду не повідомила.

Враховуючи належне повідомлення всіх учасників про час і місце судового розгляду апеляційної скарги, а також те, що явка представників учасників в судове засідання не визнана обов'язковою, колегія суддів дійшла висновку про розгляд апеляційної скарги у відсутність представників Сумської міської ради за наявними матеріалами апеляційного провадження.

Під час розгляду справи ПАТ Акціонерний банк Укргазбанк та відповідач апеляційній скарги підтримали у повному обсязі та просили їх задовольнити, представники позивача, ТОВ Телерадіокомпанія Відікон Плюс , ПВКМП Агро-1 та ТОВ Ресурс ЛТД-1 проти задоволення апеляційних скарг заперечили, просили залишити їх без задоволення, а оспорюване рішення суду першої інстанції - без змін.

Дослідивши матеріали апеляційної скарги, матеріали справи, заслухавши пояснення учасників судового процесу з урахуванням правил ст. ст. 269, 270 Господарського процесуального кодексу України, згідно з якими суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права, колегія суддів встановила таке.

05.03.2016 на подвір'ї будинку АДРЕСА_2 відбулися установчі збори власників квартир та нежитлових приміщень цього будинку, рішення яких оформлено протоколом № 1 Установчих зборів Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку Харківська 5 від 05.03.2016, (далі Протокол) (а.с. 20-23 т. 1).

На порядок денний вказаних загальних зборів були поставлені питання:

1. Організаційні питання проведення зборів;

2. Створення Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку та затвердження його назви.

3. Затвердження Статуту Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку.

4. Обрання членів правління Об'єднання. Затвердження Положення про Правління.

5. Обрання Ревізійної комісії Об'єднання.

6. Надання повноважень представнику Установчих зборів щодо державної реєстрації Об'єднання.

За результатами проведення Установчих зборів, зокрема, були прийняті рішення про створення Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку Харківська 5 (далі Об'єднання) та про затвердження Статуту Об'єднання.

08.04.2016 на підставі Протоколу проведено державну реєстрацію Об'єднання за № 1 632 102 0000 013680, а також зареєстровано Статут Об'єднання.

Звертаючись до суду з позовами, як ТОВ Голстрім , так і ТОВ ТРК Відікон Плюс як власники нежитлових приміщень у будинку АДРЕСА_2 просять визнати недійсними установчі документи Об'єднання (рішення Установчих зборів ОСББ Харківська 5 , оформлені Протоколом № 1 від 05.03.2016, та Статут ОСББ Харківська 5 ) та ліквідувати Об'єднання.

Рішенням Господарського суду Сумської області від 11.12.2017, повний текст якого складений 18.12.2017, у справі № 920/438/17 у задоволенні позову ТОВ Голстрім відмовлено, позов ТОВ ТРК Відікон Плюс задоволено.

За приписами ч. 1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів зазначає, що як вбачається із тексту апеляційних скарг у цій справі, рішення суду першої інстанції апелянтами оскаржується лише в частині задоволення позову ТОВ ТРК Відікон Плюс , а відтак, враховуючи, що рішення в частині відмови у задоволенні позовних вимог ТОВ Голстрім не оскаржується, згідно з ч. 1 ст. 269 ГПК України в цій частині рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку не переглядається.

У обґрунтування проданої позовної заяви ТОВ ТРК Відікон Плюс посилається на те, що:

- при створенні Об'єднання, а також скликанні і проведенні установчих зборів порушено ч. 4 ст. 6 Закону Про ОСББ , якою встановлено, що повідомлення про проведення установчих зборів направляється ініціативною групою не менше ніж за 14 днів до дати проведення установчих зборів; повідомлення направляється в письмовій формі і вручається кожному співвласнику під розписку або шляхом поштового відправлення (рекомендованим листом); у повідомленні про проведення установчих зборів зазначається, з чиєї ініціативи скликаються збори, місце і час проведення, проект порядку денного, проте йому, як співвласнику будинку АДРЕСА_2, не було направлено і не було вручено під розписку повідомлення про проведення установчих зборів 05.03.2016, а тому його представник був позбавлений можливості прийняти участь в установчих зборах 05.03.2016 і, відповідно, не приймав у них участі;

- лист письмового опитування співвласників № 43, який є додатком до Протоколу, не містить дати проведення такого опитування, а відтак, ТОВ ТРК Відікон Плюс має обґрунтовані сумніви, що дане письмове опитування було здійснено в термін, передбачений законом;

- ініціативною групою список оповіщення власників приміщень про проведення спірних зборів складено довільно - без зазначення конкретної дати оповіщення, а також без підтвердження підпису особи, яка підписалась, а тому достойменно невідомо про завчасне оповіщення про проведення установих зборів у термін, передбачений законом;

- на час проведення установчих зборів в розпорядженні ініціативної групи був відсутній достовірний та повний реєстр всіх співвласників, тобто перелік співвласників приміщень з чітким посиланням на правовстановлюючі документи та загальну площу їх власності, що є порушенням встановленого законодавством порядку створення ОСББ;

- згідно з ч. 12 ст. 6 Закону Про ОСББ , під час проведення установчих зборів рішення приймається шляхом поіменного голосування, а рішення оформлюються особистим підписом кожного, хто проголосував, із зазначенням результату голосування ( за чи проти ), проте у даному випадку належного оформлення та підрахування голосів здійснено не було, що є грубим порушенням вимог статі 6 Закону Про ОСББ ;

- відповідно до статті 6 Закону Про ОСББ установчі збори приймають рішення про створення об'єднання і затверджують його статут, водночас пунктами 4 та 5 Порядку денного Установчих зборів від 05.03.2016 включено питання про обрання членів Правління об'єднання та затвердження Положення про Правління, а також про обрання Ревізійної комісії об'єднання, проте ці питання відносяться не до компетенції установчих зборів, а до компетенції загальних зборів ОСББ;

- протокол установчих зборів оформлено не у відповідності до форми, затвердженої наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 28.05.2015 № 203, оскільки у протоколі відомості про голосування по кожному з питань порядку денного не містять не тільки визначену обов'язкову інформацію щодо приміщень та їх власників, але й поіменного голосування співвласників або їх представників;

- положення Статуту ОСББ не відповідають вимогам Закону України Про ОСББ та Типового статуту об'єднання співвласників багатоквартирного будинку, затвердженого наказом Державного комітету з питань житлово-комунального господарства від 27.08.2003 № 141 (у редакції наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 23.09.2015 № 238), згідно з якими кожний співвласник (його представник) під час голосування має кількість голосів, пропорційну до частки загальної площі квартири або нежитлового приміщення співвласника у загальній площі всіх квартир та нежитлових приміщень, розташованих у будинку, проте у п. 7 Статуту відповідача встановлено, що кожний співвласник (його представник) під час голосування має один голос незалежно від площі та кількості квартир або нежитлових приміщень, що перебувають у його власності. За таких обставин, порядок голосування, визначений Статутом, не відповідає порядку визначення голосів, що належать кожному співвласнику на загальних зборах, який міститься як в Законі Про ОСББ , так і в Типовому статуті;

- Статут Об'єднання не містить положень, що визначають права ревізійної комісії.

Суд першої інстанції позовні вимоги ТОВ ТРК Відікон Плюс задовольнив у повному обсязі, що колегія суддів вважає вірним з огляду на таке.

Відповідно до ст. 1 Закону України Про ОСББ (тут і далі в редакції, яка діяла станом на дату проведення спірних загальних зборів), об'єднання співвласників багатоквартирного будинку (далі - об'єднання) - юридична особа, створена власниками квартир та/або нежитлових приміщень багатоквартирного будинку для сприяння використанню їхнього власного майна та управління, утримання і використання спільного майна; співвласники багатоквартирного будинку (далі - співвласники) - власники квартир та нежитлових приміщень у багатоквартирному будинку.

Стаття 2 Закону України Про ОСББ встановлює, що цей Закон регулює: порядок створення, реєстрації, реорганізації, діяльності і ліквідації об'єднань, асоціацій; відносини суб'єктів права власності щодо користування та розпорядження спільним майном співвласників у об'єднанні; відносини між об'єднаннями та асоціаціями; відносини між об'єднаннями, асоціаціями і органами державної влади та органами місцевого самоврядування; відносини між об'єднаннями і господарюючими суб'єктами.

Порядок створення ОСББ визначений ст. 6 Закону Про ОСББ , згідно з якою:

- об'єднання може бути створено лише власниками квартир та нежитлових приміщень у багатоквартирному будинку (багатоквартирних будинках). Установчі збори об'єднання у новозбудованих багатоквартирних будинках можуть бути проведені після державної реєстрації права власності на більше половини квартир та нежитлових приміщень у такому будинку (ч. 1);

- для створення об'єднання скликаються установчі збори (ч. 2);

- скликання установчих зборів здійснюється ініціативною групою, яка складається не менш як з трьох власників квартир або нежилих приміщень (ч. 3);

- повідомлення про проведення установчих зборів направляється ініціативною групою не менше ніж за 14 днів до дати проведення установчих зборів. Повідомлення направляється в письмовій формі і вручається кожному співвласнику під розписку або шляхом поштового відправлення (рекомендованим листом). У повідомленні про проведення установчих зборів зазначається, з чиєї ініціативи скликаються збори, місце і час проведення, проект порядку денного (ч. 4).

Отже, за встановленим у Законі України Про ОСББ порядком, про проведення установчих зборів складаються письмове повідомлення про проведення установчих зборів, в якому зазначається, з чиєї ініціативи скликаються збори, місце і час проведення та проект порядку денного; повідомлення про проведення установчих зборів направляється ініціативною групою не менше ніж за 14 днів до дати проведення установчих зборів і вручається кожному співвласнику під розписку або шляхом поштового відправлення (рекомендованим листом).

На підтвердження повідомлення ТОВ ТРК Відікон Плюс про спірні установчі збори до матеріалів справи додані копії:

- Списку власників квартир та нежитлових приміщень, сповіщених про проведення установчих зборів Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку з терміном оповіщення до 19.02.2016 (а.с. 51-53, т. 1), у позиції № 138 якого в графі Розписка в одержанні повідомлення на підтвердження одержання повідомлення ТОВ ТРК Відікон Плюс міститься підпис невідомої особи (прізвище, посада, документ, який би підтверджував повноваження цієї особи, не зазначені) без зазначення дати вчинення вказаного підпису. Поряд з цим, у тій же позиції № 138 у графі Примітка зазначено, що повідомлення надіслано відповідним листом ;

- заяви ОСОБА_20 від 19.02.2016 (становище вказаної особи зазначено як голова будкому Харківська , член ініціативної групи по створенню ОСББ) на ім'я керівника ТОВ ТРК Відікон Плюс (а.с.10 т.2), в якій ОСОБА_20 просить делегувати свого представника на установчі збори по створенню ОСББ власниками житлової частини будинку, які відбудуться 05.03.2016 о 14:00 біля під'їзду житлової частини будинку (а.с. 10 т. 2). Вказана заява містить відмітку про отримання її 19.02.2016 ОСОБА_11, посадове становище якого не зазначено.

Інших доказів повідомлення ТОВ ТРК Відікон Плюс про спірні установчі збори матеріали справи не містять.

Об'єднання у своїх письмових запереченнях на позовну заяву ТОВ ТРК Відікон-плюс (а.с. 200-202 т. 1) зазначає, що в Списку власників квартир та нежитлових приміщень, сповіщених про проведення установчих зборів об'єднання співвласників багатоквартирного будинку з терміном оповіщення до 19.02.2016 у позиції № 138 у графі Розписка про одержання повідомлення мається підпис уповноваженої особи ТОВ ТРК Відікон-плюс , а саме ОСОБА_12, заступника директора ТОВ ТРК Відікон-плюс , який неодноразово брав участь в загальних зборах Об'єднання, повноваження якого перевірялись при повідомленні про проведення установчих та загальних зборів.

Водночас зі змісту вищевказаного Списку власників квартир та нежитлових приміщень, сповіщених про проведення установчих зборів об'єднання співвласників багатоквартирного будинку з терміном оповіщення до 19.02.2016, не вбачається, що підпис у рядку № 138 є підписом саме ОСОБА_12, а також відсутня дата отримання вказаною особою відповідного повідомлення.

Також матеріали справи не містять і доказів того, що ОСОБА_12 було уповноважено ТОВ ТРК Відікон Плюс на отримання кореспонденції.

Посилання Об'єднання на те, що повноваження ОСОБА_12 при вручення відповідного повідомлення перевірялись, є лише твердженням, не підтвердженим жодним доказам, водночас прийняття вказаною особою в подальшому участі в загальних зборах Об'єднання від імені ТОВ ТРК Відікон-плюс на свідчить про наявність у вказаної особи повноважень представляти інтереси ТОВ ТРК Відікон-плюс станом на лютий 2016 року.

Доказів того, що ОСОБА_11, який отримав заяву ОСОБА_20 від 19.02.2016 на ім'я керівника ТОВ ТРК Відікон Плюс , має повноваження на отримання кореспонденції ТОВ ТРК Відікон Плюс , матеріали справи також не містять.

До того ж, у заяві ОСОБА_20 йдеться про установчі збори по створенню ОСББ власниками житлової частини будинку, що не відповідає вимогам Закону України Про ОСББ до установчих зборів.

Крім того, колегія суддів зазначає про те, що в матеріалах справи взагалі не міститься тексту відповідного письмового повідомлення про проведення установчих зборів в порядку, визначеному Законом України Про ОСББ (письмове повідомлення про проведення установчих зборів, в якому зазначається, з чиєї ініціативи скликаються збори, місце і час проведення), а також проект порядку денного спірних установчих зборів.

Отже, матеріали справи не містять належних і допустимих доказів того, що ТОВ ТРК Відікон Плюс було належним чином повідомлено про проведення установчих зборів Об'єднання 05.03.2016, що є порушенням його законних прав на участь в управлінні, утриманні і використання майна ОСББ та підставою для звернення до суду за їх захистом.

Крім того, слід зазначити про таке.

Відповідно до ст. 6 Закону України Про ОСББ , якою визначений порядок створення ОСББ та проведення установчих зборів:

- кожний співвласник (його представник) під час голосування має кількість голосів, пропорційну до частки загальної площі квартири або нежитлового приміщення співвласника у загальній площі всіх квартир та нежитлових приміщень, розташованих у багатоквартирному будинку (ч. 7);

- якщо одна особа є власником квартир (квартири) та/або нежитлових приміщень, загальна площа яких становить більш як 50 відсотків загальної площі всіх квартир та нежитлових приміщень багатоквартирного будинку, кожний співвласник на установчих зборах має один голос незалежно від кількості та площі квартир або нежитлових приміщень, що перебувають у його власності (ч. 8).

Отже, Законом України Про ОСББ встановлено, що під час підрахунку голосів на установчих зборах кожен учасник має кількість голосів, яка обраховується саме виходячи з частки загальної площі квартири або нежитлового приміщення співвласника у загальній площі всіх квартир та нежитлових приміщень , а не за принципом: 1 учасник - 1 голос.

Зі змісту Протоколу слідує, що:

- загальна кількість співвласників будинку 141 особа, загальна площа будинку 8 125,68 кв.м., у тому числі: площа квартир 3 795,38 кв.м., площа нежитлових приміщень 4330,3 кв. м.;

- відповідно до списку присутніх на установчих зборах (додаток № 1 до цього протоколу), участь у зборах 05.03.2016 особисто та/або через представників співвласників взяли 61 особа, яким належать квартири та/або нежитлові приміщення у будинку загальною площею 3 776,64 кв.м., зокрема 59 осіб, яким належать квартири загальною площею 1 563,99 кв.м., та 2 особи - власники нежитлових приміщень загальною площею 2 212,65 кв.м.;

- у письмовому опитуванні взяли участь особисто та/або через представників співвласники у кількості 46 осіб, яким належать квартири та/або нежитлові приміщення у багатоквартирному будинку загальною площею 2 626,85 кв.м., в тому числі 42 особи, яким належать квартири загальною площею квартир 1 354,9 кв.м.

З Протоколу також слідує, що щодо рішення з усіх питань порядку денного (крім п. 1 - організаційні питання) зборів проголосували наступним чином:

- під час проведення установчих зборів: за - 52 співвласники, загальна площа квартир та/або приміщень яких становить 2 565,47 кв.м., що складає 31,57% від загальної площі будинку, проти - 2 співвласника, загальна площа квартир та/або приміщень яких складає 72,05 кв.м., що складає 0,89 % від загальної площі будинку;

- під час проведення письмового опитування (додатки №№ 1-46): за - 44 співвласники, загальна площа квартир та/або приміщень яких становить 1 985,68 кв.м., що складає 24,44 % від загальної площі будинку, проти - 2 співвласники, загальна площа квартир та/або приміщень яких складає 641,17 кв.м., що складає 10,35% від загальної площі будинку;

- разом проголосувало: за - 96 співвласників, загальна площа квартир та/або приміщень яких становить 4 551,15 кв.м., що складає 56% від загальної площі будинку, проти - 4 співвласники, загальна площа квартир та/або приміщень яких складає 713,22 кв.м., що складає 8,8 % від загальної площі будинку.

Відомості, наведені в Протоколі, не відповідають дійсним обставинам.

Так, як вірно встановлено судом першої інстанції, у додатку № 1 до Протоколу (а.с.54-55 т.1) Список власників (їх уповноважених осіб) квартир та нежитлових приміщень, присутніх на установчих зборах ОСББ (а.с.75-78 т.2) відсутні підписи 3-х осіб з 61-ої особи, про присутність яких на установчих зборах стверджує Об'єднання, а саме: ОСОБА_8 (власниця квартири НОМЕР_2), ОСОБА_21, ОСОБА_22 (співвласники квартири НОМЕР_3), ОСОБА_10 (співвласник квартири НОМЕР_4), а відтак, присутніми на вказаних зборах були 58 власників (уповноважених осіб), а не 61, як зазначено в Протоколі.

При перевірці правильності підрахунку та відображення у Протоколі результатів голосування виявлено невідповідність підрахунку голосів за .

Так, відповідно до Підсумків голосування співвласників (а.с. 232-245 т. 2), на спірних Установчих зборах (підсумки голосування) фактично проголосувало:

- за з усіх питань порядку денного (крім п. 1 - організаційні питання) 50 співвласників, а не 52 особи (співвласника), як зазначено у Протоколі, оскільки співвласник квартири НОМЕР_1 та представник ТОВ Голстрім (1 218,25 кв.м. 14,99%) не голосували, тобто фактично утримались;

- проти проголосувало 2 співвласники квартир, загальна площа яких становить 72,05 кв.м. або 0,89% від загальної площі будинку;

- не голосував (а відтак, не голосував за ) представник ПВМП Агро-1 (994,4 кв.м. 12,24%).

Отже, враховуючи, що всі власники нежитлових приміщень, які приймали участь у спірних установчих зборах, не голосували за з питань порядку денного, а 2 співвласники, загальна площа квартир та/або приміщень яких складає 72,05 кв.м. з загальної площі власників квартир, які приймали участь в установчих зборах особисто та/або через представників (1 563,99 кв.м.), проголосували проти , за наслідками проведення таких зборів за могли проголосувати співвласники квартир, загальна площа яких становить 1 491,94 кв.м. (1 563,99-72,05), що становить 18,37% від загальної площі будинку.

Водночас згідно з Протоколом під час проведення письмового опитування за проголосували 44 співвласники, загальна площа квартир та/або нежитлових приміщень яких становить 1 985,68 кв.м., що складає 24,44 % від загальної площі будинку, що відповідає листкам письмового опитування, проведеного з 06.03.2016 року по 20.03.2016 (а.с.246-291 т.2).

Отже, в результаті проведення Установчих зборів 05.03.2016 та письмового опитування, проведеного з 06.03.2016 року по 20.03.2016, за рішення порядку денного (у тому числі за створення Об'єднання та затвердження його Статуту) проголосували власники (співвласники) житлових та нежитлових приміщень будинку загальною площею 3 478,06 кв.м. (1 492,38 кв.м.+1 985,68 кв.м.), що складає 42,82% (18,37%+24,44%) від загальної площі будинку, тобто менше половини загальної кількості усіх співвласників.

Відповідно до ст. 6 Закону України Про ОСББ :

- рішення вважається прийнятим, якщо за нього проголосувало більше половини загальної кількості усіх співвласників (ч. 9);

- якщо в результаті проведення установчих зборів для прийняття рішення не набрано кількості голосів за або проти , встановленої частиною дев'ятою цієї статті, проводиться письмове опитування співвласників, які не голосували на установчих зборах. Письмове опитування співвласників проводиться протягом 15 календарних днів з дати проведення установчих зборів. Якщо протягом зазначеного строку необхідну кількість голосів за не набрано, рішення вважається неприйнятим (ч. 10);

- письмове опитування під час установчих зборів об'єднання проводиться в порядку, передбаченому Законом України Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку (ч. 11);

- рішення приймається шляхом поіменного голосування. Під час підрахунку голосів враховуються і голоси, подані співвласниками під час проведення установчих зборів, і голоси, подані під час письмового опитування. Рішення оформляється особистим підписом кожного, хто проголосував, із зазначенням результату голосування ( за чи проти ) (ч. 12);

- установчі збори приймають рішення про створення об'єднання і затверджують його статут (ч. 13).

З огляду на досліджені судом обставини справи та докази на їх підтвердження, є підстави вважати, що рішення про створення Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку Харківська 5 та про затвердження Статуту Об'єднання за результатами проведення Установчих зборів прийняті не були.

Встановленими під час розгляду справи обставинами спростовуються посилання апелянтів, викладені ними в апеляційних скаргах в обґрунтування своїх заперечень проти позову ТОВ ТРК Відікон Плюс та оспореного рішення суду першої інстанції.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що відповідно до приписів Закону України Про ОСББ рішення щодо створення Об'єднання та, відповідно, затвердження його статуту прийнято не було, та правомірно задовольнив позов Товариства з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанія Відікон Плюс . Рішення суду першої інстанції в цій частині залишається без змін.

Враховуючи обставин, які викладені вище, а саме те, що рішення щодо створення Об'єднання та, відповідно, затвердження його Статуту прийнято не було, решта заявлених ТОВ ТРК Відікон Плюс підстав для задоволення позову колегією суддів не розглядаються як такі, що не мають значення для справи.

Враховуючи вищевикладене, апеляційні скарги Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк Укргазбанк в особі Сумської обласної дирекції та Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку Харківська 5 задоволенню не підлягають, рішення Господарського суду Сумської області від 11.12.2017 у справі № 920/438/17 в оскаржуваній частині відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам, матеріалам справи і залишається без змін, оскільки підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до приписів ст. 129 ГПК України судові витрати по справі за апеляційних скарг покладаються на апелянтів.

Керуючись ст. 267-270, 273, 275-277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк Укргазбанк в особі Сумської обласної дирекції на рішення Господарського суду Сумської області від 11.12.2017 у справі № 920/438/17 залишити без задоволення.

2. Апеляційну скаргу Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку Харківська 5 на рішення Господарського суду Сумської області від 11.12.2017 у справі № 920/438/17 залишити без задоволення.

3. Рішення Господарського суду Сумської області від 11.12.2017 у справі № 920/438/17 залишити без змін.

4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

5. Касаційна скарга на судове рішення подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

6. Повернути до Господарського суду Сумської області матеріали справи № 920/438/17.

Повний текст постанови складено: 23.04.2019

Головуючий суддя Н.Ф. Калатай

Судді Л.П. Зубець

А.І. Мартюк