Ухвала

від 18.03.2019 по справі 160/9111/18

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

18 березня 2019 р. Справа № 160/9111/18

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Турлакової Н.В.

за участі секретаря судового засідання

за участі:

представника позивача Воловика М.О.

представника відповідача-1 Старостенко В.М.

відповідача-2 Кривобока Р.В.

представника відповідача-2 Мізевича Д.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро клопотання Головного управління ДФС у Дніпропетровській області про закриття провадження по справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Форт Стіл до Головного управління ДФС у Дніпропетровській області, старшого слідчого з ОВС СУ ФР Головного управління ДФС у Дніпропетровській області Кривобока Руслана Володимировича про визнання протиправними дій та бездіяльності, стягнення майнової шкоди, -

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю Форт Стіл звернулося до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовом до Головного управління ДФС у Дніпропетровській області, старшого слідчого з ОВС СУ ФР Головного управління ДФС у Дніпропетровській області Кривобок Руслана Володимировича, в якому з урахуванням уточненого позову просить: - визнати протиправними дії та бездіяльність старшого слідчого з ОВС відділу розслідування кримінальних проваджень СУ ФР ГУ ДФС у Дніпропетровській області Кривобок Р.В., щодо проведення обшуку за адресою: м. Дніпро вул.Павла Нірінберга, АДРЕСА_1 ; не роз`яснення особам у яких проводився обшук перед проведенням обшуку їх прав; не роз`яснення перед проведенням обшуку прав понятим; не роз`яснення права іншим особам, які брали участь у обшуку; ненаданні можливості одержати правову допомогу адвоката; непред`явленні та ненаданні особі, яка володіє житлом чи іншим володінням копії ухвали слідчого судді перед початком виконання її виконання; проведення обшуку особою, яка не зазначена в ухвалі про дозвіл на його проведення; проведення обшуку оперативними співробітниками без надання відповідних доручень; проведення більше одного обшуку по одній ухвалі; ненаданні другого примірника протоколу обшуку разом із доданим до нього описом вилучених документів та тимчасово вилучених речей особі у якої було проведено обшук; ненаданні керівнику або представникові підприємства, установи або організації другого примірника протоколу обшуку при проведенні обшуку на підприємстві, в установі або організації; наданні замість примірника протоколу (оригіналу) копію протоколу обшуку; не упакуванні належним чином, та не засвідченні підписами учасників додатків до протоколу, відеозапису процесуальної дії, опечатуючих бірок, ненаданні адвокату на іншим учасникам засвідчити своїми підписами вказані документи; не залишення примірнику протоколу та опису вилучених документів та тимчасово вилучених речей особам у відсутність яких проведено обшук; не допуску адвоката відразу по його прибуттю на місце обшуку; не допуску адвоката по усному договору до надання письмового; не значення в дорученні на оперативних співробітників конкретних прізвищ цих співробітників; не пред`явлення доручень на оперативних співробітників, які були присутні під час обшуку; незадоволення слідчим заяв і клопотання видалити із місця проведення обшуку невстановлених осіб із невстановленими повноваженнями; проведення обшуку та огляду місця, де здійснює адвокатську діяльність адвокат без представника ради адвокатів регіону; неналежного фіксування відеозаписувальними технічними засобами обшуку; незабезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси були обмежені або порушені; під час проведення обшуку 03.10.2018 за адресою: м. Дніпро вул. Павла Нірінберга, АДРЕСА_1 ОСОБА_1 .;

- стягнути з Головного управління ДФС у Дніпропетровській області на користь позивача майнову шкоду в розмірі 7995грн., що була завдана співробітником ОУ Головного управління ДФС у Дніпропетровській області 03.10.2018р. під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 .

Ухвалою суду від 27 грудня 2018р. відкрито провадження в зазначеній адміністративній справі та призначено до розгляду у підготовче засідання на 25.01.2019р.

Представник відповідача-1 звернувся до суду із клопотанням про закриття провадження по справі. В обґрунтування клопотання посилається на те, що оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду та слідчого, а також визнання протиправними їх дій та бездіяльності при застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження, та у_ т.ч. проведення обшуків в офісних приміщеннях юридичних осіб за відповідними ухвалами суду (слідчого судді) не відносяться до юрисдикції адміністративних судів, що здійснюють розгляд публічно-правових спорів за правилами КАС України.

У судовому засіданні представник позивача заперечував проти задоволення клопотання про закриття провадження по справі, у задоволенні просив відмовити.

Представник відповідача-1 клопотання про закриття провадження підтримав, просив задовольнити.

Відповідач-2 у судовому засіданні клопотання про закриття провадження підтримав.

Заслухавши учасників справи, дослідивши чинне законодавство та матеріали справи, суд доходить наступних висновків.

Відповідно до ст. 4 КАС України адміністративна справа - переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір. Публічно-правовий спір - спір, у якому: хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій; або хоча б одна сторона надає адміністративні послуги на підставі законодавства, яке уповноважує або зобов`язує надавати такі послуги виключно суб`єкта владних повноважень, і спір виник у зв`язку із наданням або ненаданням такою стороною зазначених послуг; або хоча б одна сторона є суб`єктом виборчого процесу або процесу референдуму і спір виник у зв`язку із порушенням її прав у такому процесі з боку суб`єкта владних повноважень або іншої особи.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 19 КАС України, юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема, спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.

Тобто, з контексту наведених норм вбачається, що до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб`єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження.

Судом встановлено, що в обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що 03.10.2018 в офісній будівлі (бізнес центр) за адресою: АДРЕСА_2 . Павла АДРЕСА_3 А, де орендує один із офісів позивач було проведено обшук. Обшук проведено на підставі ухвали від 27.09.2018 слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська, в рамках кримінального провадження від 01.08.2018 №32018040000000066 за ч.1 ст.212 КК України, яке розслідує СУ ФР ГУ ДФС у Дніпропетровській області. Кримінальне провадження №32018040000000066 за ч.1 ст.212 КК України розпочато СУ ФР ГУ ДФС у Дніпропетровській області незаконно, попри відсутність законних підстав для цього, за фактом, нібито, умисного ухилення від сплати податків ТОВ Форт Стіл та ТОВ Кернс Груп у сумі 1515136 грн. (податок на прибуток 717 696 грн. та податок на додану вартість 797 440 грн.) попри те, що станом на дату обшуку тривала процедура адміністративного оскарження податкового повідомлення-рішення, а відтак вони були не узгодженими в розумінні ст. 56 ПК України та є неузгодженими станом на дату звернення до суду із даною позовною заявою. Таким чином, позивач вважає, що під час обшуку старшим слідчим з ОВС відділу розслідування кримінальних проваджень СУ ФР ГУ ДФС у Дніпропетровській області Кривобоком Р.В. допущено ряд процесуальних порушень вимог КПК України.

Слідчий суддя Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська ухвалою від 27 вересня 2018 року (справа №201/10224/18) задовольнив клопотання старшого слідчого з ОВС відділу розслідування кримінальних проваджень СУ ФР ГУ ДФС у Дніпропетровській області про надання дозволу на проведення обшуку в межах кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 32018040000000066 від 01.08.2018 року, за фактом умисного ухилення від сплати податків в значних розмірах службовими особами ТОВ Форт Стіл (код 37005670), за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України, й надав дозвіл на проведення слідчих (розшукових) дій в порядку ст.ст. 40, 41 Кримінального процесуального кодексу України на проведення обшуку у приміщеннях (офісні, складські, виробничі та інші) за адресою: АДРЕСА_2 , які на праві приватної власності належать ОСОБА_2 (іпн. НОМЕР_1 ), ОСОБА_3 (іпн. НОМЕР_2 ), ТОВ Інтерсервісбуд (код 35340388), з метою виявлення і вилучення документів і предметів, що свідчать про фінансово-господарську діяльність ТОВ Форт Стіл (код 37005670) з ТОВ Кернс Груп (код 3943488); ТОВ ТД Трубоізолкомплект (код 37180015) з ТОВ Сінтекс Трейд (код 38923460), ТОВ Гвело (код 40692999), ТОВ Провід Корп (код 40579316), ТОВ Будпром-Інвест (код 40398780), ТОВ Промостар Україна (код 40301178), ТОВ Продмагторг (код 40256995), ТОВ Тревіс Групп (код 40173872), ТОВ Нью Фінанс-2016 (код 40165814), ТОВ Акцент-Лайн (код 40160266), ТОВ Торговий дім Аеро (код 40089718), ТОВ Сінкер (код 40059552); ТОВ Альфа Тьюб (код 39930128) з ТОВ Соцбудтранс (код 40259582), ТОВ Провід Корп (код 40579316), ТОВ Люкс Індастрі (код 39627345), ТОВ Ельф Ком (код 40530312), ТОВ Тревіс Групп (код 40173872), ТОВ ТД Скай Полімер (код 40735618), ТОВ Делівері Групп (код 40396579) в період 2015 - 2018 років, а саме: первинні фінансово-господарські документи, документи бухгалтерського й податкового обліків, їх реєстри, платіжні документи, документи складського обліку, інші документи; печатки, штампи, факсиміле та бланки з відбитками печаток зазначених підприємств; чорнові записи, блокноти та записні книжки; системні блоки, ноутбуки та інша комп`ютерна техніка, сервери, електронні, паперові й магнітні носії інформації, змінні носії інформації, на яких могли готуватись та зберігатись первинні бухгалтерські документи, які свідчать про злочинну діяльність; банківські платіжні картки, інші предмети й цінності (грошові кошти), здобуті злочинним шляхом, а також предмети й документи, що свідчать про здійснення протиправних дій, що мають значення для кримінального провадження..

На підставі вищевказаної ухвали 03.10.2018 в офісній будівлі (бізнес центр) за адресою: АДРЕСА_4 . Дніпро вул. Павла Нірінберга, 1А, де орендує один із офісів позивач було проведено обшук.

Отже, обшук в офісі позивача проведено в рамках досудового розслідування кримінального провадження на підставах і в порядку, передбачених статтями 234, 236 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК, Кодекс).

Чітке розмежування компетенції між судами різних юрисдикцій є запорукою стабільності правової системи як необхідної умови втілення гарантій захисту прав і свобод людини і громадянина.

Критеріями такого розмежування, тобто передбаченими законом умовами, за якими певна справа підлягає розгляду за правилами того чи іншого виду судочинства, є предмет спору, суб`єктний склад і характер спірних правовідносин у їх сукупності або пряма вказівка в законі на вид судочинства, в якому розглядається визначена категорія справ.

Право на звернення до суду не є абсолютним, а здійснюється на підставах і в порядку, встановлених законом. Кожний із процесуальних кодексів встановлює обмеження щодо кола питань, які можуть бути вирішені в межах відповідних судових процедур, та осіб, котрі вправі ініціювати їх вирішення. Зазначені обмеження спрямовані на дотримання оптимального балансу між правом людини на судовий захист і принципами юридичної визначеності, ефективності й оперативності судового процесу та самі по собі не є порушенням прав на справедливий судовий розгляд та ефективний засіб юридичного захисту, гарантованих статтями 6, 13 Конвенції про захист прав особи і основоположних свобод (далі - Конвенція, ЄКПЛ).

Регламентована у статті 13 Конвенції гарантія встановлює загальний фундаментальний принцип, відповідно до якого кожна людина і громадянин, які вважають порушеним своє право, визначене Конвенцією, повинні мати реальну можливість у межах національних правових процедур домогтися ретельної перевірки відповідних доводів компетентними органами, в разі їх підтвердження - констатації протиправності відповідних рішень, дій або бездіяльності представників держави, анулювання юридичних наслідків вищезазначених рішень або дій, припинення свавільного обмеження прав, за наявності підстав - також відшкодування шкоди і притягнення винних до відповідальності.

Визначення конкретних способів здійснення такої можливості є прерогативою національного законодавства, яке при регламентації юридично значущих дій завжди обмежує можливість їх вчинення певними правилами. Встановлення й застосування відповідних правил щодо реалізації прав на справедливий судовий розгляд та юридичний захист не суперечать вимогам статей 6, 13 Конвенції, якщо тільки вони не призводять до нівелювання самого змісту зазначених прав.

Дія статті 13 ЄКПЛ поширюється на випадки, коли особа у своїх скаргах до компетентних національних органів, зокрема суду, наводить небезпідставні доводи про порушення своїх прав і свобод, визнаних цією Конвенцією. Водночас ефективні способи їх юридичного захисту не обмежуються лише процесуальним правом окремого оскарження відповідних рішень, дій або бездіяльності службових осіб. Захист може бути реалізовано і шляхом заявлення та перевірки відповідних доводів у межах інших судових процедур.

Зокрема, у кримінальному провадженні твердження про порушення конвенційних прав людини під час одержання доказів можуть бути заявлені під час судового розгляду справи по суті і підлягають ретельній перевірці судом. Констатація факту свавільного втручання у права людини, гарантовані Конвенцією, є безумовною підставою для визнання судом недопустимими доказів, одержаних таким шляхом.

Із урахуванням зазначеного та обставина, що окремі з порушуваних особою питань не підлягають окремому розгляду судом у порядку судочинства відповідного виду, автоматично не свідчить про порушення права цієї особи за статтями 6, 13 ЄКПЛ і не дає підстав відносити спір до компетенції суду іншої юрисдикції, до предмета якої відповідні правовідносини не належать.

Згідно з частиною першою статті 1 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) порядок кримінального провадження на всій території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.

Відповідно до визначення, закріпленого в пункті десятому частини першої статті 3 КПК, кримінальним провадженням є досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність. За своєю правовою природою кримінальне провадження становить єдиний комплекс вчинюваних в установленому КПК порядку дій, у межах якого органи досудового розслідування і суд здійснюють функцію притягнення особи до кримінальної відповідальності. Зокрема, таке провадження включає встановлені законом процедури одержання доказів, гарантії законності цих процедур, а також право особи в установлений КПК спосіб оспорювати правомірність відповідних процесуальних дій та/або рішень у контексті реалізації свого права на захист.

Право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого, що належить до загальних засад кримінального провадження, згідно з частиною першою статті 24 КПК кожному гарантується в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Водночас гарантіями законності процесуальних дій та/або рішень органів досудового розслідування й суду є не лише можливість їх окремого оскарження, а й низка інших визначених кримінальним процесуальним законом механізмів - право підозрюваного, обвинуваченого й інших визначених у КПК осіб брати участь у проведенні слідчих дій, висловлювати зауваження, заперечення щодо порядку їх здійснення (пункти дев`ятий, десятий частини третьої статті 42 КПК), а під час судового розгляду кримінального провадження по суті - заявляти клопотання про визнання недопустимими доказів, одержаних з порушенням установленого законом порядку (частина третя статті 89 КПК).

Обшук житла чи іншого володіння особи становить втручання у її право на повагу до свого житла, передбачене частиною першої статті 8 ЄКПЛ. Відповідно до частини другої зазначеної статті таке втручання допускається лише як виняток у випадках, коли воно здійснюється згідно з законом (законність), є необхідним у демократичному суспільстві (пропорційність) в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб (легітимна мета).

На рівні національного законодавства гарантією захисту зазначеного конвенційного права є закріплена у статті 30 Конституції України засада недоторканності житла чи іншого володіння особи, що полягає в недопустимості проникнення до них інакше як за вмотивованим рішенням суду за винятком невідкладних випадків, установлених законом.

Конкретний механізм втілення цієї гарантії регламентовано у статтях 234-236 КПК. Згідно з закріпленими в цих статтях процесуально-правовими нормами обшук житла чи іншого володіння особи проводиться на підставі ухвали слідчого судді, який при наданні відповідного судового дозволу за поданням слідчого або прокурора зобов`язаний перевірити наявність законних підстав для цього і дотримання інших умов допустимості втручання у право на недоторканність житла.

Обшук є слідчою дією, яка здійснюється уповноваженими службовими особами органів досудового розслідування в межах кримінального провадження. Підстави та порядок санкціонування і проведення такої процесуальної дії, контроль їх дотримання, правові наслідки порушення, а також правила використання результатів обшуку встановлено нормами кримінального процесуального закону в контексті розв`язання питань, які підлягають вирішенню у кримінальному провадженні.

Перевірка законності способів отримання доказів, тобто відповідності їх вимогам КПК, згідно з частиною першою статті 86 цього Кодексу є критерієм оцінки доказів на предмет допустимості. З огляду на положення частини другої статті 91 КПК оцінка доказів є невід`ємним елементом доказування як сукупності встановлених кримінальним процесуальним законом дій слідчого, прокурора, слідчого судді, суду, спрямованих на встановлення обставин, що мають значення для кримінальної справи.

З`ясування законності проведення слідчих дій у кримінальному провадженні, яке не припинено, судом адміністративної юрисдикції здатне призвести до передчасного вирішення питань, які підлягають розв`язанню судом під час розгляду кримінальної справи по суті. Така ситуація може негативно відбитися на перебігу і результатах кримінального провадження з точки зору виконання його основних завдань. Встановлення правомірності/протиправності процесуальної дії в порядку адміністративного судочинства означатиме констатацію юридичного факту, який безпосередньо впливає на оцінку доказів, за межами встановленої кримінальним процесуальним законом процедури з порушенням закріпленої у статті 22 КПК засади змагальності. Адже наведена засада вимагає надання іншим учасникам процесу можливості під час судового розгляду кримінального провадження взяти участь у дослідженні доказів, висловити свої позиції й аргументи щодо їх оцінки, які були би сприйняті судом і одержали відповідь при прийнятті рішення з цих питань.

У зазначеній справі правомірність втручання у право ТОВ Форт Стіл на недоторканність іншого майна (офіс) було перевірено слідчим суддею при наданні слідчому дозволу на обшук за адресою: АДРЕСА_3 , де орендує один із офісів позивач. Критерій законності обшуку й, відповідно, предмет судової перевірки згідно з частиною п`ятою статті 234 КПК становила наявність достатніх підстав вважати що: було вчинено кримінальне правопорушення; відшукувані речі або документи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі, мають значення для досудового розслідування, а відомості, що в них містяться, можуть бути доказами під час судового розгляду.

Таким чином, у межах процедури санкціонування слідчим суддею обшуку у ТОВ Форт Стіл було реалізовано механізм судового контролю правомірності втручання правоохоронних органів у його право на повагу до свого житла у розумінні статті 8 Конвенції.

Як видно зі змісту адміністративного позову, позивач оспорює законність дій слідчого, вчинених у порядку виконання зазначеної ухвали слідчого судді. Так, позивач посилається на те, що під час обшуку старшим слідчим з ОВС відділу розслідування кримінальних проваджень СУ ФР ГУ ДФС у Дніпропетровській області Кривобоком Р.В. допущено наступні порушення: - в порушення ч.3 ст.223 КПК України перед проведенням слідчої дії не роз`яснено права особам у яких проводився обшук; - в порушення ч.3 ст.223 КПК України перед проведенням слідчої дії не роз`яснено права понятим; - в порушення ч.3 ст.223 КПК України перед проведенням слідчої дії не роз`яснено права іншим особам, які брали участь у обшуку; - в порушення ст.59 Конституції України, ч.1 ст.236 ч.2 ст.236 КПК України не було надано можливість одержати правову допомогу адвоката; - в порушення ч.3 ст.236 КПК України перед початком виконання ухвали слідчого судді, особі, яка володіє житлом чи іншим володінням, а за її відсутності - іншій присутній особі не була пред`явлена ухвала і надана її копія; - в порушення ч.2 ст.234 КПК України обшук було здійснено особою, яка не зазначена в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, порушення вимог; - в порушення ч.2 ст.234 КПК України обшук проводився оперативними співробітниками, проте доручення на них не були надані; - в порушення ч.1 ст.235 КПК України було проведено більше одного обшуку по одній ухвалі про дозвіл на проведення обшуку; - в порушення ч.9 ст.236 КПК України не було вручено другий примірник протоколу обшуку разом із доданим до нього описом вилучених документів та тимчасово вилучених речей особі у якої було проведено обшук, а в разі її відсутності - повнолітньому членові її сім`ї або його представникові; - в порушення ч.9 ст.236 КПК України при проведенні обшуку на підприємстві, в установі або організації другий примірник протоколу не був вручений керівнику або представникові підприємства, установи або організації; - в порушення ч.9 ст.236 КПК України замість примірника протоколу (оригіналу) вручено копію протоколу обшуку; - в порушення ч.2, 3 ст.105 КПК України додатки до протоколу не були упаковані належним чином, упаковані та засвідчені підписами учасників, стенограма, аудіо-. Відеозапис процесуальної дії, відсутній підпис адвоката та інших учасників на упаковках; - в порушення ч.9 ст.236 особам у яких було проведено обшук не було залишено примірник протоколу та опису вилучених документів та тимчасово вилучених речей; - в порушення ч.2 ст.27 ЗУ Про адвокатуру та адвокатську діяльність адвоката не було допущено по усному договору до укладання письмового; - в дорученні на оперативних співробітників не вказано конкретних прізвищ цих співробітників; - в дорученні на оперативних співробітників відсутні печатки; - не пред`явлено доручення на оперативних співробітників, які були присутні під час обшуку. Слідчий проігнорував заяви і клопотання видалити із місця проведення обшуку невстановлених осіб із невстановленими повноваженнями. Під час обшуку було проігноровано п.2 ст.23 ЗУ Про адвокатуру та адвокатську діяльність , відповідно до якої під час проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката має бути присутній представник ради адвокатів регіону. Виконання ухвали слідчого судді, суду про проведення обшуку не було в обов`язковому порядку, зафіксоване за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів (ч.1 ст.107 КПК України), відеозапис постійно переривався, частина слідчих дій проводилася без відеофіксації. Слідчим в порушення ч.1 ст.236 КПК України не було вжито заходів для забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси були обмежені або порушені. Крім того, під час обшуку старший слідчий Кривобок Р.В. разом із оперативними співробітниками зазначеними вище зібрали та певний час тримали всіх присутніх у приміщенні на першому поверсі, заборонивши присутнім спілкуватися та покидати приміщення. В утримуваних працівників незаконно проведено обшуки особистих речей, сумок і барсеток, на що не було отримано дозволу останніх, не залучено понятих до цього обшуку та не складено окремих протоколів. В порушення абз.2 ч.5 ст.236 КПК України, обшук осіб жіночої статі здійснювався особами чоловічої статі. При цьому обґрунтованих підстав зазначених у ч.5 ст.236 КПК України для проведення такого обшуку не було..

Таким чином, твердження позивача про протиправність дій відповідача стосуються виключно питання про відповідність/невідповідність процесуального порядку виконання слідчої дії вимогам КПК і можуть бути перевірені в межах кримінального провадження за правилами, встановленими цим Кодексом.

Лише у випадках, коли на момент звернення особи зі скаргою на проведені у кримінальному провадженні процесуальні дії, які за правилами КПК не підлягають окремому оскарженню і можуть перевірятися при розгляді судом кримінальної справи по суті, кримінальне провадження припинено на підставі визначеного законом процесуального рішення, розгляд таких скарг за правилами кримінального судочинства стає неможливим. Виключно в цьому разі, у зв`язку з відсутністю в особи альтернативного способу юридичного захисту, з метою реалізації її права за статтею 13 ЄКПЛ, а також з урахуванням того, що в даній ситуації перевірка правомірності слідчих дій за іншою процедурою не може зашкодити реалізації завдань кримінального провадження, позов має розглядатися судом адміністративної юрисдикції.

Натомість правомірність обшуку й інших процесуальних дій, проведених у межах кримінального провадження, яке не припинено, підлягає перевірці судом у порядку кримінального судочинства. Відповідно до пункту другого частини другої статті 19 КАС України на справи за скаргами на такі процесуальні дії юрисдикція адміністративних судів не поширюється.

Вказана правова позиція узгоджується із постановою Великої Палати Верховного Суду у справі №802/1335/17а. від 23.01.2019р.

Відповідно до ч.1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з пунктами 1, 2 частини 1 статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України адміністративний суд - це суд, до компетенції якого цим Кодексом віднесено розгляд і вирішення адміністративних справ; адміністративна справа - це переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір; публічно-правовий спір - це спір, у якому, зокрема, хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій.

В свою чергу, суб`єкт владних повноважень - це орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг

Разом з тим, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 19 Кодексу адміністративного судочинства України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.

Із аналізу вказаних норм слідує, що публічно-правовим, вважається, зокрема, спір, у якому сторони правовідносин виступають одна щодо іншої не як рівноправні і в якому одна зі сторін виконує публічно-владні управлінські функції та може вказувати або забороняти іншому учаснику правовідносин певну поведінку, давати дозвіл на передбачену законом діяльність тощо.

Необхідною ознакою суб`єкта владних повноважень є здійснення ним публічно-владних управлінських функцій. Ці функції суб`єкт повинен виконувати саме в тих правовідносинах, у яких виник спір.

До юрисдикції адміністративного суду належить спір, який виник між двома (кількома) суб`єктами стосовно їх прав та обов`язків у конкретних правових відносинах, у яких хоча б один суб`єкт законодавчо вповноважений владно керувати поведінкою іншого (інших) суб`єкта (суб`єктів), а останній (останні) відповідно зобов`язаний виконувати вимоги та приписи такого суб`єкта владних повноважень.

Також суд звертає увагу, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо забезпечення дотримання прав учасників кримінального провадження та інших осіб правоохоронними органами під час здійснення досудового розслідування» від 16 листопада 2017 року № 2213-VIII, який набрав чинності 07 грудня 2017 року (тобто вже після прийняття Верховним Судом постанови від 05.12.2018), внесені зміни до п.1 ч.1 ст.303 Кримінального процесуального кодексу України. Так, згідно із приписами вказаної статті на досудовому провадженні можуть бути оскаржені такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора: бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, володільцем тимчасово вилученого майна, іншою особою, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 23 січня 2019 року прийнятої у справі №802/1335/17-а (провадження №11-853апп18).

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 238 КАС України, суд закриває провадження у справі, якщо справу не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства.

Згідно ст. 239 КАС України, якщо провадження у справі закривається з підстави, встановленої пунктом 1 частини першої статті 238 цього Кодексу, суд повинен роз`яснити позивачеві, до юрисдикції якого суду віднесено розгляд таких справ.

У разі закриття провадження у справі повторне звернення до суду зі спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав не допускається. Наявність ухвали про закриття провадження у зв`язку з прийняттям відмови позивача від позову не позбавляє відповідача в цій справі права на звернення до суду за вирішенням цього спору.

Враховуючи те, що цей спір підлягає розгляду за правилами передбаченими нормами Кримінально-процесуального кодексу України, суд приходить до висновку про закриття провадження у справі №160/9111/18 з роз`ясненням позивачу його права на звернення до суду для вирішення спірних відносин за правилами передбаченими нормами Кримінально-процесуального кодексу України.

Керуючись ст.19, п.1 ч.1 ст.238, ст.ст.241-250, Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

УХВАЛИВ:

Клопотання представника Головного управління ДФС у Дніпропетровській області про закриття провадження по справі №160/9111/18 - задовольнити.

Провадження в адміністративній справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Форт Стіл до Головного управління ДФС у Дніпропетровській області, старшого слідчого з ОВС СУ ФР Головного управління ДФС у Дніпропетровській області Кривобока Руслана Володимировича про визнання протиправними дій та бездіяльності, стягнення майнової шкоди - закрити.

Роз`яснити позивачу його право на звернення до суду для вирішення спірних відносин за правилами передбаченими нормами Кримінально-процесуального кодексу України.

Апеляційна скарга на ухвалу суду подається протягом п`ятнадцяти днів з дня її проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини ухвали суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи ухвала суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Н.В. Турлакова