Постанова

від 25.04.2019 по справі 560/3648/18

СЬОМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 560/3648/18

Головуючий у 1-й інстанції: Шевчук О.П.

Суддя-доповідач: Капустинський М.М.

25 квітня 2019 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Капустинського М.М.

суддів: Охрімчук І.Г. Моніча Б.С.

за участю:

секретаря судового засідання: Ткач В.В.,

апелянта, представника відповідачів,розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 05 лютого 2019 року (повний текст рішення складено 15.02.2019 р. у м.Хмельницький) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Ради адвокатів Хмельницької області, Ради адвокатів України про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії -,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до Ради адвокатів Хмельницької області, Ради адвокатів України, в якому з урахуванням уточнення позовних вимог, просить визнати протиправними та скасувати рішення Ради адвокатів Хмельницької області №16-7/16 від 27.12.2016 "Про припинення права на заняття адвокатською діяльністю шляхом анулювання Свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю ОСОБА_2" та рішення Ради адвокатів України № 143 від 08.09.2018 року "Про затвердження висновків спеціальної тимчасової комісії з дослідження порушеного у скарзі ОСОБА_2 питання"; зобов'язати Раду адвокатів Хмельницької області внести відповідні зміни до Єдиного реєстру адвокатів України шляхом виключення з розділу "Інформація про зупинення або припинення права на заняття адвокатською діяльністю" наступних відомостей : "Право на заняття адвокатською діяльністю припинено згідно п.6 ч.1 ст.32 ЗУ "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" з 16.11.2016 на підставі Вироку Хмельницького міськрайонного суду" (http://erau.unba.org.ua/profile/27340).

Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 05 лютого 2019 року у задоволенні адміністративного позову - відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, ОСОБА_2 звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове - про задоволення позовних вимог в повному обсязі. В апеляційній скарзі зазначає, що підставою для прийняття рішення про анулювання Свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю слугувало судове рішення від 13 липня 2016 року ухвалене Хмельницьким міськрайонним судом у формі обвинувального вироку за яким позивача засуджено за вчинення злочину середньої тяжкості, передбаченого ст.345 ч.2 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 (один) рік із застосуванням ст.75 КК України. Позивач стверджує, що ухвалою Хмельницького міськрайонного суду від 09 серпня 2017 року, його було звільнено від покарання за збігом іспитового строку, а тому вважає що рішенням Ради адвокатів Хмельницької області №16-7/16 від 27.12.2016, протиправно припинено його право на заняття адвокатською діяльністю відповідно до п.6 ч.1 ст.32 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність".

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач - Рада адвокатів України просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. Зазначає, що набрання законної сили обвинувальним вироком Хмельницького міськрайонного суду від 13 липня 2016 року стосовно адвоката ОСОБА_2 за вчинення злочину середньої тяжкості, за який призначено покарання у виді позбавлення волі, відповідно до п.6 ч.1 ст.32 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" є наслідком припинення права на заняття адвокатською діяльністю шляхом анулювання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. Позивачем не наведено в позові жодного правового аргументу, який би доводив відсутність правових підстав для прийняття Радою адвокатів Хмельницької області рішення щодо внесення відомостей про припинення його права на заняття адвокатською діяльністю до Єдиного реєстру адвокатів України, а посилання на порушення Радою п.3.1.8 Положення про Раду адвокатів Хмельницької області є безпідставне так як Рада має право ініціювати перед кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури питання позбавлення права на заняття адвокатською діяльністю, як вид дисциплінарного стягнення, у відповідності до ст.35 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність".

Заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Судом встановлено, що ОСОБА_2 здійснював адвокатську діяльність на підставі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю №213, виданого згідно рішення Хмельницької кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури від 15.04.1998 року №48.

Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 13 липня 2016 року ОСОБА_2 засуджено за вчинення злочину середньої тяжкості, передбаченого ст.345 ч.2 КК України та призначено покарання, із застосуваанням ст.75 КК України, у вигляді позбавлення волі строком на 1 (один) рік зі звільненням від покарання з випробуванням - іспитовим строком в 1 рік.

Вказаний вирок суду набрав законної сили 16 листопада 2016 року.

На підставі п.6 ч.1 ст.32 Закону України №5076-VI від 05.07.2012 "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" Рада адвокатів Хмельницької області прийняла рішення №16-7/16 від 27 грудня 2016 року про припинення права на заняття адвокатською діяльністю ОСОБА_2, шляхом анулювання його свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю №123, виданого 10 травня 2007 року за рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Хмельницької області №48 від 15 квітня 1998 року.

Рішенням Ради адвокатів Хмельницької області відомості про припинення права ОСОБА_2 на зайняття адвокатською діяльністю внесено до Єдиного реєстру адвокатів України.

19 січня 2017 року відповідно до п.11 ч.4 ст.55 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" позивач звернувся до Ради адвокатів України зі скаргою на прийняте рішення №16-7/16 від 27 грудня 2016 року, в якій посилаючись на його протиправність просив Раду адвокатів України скасувати рішення регіональної ради адвокатів.

За результатами розгляду скарги ОСОБА_2, Радою адвокатів України прийняте рішення №21 від 04 лютого 2017 року, яким відмовлено у її задоволенні у зв'язку із відсутністю правових підстав для скасування рішення.

Ухвалою Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 09 серпня 2017 року ОСОБА_2, на підставі статті 78 КК України, звільнено від покарання, призначеного вироком Хмельницького міжрайонного суду Хмельницької області від 13 липня 2016 року.

В зв`язку із прийняттям судом вказаної ухвали, позивач повторно звернувся до Ради адвокатів України зі скаргою від 13 березня 2018 року на рішення Ради адвокатів Хмельницької області №16-7/16 від 27 грудня 2016 року, щодо припинення його права на зайняття адвокатською діяльністю, на яку, Радою адвокатів України ОСОБА_2 надана відповідь, що 01 червня 2018 року ухвалено рішення №74 "Про створення спеціальної тимчасової комісії з дослідження порушеного у скарзі ОСОБА_2 питання", та вказано, що розгляд висновків комісії перенесено на наступне засідання Ради адвокатів України.

Рішенням Ради адвокатів України №143 від 08 вересня 2018 року "Про затвердження висновків спеціальної тимчасової комісії з дослідження порушеного у скарзі ОСОБА_2 питання" вирішено скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення, рішення Ради адвокатів Хмельницької області №16-7/16 від 27 грудня 2016 року "Про припинення права на заняття адвокатською діяльністю шляхом анулювання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю ОСОБА_2" - без змін.

У вказаному вище рішенні зазначено, що у випадку набрання законної сили обвинувальним вироком суду стосовно адвоката, відповідно до вимог п.6 ч.1 ст.32 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" право на заняття адвокатською діяльністю такого адвоката припиняється шляхом анулювання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та вважається припиненим на підставі вироку суду, про що вносяться відповідні відомості до Єдиного реєстру адвокатів України радою адвокатів регіону.

Не погодившись з оскаржуваними рішеннями відповідачів, звернувся до суду за захистом своїх порушених прав.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що Рада адвокатів Хмельницької області правомірно прийняла рішення №16-7/16 від 27.12.2016 щодо внесення відомостей про припинення права на заняття адвокатською діяльністю ОСОБА_2 шляхом анулювання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю до Єдиного реєстру адвокатів України.

Розглядаючи питання законності та обґрунтованості судового рішення, яким в позові відмовлено, суд апеляційної інстанції враховує наступне.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставах, в межах та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначає Закон України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" від 05.07.2012 №5076-VI (далі - Закон №5076-VI).

Відповідно до ст.1 Закону №5076-VI, адвокат - фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом. Адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Згідно ст.2 цього Закону, адвокатура України - недержавний самоврядний інститут, що забезпечує здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі, а також самостійно вирішує питання організації і діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом.

Приписами ч.1,2 ст.6 Закону №5076-VI (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), передбачено, що адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Не може бути адвокатом особа, яка зокрема, має непогашену чи не зняту в установленому законом порядку судимість за вчинення тяжкого, особливо тяжкого злочину, а також злочину середньої тяжкості, за який призначено покарання у виді позбавлення волі.

Згідно п.6 ст.32 Закону №5076-VI, право на заняття адвокатською діяльністю припиняється шляхом анулювання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю у разі набрання законної сили обвинувальним вироком суду стосовно адвоката за вчинення тяжкого, особливо тяжкого злочину, а також злочину середньої тяжкості, за який призначено покарання у виді позбавлення волі.

Нормами частини 6 статті 32 Закону №5076-VI, визначено, що особа, стосовно якої прийнято рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю з підстав, передбачених пунктами 4 і 5 частини першої цієї статті, може звернутися до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури із заявою про допуск до складення кваліфікаційного іспиту не раніше ніж через два роки з дня прийняття рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю, а з підстави, передбаченої пунктом 6 частини першої цієї статті, - з дня погашення або зняття в установленому законом порядку судимості, але не раніше ніж через два роки з дня набрання законної сили обвинувальним вироком суду стосовно адвоката.

Згідно ч.7 Закону №5076-VI, відомості про припинення права на заняття адвокатською діяльністю вносяться до Єдиного реєстру адвокатів України.

Стаття 48 Закону №5076-VI, визначає повноваження ради адвокатів регіону. У відповідності до п.9 ч.4 цієї статті Закону, рада адвокатів регіону забезпечує в установленому порядку внесення відомостей до Єдиного реєстру адвокатів України.

Відповідно до ч.2 ст.345 КК України (в редакції від 01.05.2016) умисне заподіяння працівникові правоохоронного органу чи його близьким родичам побоїв, легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень у зв'язку з виконанням цим працівником службових обов'язків - карається обмеженням волі на строк до п'яти років або позбавленням волі на той самий строк.

Згідно ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до ч.1 ст.78 КК України, після закінчення іспитового строку засуджений, який виконав покладені на нього обов'язки та не вчинив нового злочину, звільняється судом від призначеного йому покарання.

Як вбачається з матеріалів справи, вироком Хмельницького міськрайонного суду від 13.07.2016, який набрав законної сили 16.11.2016, позивач засуджений за вчинення злочину середньої тяжкості, передбаченого ст.345 ч.2 КК України. Відповідним вироком позивачу призначено покарання із застосуванням ст.75 КК України у вигляді одного року позбавлення волі, з іспитовим строком в 1 рік.

Згідно отриманого вироку суду, Рада адвокатів Хмельницької області на вимогу п.6 ч.1 ст.32 Закону №5076-VI, в установленому порядку рішенням №16-7/16 від 27.12.2016 постановила внести до Єдиного реєстру адвокатів України відомості про припинення права на заняття адвокатською діяльністю ОСОБА_2

Посилання позивача на ухвалу Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 09.08.2017 згідно якої, на підставі ст.78 КК України, ОСОБА_2 було звільнено від відбування покарання призначеного вироком суду від 13.07.2016, суд першої інстанції не прийняв як обгрунтування протиправності позбавлення його права на зайняття адвокатською діяльністю так як визначене покарання із застосування ст.75 КК України, жодним чином не відміняє санкцію частини 2 статті 345 КК України, а лише встановлює спосіб виконання покарання засудженого за основною статтею.

При цьому, суд виходив з того, що п.1 ч.6 ст.32 Закону №5076-VI містить імперативний характер, відповідно до якого право на заняття адвокатською діяльністю припиняється шляхом анулювання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю у разі набрання законної сили обвинувальним вироком суду стосовно адвоката за вчинення тяжкого, особливо тяжкого злочину, а також злочину середньої тяжкості, за який призначено покарання у виді позбавлення волі.

До того ж, відповідно до норм діючого законодавства, позивач має право звернутися до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури із заявою про його допуск до складення кваліфікаційного іспиту лише після спливу двохрічного терміну з моменту набрання законної сили обвинувальним вироком суду, а саме - 16.11.2018.

Надаючи оцінку правовідносинам сторін, встановленим обставинам та наведеним сторонами доводам, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції покладеними в основу відмови в задоволенні вимоги, щодо скасування рішення Ради адвокатів Хмельницької області №16-7/16 від 27.12.2016р..

Так, як уже з"ясовано, підставою припинення права на заняття адвокатською діяльністю шляхом анулювання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, відповідно до п.6 ст.32 Закону №5076-VI є набрання законної сили обвинувальним вироком суду стосовно адвоката за вчинення тяжкого, особливо тяжкого злочину, а також злочину середньої тяжкості, за який призначено покарання у виді позбавлення волі.

Відповідно до п.2 ч.3 ст.32 Закону №5076-VI з підстав передбачених п.6 цієї статті, право на заняття адвокатською діяльністю припиняється з дня набрання законної сили відповідним рішенням суду. При цьому законодавець не вимагає будь-якого винесення адвокатським об"еднанням у вигляді окремого рішення щодо припинення права на заняття адвокатською діяльністю щодо такого адвоката.

Як з"ясовано судом апеляційної інстанції, відповідно до даних Єдиного реєстру адвокатів України, саме вирок, який вступив в законну силу і став підставою для внесення відповідною радою адвокатів України таких відомостей до Єдиного реєстру.

Виходячи з наведеного, оскаржене рішення Ради адвокатів Хмельницької області для припинення права на зайняття адвокатською діяльністю на підставі п.6 ч.1 ст.32 Закону №5076-VI, та як підстава для внесення відповідних відомостей до Реєстру - є зайвим.

На думку колегії, наявність такого рішення або його відсутність по суті не впливає на права позивача.

Але, враховуючи передбачені ст.122 Кодексу адміністративного судочинства України процесуальні строки звернення осіб за захистом своїх права - шість місяців з дня коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів, а так як з часу прийняття оскарженого рішення до часу його оскарження минуло майже два роки, то позивачем не дотримано зазначеної норми.

При цьому, позивачем не ставилося питання про поновлення строку з зазначенням поважності причин його пропцску.

Виходячи з зазначеного, заявлена вимога про визнання протиправним та скасування рішення Ради адвокатів Хмельницької області №16-7/16 від 27.12.2016 "Про припинення права на заняття адвокатською діяльністю шляхом анулювання Свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю ОСОБА_2" повинна бути залишена без розгляду.

Стосовно позовної вимоги - визнання протиправним та скасування рішення Ради адвокатів України №143 від 08.09.2018 року "Про затвердження висновків спеціальної тимчасової комісії з дослідження порушеного у скарзі ОСОБА_2 питання" та зобов'язання Ради адвокатів Хмельницької області внести відповідні зміни до Єдиного реєстру адвокатів України шляхом виключення з розділу "Інформація про зупинення або припинення права на заняття адвокатською діяльністю" наступних відомостей: "Право на заняття адвокатською діяльністю припинено згідно п.6 ч.1 ст.32 ЗУ "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" з 16.11.2016 на підставі Вироку Хмельницького міськрайонного суду" то суд апеляційної інстанції зазначає, що з наведених вище підстав і дане рішення не впливає на права позивача, а так як воно є похідним від першого то з врахуванням строків звернення до суду, в задоволенні такої вимоги слід відмовити як і в задоволенні вимоги зобов"язального характеру щодо внесення відповідних змін до Єдиного реєстру. Вказані позивачем обставини не є законодавчо обгрунтованими, а тому не можуть бути підставою для внесення таких відомостей.

Відповідно до ч. 1-3 ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно із п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають встановленим обставинам по справі, в той час як доводи апеляційної скарги частково спростовують позицію суду, викладену в оскаржуваному судовому рішенні, підтверджують допущення судом першої інстанції порушення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а тому рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови, якою в частині позовних вимог, за пропуском строку звернення до суду, підлягає залишенню без розгляду, а в іншій частині - відмові у їх задоволенні.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 05 лютого 2019 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Ради адвокатів Хмельницької області, Ради адвокатів України про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії - скасувати.

Прийняти нову постанову якою: позовну вимогу щодо визнання протиправним та скасування рішення Ради адвокатів Хмельницької області №16-7/16 від 27.12.2016 "Про припинення права на заняття адвокатською діяльністю шляхом анулювання Свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю ОСОБА_2" - залиши без розгляду;

в задоволенні позовних вимог, щодо визнання протиправним та скасування рішення Ради адвокатів України №143 від 08.09.2018 року "Про затвердження висновків спеціальної тимчасової комісії з дослідження порушеного у скарзі ОСОБА_2 питання" та зобов'язання Ради адвокатів Хмельницької області внести відповідні зміни до Єдиного реєстру адвокатів України шляхом виключення з розділу "Інформація про зупинення або припинення права на заняття адвокатською діяльністю" наступних відомостей: "Право на заняття адвокатською діяльністю припинено згідно п.6 ч.1 ст.32 ЗУ "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" з 16.11.2016 на підставі Вироку Хмельницького міськрайонного суду" (http://erau.unba.org.ua/profile/27340) - відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 02 травня 2019 року.

Головуючий Капустинський М.М. Судді Охрімчук І.Г. Моніч Б.С.