Ухвала

від 05.06.2019 по справі 520/7084/19

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 11-сс/813/942/19

Номер справи місцевого суду: 520/7084/19 1-кс/520/6231/191

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.06.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши увідкритому судовомузасіданні матеріалисправи заапеляційною скаргоюпрокурора відділупрокуратури Одеськоїобласті ОСОБА_6 на ухвалуслідчого суддіКиївського районного суду м. Одеси від 28.05.2019 року в кримінальному провадженні № 12018160000000062 від 23.01.2018 року, -

в становив:

оскаржуваною ухвалою слідчого судді відмовлено у задоволенні клопотання т.в.о. старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 , погодженого прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_9 про застосування запобіжного заходу у виді домашнього арешту, в кримінальному проваджені №12018160000000062 від 23.01.2018року тазастосовано запобіжнийзахід увиді особистогозобов`язання строкомдо 18.07.2019року,з покладеннямобов`язків,передбачених п.п.1,2,3ч.5ст.194КПК України, відносно:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Вірменії, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 раніше не судимого, -

підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.191 та ч.1 ст.366 КК України.

Як убачається з представлених в апеляційний суд матеріалів, в провадженні СУ ГУНП в Одеській області перебувають матеріали кримінального провадження №12018160000000062 від 23.01.2018 року за підозрою ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.191 та ч.1 ст.366 КК України, за наступних обставин.

Рішенням виконавчого комітету Фонтанської сільської ради Одеської області №102 «Про визначення інвестора робіт з капітального ремонту дороги по вулиці Центральній в селі Фонтанка та укладення договору інвестування в комплексний соціально-економічний розвиток села» від 26.06.2014, Обслуговуючий кооператив «ЖИТЛОВО-БУДІВЕЛЬНИЙ КООПЕРАТИВ «ЧОРНОМОРСЬКА РІВ`ЄРА» визначено інвестором робіт з капітального ремонту дороги по вулиці Центральній (від вул. Кооперативна до вул. Львівська).

Цим же рішенням виконавчого комітету Фонтанської сільської ради Одеської області, виконуючому обов`язки сільського голови ОСОБА_11 доручено укласти договір інвестування з Обслуговуючим кооперативом «ЖИТЛОВО-БУДІВЕЛЬНИЙ КООПЕРАТИВ «ЧОРНОМОРСЬКА РІВ`ЄРА» та підписати його.

У подальшому, між Обслуговуючим кооперативом «ЖБК «ЧОРНОМОРСЬКА РІВ`ЄРА» код ЄДРПОУ 38184230 (Інвестор), в особі голови правління ОСОБА_12 , виконавчим комітетом Фонтанської сільської ради Комінтернівського району Одеської області (Замовник), в особі тимчасово виконуючого обов`язки сільського Голови ОСОБА_11 та Малим приватним підприємства «БАЗАЛЬТ» код ЄДРПОУ 20923474 (Підрядник), в особі заступника директора ОСОБА_10 28.10.2014 року укладено договір підряду на виконання робіт № 28/10/14 з капітального ремонту автомобільної дороги вул. Центральна (від вул. Кооперативна до вул. Львівська) с. Фонтанка (влаштування асфальтного покриття та основи з щебнево-пісчаної суміші).

Згідно статуту МПП «Базальт», ОСОБА_10 є єдиним учасником підприємства та має право підписувати будь-які листи, контракти, договори та інші документи, визначає основні напрями діяльності та умови оплати праці посадових осіб, затверджує правила, положення та інші внутрішні документи, плани та звіти про їх виконання, утворює та відкликає виконавчі та інші органи підприємства, обирає та відкликає членів ревізійної комісії, яка здійснює контроль за фінансовою та господарською діяльністю, призначає та звільняє директора, який про кожну дію та рішення повинен інформувати учасника.

Крім того, відповідно до рішення №2 учасника МПП «Базальт» від 10.10.2014 року, ОСОБА_10 призначений на посаду заступника директора МПП «Базальт».

Таким чином, ОСОБА_10 , являючись єдиним учасником МПП «Базальт» та заступником директора цього ж підприємства, здійснюючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, відповідно до ч.3 ст.18 КК України - є службовою особою.

Згідно умов договору №28/10/14 від 28.10.2014 року, МПП «БАЗАЛЬТ» зобов`язалося виконати власними механізмами та людськими ресурсами роботи з капітального ремонту автомобільної дороги вул. Центральна (від вул. Кооперативна до вул. Львівська) с. Фонтанка відповідно до вимог будівельних норм та правил, а результати робіт передати Замовнику на підставі Актів приймання-передачі виконаних робіт КБ-2 та КБ-3. Вартість робіт за договором визначено 1 050 000,00 (один мільйон п`ятдесят тисяч гривень, у тому числі ПДВ 175 тис. грн.), які Інвестор повинен сплатити Підряднику після підписання договору №28/10/14 від 28.10.2014 року та Актів приймання-передачі виконаних робіт КБ-2 та КБ-3.

Додатковою угодою №1 від 26.11.2014 року до договору №28/10/14 від 28.10.2014, сторонами внесено зміни у зв`язку з підвищенням цін на будматеріали та паливо та вартість робіт збільшено на 143 тис. грн. і становить 1193000,00 (один мільйон сто дев`яносто три тисячі) гривень, у т.ч. ПДВ 198 833,33 грн.

Також установлено, що на виконання умов договору №28/10/14 від 28.10.2014 року, Обслуговуючий кооператив «ЖБК «ЧОРНОМОРСЬКА РІВ`ЄРА» 04.11.2014, 26.11.2014 року, 28.11.2014 року та 05.06.2015 року перерахувало на розрахунковий рахунок МПП «БАЗАЛЬТ» грошові кошти у загальній сумі 1043000,00 (один мільйон сорок три тисячі) гривень.

Договір №28/10/14 від 28.10.2014 року, додаткову угоду №1 від 26.11.2014 року до цього ж договору, довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за квітень 2015 року від 27.04.2015 року, акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2015 року від 27.04.2015 року, довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2014 року від 12.11.2014 року та акт № б/н приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2015 року від 27.04.2015 року, підписано заступником директора та учасником МПП «БАЗАЛЬТ» ОСОБА_10 .

Таким чином, в квітні місяці 2015 року, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, у заступника директора та засновника МПП «Базальт» ОСОБА_10 виник злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання своїм службовим становищем для чого, він вступив у злочину змову з невстановленою посадовою особою Фонтанської сільської ради Лиманського району Одеської області та заволодів грошовими коштами Обслуговуючого кооперативу «ЖБК «ЧОРНОМОРСЬКА РІВ`ЄРА», у загальній сумі 452897,95 грн. шляхом внесення недостовірної інформації про обсяги, якість та вартість виконаних будівельних робіт з капітального ремонту автомобільної дороги вулиця Центральна (від вул. Кооперативна до вул. Львівська) в с. Фонтанка, Лиманського району, Одеської області, а саме завищення по: виправлення профілю основ щебневих з додаванням нового матеріалу на суму 17531,77 гривень; розливання в`яжучих матеріалів на суму 5586,86 гривень; улаштування покриттів товщиною із гарячих асфальтобетоних сумішей товщ 7,0 см на суму 4272,90 гривень; на кожні 0,5 см зміни товщини шару додавати або виключати до норми 18-43-1 на суму 431,65 гривень; суміші асфальтобетоні гарячі і теплі (асфальтобетон щільний) (дорожні) (аеродромні), що застосовуються у нижніх шарах покриттів, крупнозернисті, тип Б, марка 2 (пункт 6) на суму 143946,20 гривень; суміші асфальтобетоні гарячі і теплі (асфальтобетон щільний) (дорожні) (аеродромні), що застосовуються у нижніх шарах покриттів, крупнозернисті, тип Б, марка 2 (пункт 6.1) на суму 202761,51 гривень; загальновиробничі витрати на суму 2884,08 грн.

За таких обставин, злочинними діями ОСОБА_10 завдано матеріальних збитків Обслуговуючому кооперативу «ЖБК «ЧОРНОМОРСЬКА РІВ`ЄРА» на загальну суму 452897,95 гривень.

Окрім цього, з метою реалізації злочинного наміру, спрямованого на заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами Обслуговуючого кооперативу «ЖБК «ЧОРНОМОРСЬКА РІВ`ЄРА», заступник директора та засновник МПП «Базальт» ОСОБА_10 , в квітні 2015 року, більш точний час та місце встановити не надалося можливим, за допомогою оргтехніки (комп`ютера і принтера) склав завідомо неправдиві офіційні документи, підписав їх та завірив печаткою підприємства, а саме: акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт від 27.04.2015 року та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за квітень 2015 року від 27.04.2015 року, на загальну суму з урахування ПДВ 1 192 999,09 гривень, в яких відображено завідомо неправдиві відомості про обсяг, вартість та якість виконаних будівельних робіт з капітального ремонту автомобільної дороги вулиця Центральна (від вул. Кооперативна до вул. Львівська) в с. Фонтанка Лиманського району Одеської області, а саме завищив їх вартість на загальну суму 452 897,95 гривень: виправлення профілю основ щебневих з додаванням нового матеріалу на суму 17531,77 гривень; розливання в`яжучих матеріалів на суму 5586,86 гривень; улаштування покриттів товщиною із гарячих асфальбетоних сумішей товщ 7,0 см на суму 4272,90 гривень; на кожні 0,5 см зміни товщини шару додавати або виключати до норми 18-43-1 на суму 431,65 гривень; суміші асфальтобетоні гарячі і теплі (асфальтобетон щільний) (дорожні) (аеродромні), що застосовуються у нижніх шарах покриттів, крупнозернисті, тип Б, марка 2 (пункт 6) на суму 143946,20 гривень; суміші асфальтобетоні гарячі і теплі (асфальтобетон щільний) (дорожні) (аеродромні), що застосовуються у нижніх шарах покриттів, крупнозернисті, тип Б, марка 2 (пункт 6.1) на суму 202761,51 гривень; загальновиробничі витрати на суму 2884,08 грн.

18 березня 2019 року ОСОБА_10 повідомлено про підозру у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.191 та ч.1 ст.366 КК України.

27 травня 2019 року слідчий звернувся до слідчого судді з клопотанням про застосування відносно підозрюваного ОСОБА_10 запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту.

Ухвалою слідчогосудді Київського районного суду м. Одеси від 28.05.2019 року відмовлено у задоволенні клопотання слідчого про обрання підозрюваному запобіжного заходу у виді домашнього арешту та до підозрюваного ОСОБА_10 застосовано запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.

Не погоджуючись з рішенням слідчого судді прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою задовольнити клопотання слідчого та застосувати до ОСОБА_10 запобіжний захід у виді домашнього арешту. Прокурор зазначає, що слідчий суддя, при постановленні ухвали не взяв до уваги те, що ОСОБА_10 підозрюється увчиненні особливотяжкого злочину,за вчиненняякого закономпередбачено покараннявиключно увиді позбавленняволі настрок від7до 12років позбавленняволі,з позбавленнямправа обійматипевні посади,а такожпосилання нате,що слідчимсуддею булоне вповній міріоцінено обставиникримінального провадження.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити; захисника, яка заперечувала проти апеляційної скарги прокурора; дослідивши матеріали судового провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; апеляційній суд приходить висновків про таке.

Відповідно до вимог ст.2 КПК України основним завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден не винуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Питання, які слідчий суддя повинен вирішити при застосуванні відносно особи запобіжного заходу у виді домашнього арешту визначені положеннями ст.ст. 177, 178, 181 КПК України.

Відповідно до ст. 181 КПК України домашній арешт полягає в забороні підозрюваному, обвинуваченому залишати житло цілодобово або у певний період доби. Домашній арешт може бути застосовано до особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі.

Відповідно до вимог ст. 177 КПК України, підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрюваний може перешкоджати кримінальному провадженню чи вчинити інше правопорушення.

Розглядаючи клопотання про застосування запобіжного заходу у виді домашнього арешту для прийняття законного і обґрунтованого рішення, суд, відповідно до ст.178КПК України та практики Європейського суду з прав людини,крім наявності вищезазначених обставин, повинен врахувати тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа та особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.

У відповідності до вимог ст.ст. 177, 178КПК України та практики Європейського суду з прав людини, висновки про ступінь ризиків та неможливість запобігання їм більш м`яких запобіжних заходів, мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особистості підозрюваного (його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зв`язків, постійного місця роботи, утриманців), поведінки підозрюваного під час розслідування злочину (наявність або відсутність спроб ухиляння від органів влади), поведінки підозрюваного під час попередніх розслідувань (способу життя взагалі, способу самозабезпечення, системності злочинної діяльності, наявності злочинних зв`язків).

Відповідно до пунктів 3, 4 статті 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод та практики Європейського суду з прав людини, обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливо лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.

При цьому, відповідно до установленої практики Європейського суду з прав людини, висновки про ступінь ризиків та неможливості запобігання їм більш м`яких запобіжних заходів, мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особистості підозрюваного (його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зв`язків, постійного місця роботи, утриманців), поведінки підозрюваного під час розслідування кримінального правопорушення (наявність або відсутність спроб ухилятися від органів влади) поведінки підозрюваного під час попередніх розслідувань (способу життя взагалі, способу самозабезпечення, системності злочинної діяльності, наявності злочинних зв`язків). Сама лише тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, хоча і є визначеним елементом при оцінці ризику ухилення від органу досудового розслідування та/або суду, однак не може бути достатньою підставою для законності обмеження права особи на свободу.

Під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу підозрюваному ОСОБА_10 слідчий суддя правильно встановив наявність обґрунтованої підозри, дані про особу підозрюваного та відсутність доведеності прокурором недостатності застосування до підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризиків, зазначених у клопотанні, та на законних підставах прийшов до висновку про достатність обрання відносно підозрюваного запобіжного заходу у виді особистого зобов`язання.

Слідчий суддя обґрунтував своє рішення тим, що прокурором не доведено наявність ризиків, які дають підстави для застосування до підозрюваного ОСОБА_10 запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту, оскільки підозрюваний є громадянином України, має вищу освіту, одружений, офіційно працевлаштований, зареєстрований та постійно проживає у передмісті Одеси, позитивно характеризується за місцем роботи, має численні грамоти та подяки від керівництва різних органів місцевого самоврядування за високі показники у виконанні виробничих завдань та участь у розбудові інфраструктури, що свідчить про наявність у підозрюваного міцних соціальних зв`язків у місці проживання та мінімізує ризик його переховування від органу досудового розслідування та суду.

Погоджуючись з рішенням слідчого судді про наявність в матеріалах провадження обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_10 кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.191 та ч.1 ст.366 КК України, апеляційний суд констатує, що в суді апеляційної інстанції прокурор не надав доказів існування будь-яких ризиків, які б вказували на те, що застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді особистого зобов`язання, не забезпечує виконання ним процесуальних обов`язків. Більш того, прокурор повідомив суду, що моменту обрання відносно підозрюваного запобіжного заходу у виді особистого зобов`язання, у органу досудового розслідування та прокурора відсутні відомості щодо вчинення підозрюваним спроб ухилитись від органу досудового розслідування або вжиття спроб перешкоджати слідству будь-яким іншим чином.

З урахуванням викладеного, приймаючи до уваги положення ч.1 ст.194 КПК України, апеляційний суд погоджується з рішенням слідчого судді районного суду та не вбачає підстав для скасування оскаржуваної ухвали, оскільки прокурором не доведено недостатність застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді особистого зобов`язання.

Під час апеляційного розгляду будь-яких порушень норм КПК України, які б могли стати підставою для скасуванняухвали слідчого судді, не встановлено.

На підставі викладеного, апеляційний суд приходить до висновку, що оскаржуване рішення слідчого судді є законним та обґрунтованим, оскільки ухвалене у відповідності до вимог закону, та винесене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені достатніми даними, дослідженими та оціненими слідчим суддею у відповідності до вимог закону, а тому апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 422, 424, 532КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргупрокурора відділупрокуратури Одеськоїобласті ОСОБА_6 залишитибез задоволення,а ухвалуслідчого суддіКиївського районного суду м. Одеси від 28.05.2019 року, якою в кримінальному провадженні №12018160000000062 від 23.01.2018 року відносно підозрюваного ОСОБА_10 застосований запобіжний захід у виді особистого зобов`язання залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4