Постанова

від 18.02.2019 по справі 826/8857/17

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 826/8857/17 Суддя (судді) першої інстанції: Качур І.А.

та судді Келеберда В.І., Федорчук А.Б.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2019 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді: Собківа Я.М.,

суддів: Степанюка А.Г., Файдюка В.В.

за участю секретаря: Рагімової Т.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 вересня 2018 року у справі за позовом Публічного акціонерного товариства "УКРТРАНСГАЗ" до Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи - Державного підприємства " 38 відділ інженерно-технічних частин" про визнання протиправним та скасування рішення,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач в особі Публічного акціонерного товариства "УКРТРАНСГАЗ" (далі - ПАТ УКРТРАНСГАЗ ) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи - Державного підприємства "38 відділ інженерно-технічних частин" (далі - ДП "38 відділ інженерно-технічних частин"), в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 27.06.2017 № 4202-р/пк-пз.

Позовні вимоги мотивує тим, що вимоги ПАТ УКРТРАНСГАЗ до учасників процедури закупівлі послуг з охорони об'єктів магістрального трубопровідного транспорту, визначені в Додатку 1 до тендерної документації, зумовлені необхідністю виконання позивачем вимог положень чинного законодавства, з огляду на що висновки, викладені в оскаржуваному рішенні відповідача, не відповідають дійсним обставинам.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 вересня 2018 року позов задоволено повністю.

Не погодившись з таким рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 вересня 2018 року та прийняти нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення не повно досліджено обставини, що мають значення для справи та неправильно застосовано норми матеріального права.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить відмовити у її задоволенні посилаючись на правильність рішення суду першої інстанції.

Згідно із ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши в судовому засіданні суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, які з'явилися до суду апеляційної інстанції, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Відповідно до частини 1 статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ПАТ УКРТРАНСГАЗ 26.05.2017 розпочало процедуру відкритих торгів на порталі Prozorro , оголошення UA-2017-05-26-000226-b, предмет закупівлі - Охоронні послуги (Охорона особливо-важливого об'єкту КС-34, 34Б Софіївська Золотоніського ЛВУМГ) на закупівлю охоронних послуг трьох цілодобових постів, з метою здійснення охорони об'єктів філії ПАТ УКРТРАНСГАЗ - Управління магістральних газопроводів ЧЕРКАСИТРАНСГАЗ .

ДП 38 відділ інженерно-технічних частин 07.06.2017 подало до Антимонопольного комітету України скаргу на тендерну документацію та на прийняті рішення ПАТ УКРТРАНСГАЗ , де вказало про порушення Замовником (ПАТ УКРТРАНСГАЗ ) порядку проведення Процедури закупівлі та просив, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до тендерної документації.

За результатами розгляду зазначеної скарги, рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 4202-р/пк-пз від 27.06.2017 скаргу ДП 38 відділ інженерно-технічних частин задоволено частково та зобов'язано ПАТ УКРТРАНСГАЗ внести зміни до тендерної документації за вищезазначеною процедурою закупівлі.

ПАТ УКРТРАНСГАЗ вважає, що оскаржуване рішення відповідача є незаконним та підлягає скасуванню, у зв'язку з чим звернувся з даним адміністративним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку обставинам вказаної справи, колегія суддів зважає на наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначаються Законом України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII Про публічні закупівлі (далі - Закон № 922-VIII).

Згідно із ч. 1 ст. 3 Закону № 922-VIII, закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Приписами статті 5 Закону № 922-VIII встановлено, що вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Згідно із ч. 3 ст. 8 Закону № 922-VIII, Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Постійно діюча адміністративна колегія (колегії) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель діє у складі трьох державних уповноважених Антимонопольного комітету України. Голова постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України повинен мати вищу освіту.

Член постійно діючої адміністративної колегії (колегій), який є пов'язаною особою із суб'єктом оскарження або замовником, не може брати участі в розгляді та прийнятті рішень щодо такої скарги і повинен бути замінений на час розгляду і прийняття рішення щодо такої скарги іншим державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, що визначається Головою Антимонопольного комітету України.

Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України Про Антимонопольний комітет України , якщо інше не встановлено цим Законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 18 Закону № 922-VIII, скарга до органу оскарження подається суб'єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб'єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб'єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Частинами 1-3 статті 22 Закону № 922-VIII передбачено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім'я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками; 17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Правові основи управління об'єктами державної власності визначаються Законом України від 21 вересня 2006 року № 185-V Про управління об'єктами державної власності .

За приписами статті 1 вказаного Закону, управління об'єктами державної власності здійснюється Кабінетом Міністрів України та уповноваженими ним органами, іншими суб'єктами повноважень щодо реалізації прав держави як власника таких об'єктів, пов'язаних з володінням, користуванням і розпоряджанням ними, у межах, визначених законодавством України, з метою задоволення державних та суспільних потреб.

Відповідно до статті 4 Закону України Про основи національної безпеки , Кабінет Міністрів України є суб`єктом забезпечення національної безпеки, основними функціями якого, у відповідності до положень ст. 10 вказаного Закону, є створення нормативно-правової бази, необхідної для ефективного функціонування системи національної безпеки; удосконалення її організаційної структури; розроблення науково обґрунтованих пропозицій і рекомендацій щодо прийняття управлінських рішень з метою захисту національних інтересів України; запобігання та усунення впливу загроз і дестабілізуючих чинників на національні інтереси.

Згідно із ч. 2 ст. 6 Закону України Про охорону та охоронну діяльність , перелік окремих особливо важливих об'єктів права державної власності, охорона яких здійснюється виключно державними підприємствами та організаціями, визначається в порядку, що встановлює Кабінет Міністрів України.

Так, постановою Кабінету Міністрів України від 19.06.2013 року № 421 затверджено Порядок визначення переліку окремих особливо важливих об'єктів права державної власності, охорона яких здійснюється виключно державними підприємствами та організаціями (далі - Порядок № 421).

Згідно п. 2 Порядку № 421, до переліку можуть включатися особливо важливі об'єкти права державної власності з числа об'єктів, зазначених у статті 3 Закону України Про управління об'єктами державної власності (далі - об'єкти), з урахуванням необхідності захищеності життєво важливих інтересів людини і громадянина, суспільства і держави від протиправних посягань, своєчасного виявлення, запобігання та нейтралізації реальних і потенційних загроз національним інтересам, забезпечення сталого функціонування інфраструктури життєдіяльності на національному і регіональному рівні.

Такий перелік затверджується Кабінетом Міністрів України на підставі поданого Міністерством внутрішніх справ України за погодженням із заінтересованими органами проекту з урахуванням висновків і рекомендацій Державної служби охорони при МВС (п. 7 Порядку №421).

Разом з тим, у відповідності до статті 4 Закону України Про підприємництво , діяльність, пов'язана з охороною окремих особливо важливих об'єктів права державної власності, перелік яких визначається у встановленому Кабінетом Міністрів України порядку, може здійснюватися тільки державними підприємствами та організаціями.

Тобто, законодавцем чітко встановлено обмеження здійснення певних видів підприємницької діяльності з метою забезпечення національної безпеки та оборони.

Рішенням Ради національної безпеки і оборони України від 01.03.2014 року Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України Міністерству внутрішніх справ України поставлено завдання забезпечити посилену охорону об'єктів енергетики та критичної інфраструктури.

В свою чергу, Перелік об'єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, до якого включено ПАТ Укртрансгаз затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 року №83.

Постановою Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 року №937 до переліку об'єктів державної та інших форм власності, охорона нерухомого майна яких здійснюється виключно органами поліції охорони на договірних засадах, віднесено ПАТ Укртрансгаз (код ЄДРПОУ 30019801) рядок 19 додатку 1 до вказаної постанови. При цьому, дана постанова Кабінету Міністрів України була предметом судового перегляду. Судовими рішеннями, зокрема, у справах №826/26480/15 та 826/26884/15 підтверджена відповідність такої постанови КМУ актам вищої юридичної сили.

Отже, зважаючи на встановлені законодавством обмеження здійснення певних видів підприємницької діяльності з метою забезпечення національної безпеки та оборони, зазначення ПАТ Укртрансгаз у Тендерній документації вимог до учасників з урахуванням приписів чинного законодавства, зокрема, постанови Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 року №937, не свідчить про порушення позивачем антимонопольного законодавства. Крім того, на думку колегії суддів, такі обмеження щодо певних об'єктів не перешкоджають ДП "38 відділ інженерно-технічних частин" здійснювати свою діяльність у сфері охорони щодо об'єктів, які не мають стратегічного значення.

Разом з тим, слід відмітити, що об'єкти ПАТ Укртрансгаз відіграють важливу роль у національній економіці та забезпечують енергетичну безпеку держави. До ПАТ Укртрансгаз надходить інформація (гриф ДСК) від Служби безпеки України щодо наявної загрози вчинення диверсійних і терористичних актів на підпорядкованих об'єктах та рекомендації щодо посилення їх захисту, як об'єктів критичної інфраструктури вітчизняної газотранспортної системи, усунення наявних недоліків в забезпеченні належного стану їх охорони.

Зважаючи на це та приймаючи до уваги ту обставину, що Тендерною документацією передбачено вимогу, що виконання послуг повинно здійснюватися щодня 12 годин на добу, по всій довжині маршруту, яка має бути не менше 100 км. на добу, у будь-який час доби, в залежності від оперативної необхідності, а об'єкти, що патрулюються знаходяться на відкритій місцевості, в тому числі на значній відстані від населених пунктів, з метою забезпечення їх сталого функціонування та безпеки у ПАТ Укртрансгаз виникла об'єктивна необхідність здійснення патрулювання таких об'єктів з вогнепальною зброєю.

Крім того, слід також зауважити на тому, що постанова Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 року № 937 на сьогодні є чинною та такою, що підлягає обов'язковому виконанню, зокрема при здійсненні закупівель охоронних послуг для охорони особливо-важливих об'єктів державної власності, що мають стратегічне значення для держави (об'єкти магістрального трубопровідного транспорту), а також при визначенні вимог до учасників процедури закупівель охоронних послуг об'єктів магістрального трубопровідного транспорту, віднесених до об'єктів стратегічного значення для держави.

Слід також зазначити, що ознаки дискримінації могли мати місце у випадку встановлення у тендерній пропозиції таких правил, які б не були передбачені чинним законодавством, однак ставили заінтересовану особу у вкрай невигідне становище з іншими учасниками з огляду на наявність у неї певних ознак, на які такі правила були розраховані з метою обмеження цієї особи у реалізації свого права.

Між тим, колегією суддів не встановлено, що в аналогічній ситуації (належність особи до поліції охорони Національної поліції України) ДП "38 відділ інженерно-технічних частин" зазнало обмежень у реалізації права на участь у тендері, в протилежному випадку право на таку участь відсутнє в силу вимог чинного законодавства.

Так, у справі Беєлер проти Італії Європейський суд з прав людини зазначив, що будь-яке втручання органу влади у захищене право не суперечитиме загальній нормі, викладеній у першому реченні частини 1 статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, лише якщо забезпечено справедливий баланс між загальним інтересом суспільства та вимогам захисту основоположних прав конкретної особи. Питання щодо того, чи було забезпечено такий справедливий баланс, стає актуальним лише після того, як встановлено, що відповідне втручання задовольнило вимогу законності і не було свавільним.

А у рішенні від 09.01.2007 року у справі Інтерсплав проти України Суд наголосив, що втручання має бути пропорційним та не становити надмірного тягаря, іншими словами воно має забезпечувати справедливий баланс між інтересами особи і суспільства.

Отже, зважаючи на стратегічне значення ПАТ Укртрансгаз для економіки держави та враховуючи наявність у його складі об'єктів підвищеної небезпеки, а також з огляду на підвищення кількості техногенних катастроф у державі та тимчасовою окупацією Автономної Республіки Крим і військових дій на Сході України, підвищення рівня безпеки окремих підприємств, колегія суддів вважає обґрунтованим та таким, що забезпечує справедливий баланс у правовідносинах державного регулювання. Відтак, включення до Тендерної документації вимоги щодо учасника публічних закупівель щодо їх обов'язкової належності до поліції охорони Національної поліції України відповідає сучасним умовам державного життя, що в свою чергу свідчить про наявність підстав для задоволення вимог даного позову.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийняв законне і обґрунтоване рішення, з дотриманням норм матеріального і процесуального права, а відтак підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 КАС України).

При цьому, доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Відповідно до ч. 3 ст. 242 КАС України обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Згідно зі ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, рішення або ухвалу - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 вересня 2018 залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Собків Я.М.

Суддя Степанюк А.Г.

Суддя Файдюк В.В.