Постанова

від 21.05.2019 по справі 815/3217/18

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 травня 2019 р. Категорія: 6.1 м.ОдесаСправа № 815/3217/18 Головуючий в 1 інстанції: Єфіменко К. С.

час і місце ухвалення: 09:51, м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідачаСеменюк Г.В. суддів: Потапчук В.О. Шляхтицький О.І. при секретаріВишневській А.В.

за участю сторін: Пред-к позивачаЗолотоверх М.С . (адвокат, ордер) Пред-к відповідачаЧабан О.О. (довіреність)

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні П`ятого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 та Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 27 листопада 2018 року по справі за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання дій протиправними, визнання протиправним та скасування припису, визнання протиправною та скасування постанови, -

встановиВ:

Позивач, звернувся до суду з позовом до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання дій протиправними, визнання протиправним та скасування припису, визнання протиправною та скасування постанови мотивуючи його тим, що відповідачем незаконно проведена позапланова перевірка за вимогою Прокуратури Одеської області з питань, на які позивачем були надані всі необхідні підтверджуючи документи, до того ж не допуску посадової особи Управління на об`єкт будівництва 04.06.2018 року не мало місця, оскільки вказана дія проводилась у приміщенні Управління, а тому припис про необхідність допущення посадових осіб Управління до перевірки та оскаржена постанова від 18.06.2018 року про застосування штрафу за невиконання припису є незаконними.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 27 листопада 2018 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 04.06.2018 року, виданий Управлінням Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради за результатами позапланової перевірки, проведеної на підставі направлення для проведення планового (позапланового) заходу від 23.05.2018 року №000655. Визнано протиправною та скасовано постанову №026/18/326 вих. про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 18.06.2018 року, виданий Управлінням Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду першої інстанції від 27 листопада 2018 року по справі № 815/3217/18 в частині відмови позовних вимог та постановити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що задовольняючи частково позов, суд першої інстанції не врахував ч. 1 ст. 6 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності відповідно до якої під час перевірки повинні з`ясовуватись лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу.

Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подало апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду першої інстанції від 27 листопада 2018 року по справі № 815/3217/18 та постановити нове рішення, яким відмовити позивачу у задоволені позовних вимог в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що задовольняючи частково позов, суд першої інстанції не врахував, що акт про недопущення, заповнений посадовою особою Управління ОСОБА_3 власноруч та складався за місцем знаходження об`єкту, а вручений безпосередньо в Управлінні.

Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 було надано відзив на апеляційну скаргу Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, в якому зазначено, що доводи, викладені в апеляційній скарзі є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню. Крім того, позивач вказує, що він не допускав представників Управління ДАБК до проведення перевірки в частині, що виходить за межі питань, які зазначені в листі Прокуратури Одеської області від 10.04.2018р. № 05/1-1217вих18.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що скарга фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 підлягає задоволенню, а скаргу Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради належить залишити без задоволення з огляду на наступне:

Судом першої інстанції встановлено, що 23.05.2018 року Управлінням було винесено Наказ №01-13/125ДАБК про проведення позапланової перевірки відповідно до ст.41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , п.7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України відповідно до Положення про Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, затвердженого рішенням Одеської міської ради № 3043-УІІ від 21.03.2018 року, на підставі листа Прокуратури Одеської області від 10.04.2018 року за № 05/1-1217вих 18, вх. № 01-6/571-ПР від 13.04.2018 року) на об`єкті будівництва за адресою; Будівництво виставочно-офісного центру з підземним паркінгом зі знесенням існуючої будівлі виставкового комплексу з офісом та благоустроєм прилеглої території за адресою: АДРЕСА_1 замовником будівництва - ФОП ОСОБА_2 , ідентифікаційний № НОМЕР_1 , АДРЕСА_2 генеральним проектувальником - Товариством з обмеженою відповідальністю ИНЖИНИРИНГ- ЖИЛСТРОЙ , код ЄДРПОУ 34253677, 65058, вул. Армійська, 11, генеральним підрядником - Колективним Підприємством БУДОВА , код ЄДРПОУ 22484783, 65012, м. Одеса, вул. Осипова, 25.

23.05.2018 року було видано направлення для проведення планової перевірки №000655, зі строком дії направлення з 29.05.2018 року до 04.06.2018 року.

31.05.2018 року представник ФОП ОСОБА_2 направив на адресу Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради лист з поясненнями щодо питань викладених в листі Прокуратури Одеської області від 10.04.2018 року за № 05/1-1217вих 18 та надав копії відповідних документів. Також, у вказаному листі представник ФОП ОСОБА_2 вказував на те, що під час проведення позапланової перевірки Управлінням фактично з`ясовуються питання інші ніж ті, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу та на підставі ст. 10 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" вимагав припинити проведення вказаної позапланової перевірки в частині, що виходить за межі питань, визначених у вказаному листі Прокуратури Одеської області.

04.06.2018 року Управлінням Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради було складено акт про недопущення посадових осіб на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій у присутності представника позивача за довіреністю від 22.12.2015р. № 2480 ОСОБА_4 , який особисто і отримав вищевказаний акт та інші матеріали, а саме припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 04.06.2018 року та протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 04.06.2018 року, без будь-яких зауважень та заперечень.

18.06.2018 року була винесена постанова №026/18/326вих про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та було визнано позивача винним у вчиненні правопорушення, передбаченого пункту 2 частини 6 статті 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності за недопущення посадових осіб до перевірки та накладено штраф у сумі 52860,00 грн.

Не погоджуючись із діями Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради приписом та постановою, позивач оскаржив їх до суду.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 27 листопада 2018 року визнано протиправним та скасовано припис та Постанову Управлінням Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено. П`ятий апеляційний адміністративний суд частково погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі ст.41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих і будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється інспекціями державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Посадові особи інспекцій державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право: безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

Відповідно до ч.1 ст.10 Закону України "Про архітектурну діяльність" для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об`єктів архітектури додержання суб`єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд.

Порядком передбачено, що Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється Держархбудінспекцією та її територіальними органами (далі - Інспекції). Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється посадовими особами інспекції відповідно до їх посадових інструкцій та функціональних повноважень. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за територіальним принципом у порядку проведення планових та позапланових перевірок. Плановою перевіркою вважається перевірка, що передбачена планом роботи інспекції, який затверджується керівником відповідної інспекції.

Згідно з п.7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553 встановлено, що підставою для призначення та проведення позапланової перевірки є вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Як зазначалося вище, підставою для видання наказу про позапланову перевірку від 23.05.2018 року 01-13/125ДАБК слугував лист Прокуратури Одеської області від 10.04.2018 року №05/1-1217вих18, яким Управління зобов`язувалось провести перевірку щодо наявності підстав для проведення будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1 .

У своєму рішенні суд першої інстанції зазначив, що положеннями ст.41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та п.7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553 не передбачається звуження повноважень органу нагляду лише тими питаннями, які зазначені у скарзі чи вимозі правоохоронних органів, оскільки вказані документи є лише підставами для призначення позапланових перевірок, які повинні відбуватись органом нагляду з метою виконання покладених на нього функцій та завдань у повному обсязі, а тому, в задоволенні позовної вимоги позивача про визнання протиправними дій слід відмовити на підставі положень ч.1 ст.245 КАС України. Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

В ч. 1 ст. 6 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" встановлено, що під час проведення позапланового заходу з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для - цього заходу, з обов`язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направлені) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

У вищевказаному листі Прокуратури Одеської області, який став підставою для проведення позапланової перевірки, містяться питання щодо видачі ОСОБА_2 як замовнику будівництва дозвільних документів на виконання підготовчих та будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1 , та зміни власника виставочного комплексу з офісом за адресою: АДРЕСА_1 , яким стало ТОВ "Консул-Плаза".

Разом з тим, предметом перевірки стали інші питання, ніж ті, необхідність перевірки яких зазначена у вказаному листі Прокуратури Одеської області. Так, в наказі від 23.05.2018р. №01-13/125ДАБК предмет перевірки визначений як "дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт". Крім того, суб`єктами містобудування, що перевіряються, визначені: замовник будівництва - ФОП ОСОБА_2 , генеральний підрядник - КП "Будова", генеральний проектувальник - ТОВ "ИНЖИНИРИНГ-ЖИЛСТРОЙ". Тоді як у вказаному листі Прокуратури Одеської області міститься інформація лише щодо замовника будівництва.

В листі Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 23.05.2018 за вих. №а-6/571-ЛР, що стосується цієї же перевірки, наведений перелік документів, надання яких вимагається від замовника, підрядника, проектувальника для проведення даної перевірки. Обсяг вказаних документів також свідчить про проведення перевірки поза межами питань, необхідність перевірки яких зазначена у вищевказаному листі Прокуратури Одеської області.

В ч. 4 ст. 2 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" встановлено, що заходи контролю здійснюються, зокрема, органами державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.

В ст. 10 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" встановлено, що суб`єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) має право вимагати припинення здійснення заходу державного нагляду (контролю), зокрема, у разі: з`ясування посадовими особами під час здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю) питань, інших ніж ті, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення такого заходу.

Отже, наведені правові норми чітко обмежують повноваження органу Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської при проведенні позапланової перевірки, дозволяючи з`ясовувати виключно ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, і, відповідно, не надають повноважень з`ясовувати будь-які інші питання.

Враховуючи викладене, висновки суду першої інстанції, що положеннями ст.41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та п.7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553 не передбачається звуження повноважень органу нагляду лише тими питаннями, які зазначені у скарзі чи вимозі правоохоронних органів є помилковими, а отже відповідач під час проведення перевірки діяв всупереч встановленому законом порядку.

Щодо не допуску посадової особи Управління до перевірки слід зазначити наступне.

Як зазначалось раніше, представник ФОП ОСОБА_2 направив на адресу Відповідача лист з поясненнями щодо питань викладених в листі Прокуратури Одеської області від 10.04.2018 року за № 05/1-1217вих 18 та надав копії відповідних документів. Також, у вказаному листі представник ФОП ОСОБА_2 повідомив Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про те, що не допускає до проведення перевірки в частині, що виходить за межі питань, які визначені в листі Прокуратури Одеської області від 10.04.2018 року за № 05/1-1217вих 18.

Відповідно до п.п.1 п.11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553 посадові особи органу нагляду мають право безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.

Відповідно до Акту про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 04.06.2018 року не допуск мав місце саме цієї дати.

Згідно протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 04.06.2018 року зазначено, що посадова особа Управління ОСОБА_3 не був допущений на об`єкт будівництва 29.05.2018 року.

Відповідно до п.12 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553 у разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт.

Вказана норма передбачає складання такого акту безпосередньо під час відмови допуску до перевірки чи одразу після цього.

У своїй апеляційній скарзі Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради зазначає, що акт про недопущення, заповнений посадовою особою Управління ОСОБА_3 власноруч та складався за місцем знаходження об`єкту, а вручено безпосередньо в Управлінні.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Частиною 2 ст. 77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладаються на відповідача.

Аналіз вищенаведених норм свідчить, що кодексом розподілено обов`язки щодо доказування і подання доказів між особами, які беруть участь у справі.

Вищенаведені статті спрямовані на забезпечення повного з`ясування обставин у справі на основі поєднання принципів змагальності та офіційності.

Зокрема, у спірних правовідносинах відповідач повинен був довести, що акт про недопущення, заповнений посадовою особою Управління ОСОБА_3 власноруч та складався за місцем знаходження об`єкту.

Разом з тим, під час розгляду справи Відповідачем не було доведено, що акт про не допуск до перевірки складався 04.06.2018 року за місцем знаходження об`єкту, а не в приміщенні Управління за адресою: м. Одеса, вул. Черняховського 6.

Отже, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що у посадової особи Управління ОСОБА_3 04.06.2018 року не було підстав для складання акту, винесення та вручення представнику позивача припису про усунення порушень законодавства шляхом забезпечення безперешкодного доступу посадових осіб Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради до проведення перевірки на даному об`єкті в термін до 18.06.2018 року.

Відсутність підстав для винесення припису від 04.06.2018 року, відповідно до положень ч.2 ст.2 КАС України, свідчить про його не відповідність закону.

Оскільки було вказано про незаконність припису Управління від 04.06.2018 року, невиконання цього акту не може вважатись порушенням законодавства в сфері містобудування, а тому постанова Управління №026/18/326 вих. про накладання штрафу на позивача за невиконання припису від 04.06.2018 року є також незаконною.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про визнання дій протиправними, визнання протиправним та скасування припису, визнання протиправною та скасування постанови належним чином обґрунтовані, підтверджені наявними матеріалами справи та підлягають задоволенню.

Згідно з п. 6 ст. 139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Як вибачається з матеріалів справи, ФОП ОСОБА_2 сплачено судовий збір при поданні адміністративного позову в розмірі 4228 грн., що підтверджується квитанцією № П583 від 02.07.2018 року та поданні апеляційної скарги у розмірі 6343,20 грн., що підтверджується квитанцією № 12 від 29.12.2018 року.

Отже, колегія суддів вважає за необхідне стягнути судовий збір в розмірі (4228+6343,20)=10571,20 грн.

Враховуючи вище викладене, колегія судів приходить до висновку, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного Рішення було неправильно застосовано норми матеріального права, а відтак, відповідно до ст.ст. 315, ст. 317 КАС України, - оскаржуване Рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення у справі.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 , - задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 27 листопада 2018 року по справі № 815/3217/18, - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 , - задовольнити повністю.

Визнати протиправними дії, Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради з проведення позапланової перевірки на предмет дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт на підставі направлення для проведення планового (позапланового) заходу від 23.05.2018р. № 000655.

Визнати протиправним та скасувати припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 04.06.2018 року, виданий Управлінням Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради за результатами позапланової перевірки, проведеної на підставі направлення для проведення планового (позапланового) заходу від 23.05.2018 року №000655.

Визнати протиправною та скасувати постанову №026/18/326 вих. про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 18.06.2018 року, видану Управлінням Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (код в ЄДРПОУ 40199728, вул. Черняховського, 6, м. Одеса, 65009) на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (ідентифікаційний код НОМЕР_1 , АДРЕСА_3 ) понесені судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 10571,20 грн.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст Постанови складено - 22 травня 2019 року.

Суддя-доповідач Семенюк Г.В. Судді Потапчук В.О. Шляхтицький О.І.