Ухвала

від 05.06.2019 по справі 210/1344/19

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-сс/803/779/19 Справа № 210/1344/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 червня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової падати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу директора ТОВ «Білдінг проект 17» ОСОБА_6 на ухвалу Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 травня 2019 року, -

В С Т А Н О В И В:

Ухвалою Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 травня 2019 року задоволено клопотання прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області молодшого радника юстиції ОСОБА_7 , подане у кримінальному провадженні № 42019040000000051 від 22.01.2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, про зупинення видаткових операцій по рахункам та призупинено видаткові операції за розрахунковими рахунками, а також усі платежі, що надходять на цей рахунок, в. т.ч. призупинено видачу готівкових коштів за зазначеним рахунком, перерахування на кореспондентські рахунки, перерахування на інші поточні рахунки юридичних і фізичних осіб-суб`єктів господарської діяльності за наступними рахунками: НОМЕР_1 , який відкритий в Філія Дніпропетровське АТ «Ощадбанк» м. Дніпро (305482) та належать ТОВ «Білдінг проект 17» (41393825), а також усі платежі, що надходять на ці рахунки, в. т.ч. призупинено видачу готівкових коштів за зазначеним рахунком, перерахування на кореспондентські рахунки, перерахування на інші поточні рахунки юридичних і фізичних осіб-суб`єктів господарської діяльності.

Припинено розрахунково - касові операції в видаткової частини за зазначеними рахунками, крім операцій по платежах до бюджетів усіх рівнів та до державних цільових фондів

Зобов`язано АТ «Ощадбанк» м. Дніпро (305482) зробити відмітку із зазначенням заарештованих грошових коштів в сьогоденні постанові у присутності членів слідчо - оперативної групи, які пред`явили дану постанову в ході процедури надання даної постанови, в кожному примірнику цієї постанови вказати дату та час її надання у зазначений банк, а також дату і час зупинення операцій за рахунками.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням директор ТОВ «Білдінг проект 17» ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу суду щодо зупинення видаткових операцій по рахункам: НОМЕР_1 в Філія Дніпропетровське АТ «Державний ощадний банк України», (МФО 305482), які належать ТОВ «Білдінг проект 17» (ЄДРЮОФОПГФ: 41393825).

В обґрунтування вимог апеляційної скарги посилається на те, що органом досудового розслідування жодним чином не доведено, що на поточний банківський рахунок у період діяльності ТОВ «Білдінг проект 17» незаконно надходили кошти від інших суб`єктів господарювання, або ж саме ці кошти є предметом злочинної діяльності. Крім того, вказує, що ТОВ «Білдінг проект 17» не вело господарсько-фінансову діяльність з жодним з перелічених в ухвалі суду підприємством та здійснювало будь-яких розрахунків. Вважає, що арешт накладено необґрунтовано, так як у справі відсутні обставини, з якими закон пов`язує необхідність застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши надані матеріали, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Апеляційним переглядом встановлено, що 22 січня 2019 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42019040000000051 внесено відомості щодо вчинення кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 364 КК України, та в межах вказаного кримінального провадження прокурор відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 звернувся з клопотанням про зупинення видаткових операцій по рахункам.

Відповідно до ч. 1 ст. 131 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.

Відповідно до п. п. 2, 3 ч. 2 ст. 131 КПК України арешт майна є одним з видів заходів забезпечення кримінального провадження, а отже за правилами ст. 132 КПК України його застосування не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи, про який йдеться у клопотанні слідчого або прокурора; може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається з клопотанням.

Як вбачається з оскаржуваної ухвали слідчого судді, в провадженні прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 знаходяться матеріали кримінального провадження внесеного 22 січня 2019 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42019040000000051 щодо вчинення кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 364 КК України, за фактом протиправних дій суб`єктів господарювання, які шляхом проведення безтоварних операцій, шляхом використання фіктивних підприємств занижують об`єм оподаткування суб`єктам реального сектору.

В ході досудового розслідування встановлено, що співробітники АТ КБ «Приватбанк» спільно з іншими громадянами України організували функціонування на базі вказаної державної банківської установи низку протиправних фінансових механізмів по незаконному переведенню безготівкових грошових коштів у готівку з метою виведення капіталів підприємств легального сектору економіки в тіньовий обіг, тобто створили т.зв. «конвертаційний центр».

Також, встановлені підприємства, що використовуються фігурантами у вказаній протиправній діяльності, а саме: ТОВ «Трайдент плюс» (код ЄДРПОУ 33981968), ТОВ «Союз-вікторія» (код ЄДРПОУ 36036983), ТОВ «Білдінг проект 17» (код ЄДРПОУ 41393825), ТОВ «Білдінг-проджект» (код ЄДРПОУ 41393851), ТОВ «Стройальтгруп» (код ЄДРПОУ 41723074), ТОВ «Білдінг-контракт» (код ЄДРПОУ 41905127), ТОВ «Євро-білдінг груп» (код ЄДРПОУ 41930918), ТОВ «Укрвест-строй» (код ЄДРПОУ 42063555), ТОВ «Білдінг-індастріс» (код ЄДРПОУ 42063618), ТОВ «Транслогістік-плюс» (код ЄДРПОУ 42063728), ТОВ «Квінсі логістікс» (код ЄДРПОУ 42063749), ТОВ «Дотс транзіт» (код ЄДРПОУ 42131169), ТОВ «Асінктон» (код ЄДРПОУ 42131661), ТОВ «Авалон Дніпро» (код ЄДРПОУ 42177123), ТОВ «Лорет Блау» (код ЄДРПОУ 42177224), ТОВ «Делфа Брідж» (код ЄДРПОУ 42177439), ТОВ «Візаут проект» (код ЄДРПОУ 42245421), ТОВ «Інтерстрой-проект» (код ЄДРПОУ 42245550), ТОВ «Десікант-траст» (код ЄДРПОУ 42246910), ТОВ «Канграро груп» (код ЄДРПОУ 42246947), ТОВ «Асінктон строй» (код ЄДРПОУ 42298471); ТОВ «Укр-ресурс-постач» (код ЄДРПОУ 42304652); ТОВ «Аксінктон-проект» ( код ЄДРПОУ 442304736) ТОВ «Укр-агро-постач» (код ЄДРПОУ 42304783), ТОВ «Ант-Днепр» (код ЄДРПОУ 42245421), ТОВ «Інтерстрой-проект» (код ЄДРПОУ 42245550), ТОВ «Десікант-траст» (код ЄДРПОУ 42366766), ТОВ «Авітос-Днепр» (код ЄДРПОУ 42366939), ТОВ «Санітаплюс-Днепр» (код ЄДРПОУ 42367052), ТОВ «Віола-Траст» (код ЄДРПОУ 42368700), ТОВ «Агроземлересурс» (код ЄДРПОУ 42372995), ТОВ «Саніта-Альянс» (код ЄДРПОУ 42373328), ТОВ «Сельхоз-торг» (код ЄДРПОУ 42388072), ТОВ «Кідс-траст» (код ЄДРПОУ 42388968) та інші СГД.

Механізм конвертації полягає в тому, що на розрахункові рахунки СГД з ознаками «фіктивності», а саме: ТОВ «Лорет Блау» код ЄДРПОУ 42177224 (юридична адреса: м. Дніпро, вул. Панікахі, буд. 2, корпус 01, кімната 813, керівник та засновник ОСОБА_10 , наймані працівники відсутні, підприємство зареєстроване у місці масової реєстрації СПД, загальний обіг податкових забов`язань за 2019 рік близько 50 млн. грн.), ТОВ «Санітаплюс-Днепр» код ЄДРПОУ 42367052 (юридична адреса: Дніпропетровська область, Дніпровський район, смт. Слобожанське, вул. Теплична, буд. 19, керівник та засновник ОСОБА_11 , наймані працівники відсутні, за останній рік тричі змінювався керівник підприємства, загальний обіг податкових забов`язань за 2019 рік близько 70 млн. грн.), ТОВ «Білдінг проект 17» код ЄДРПОУ 41393825 (юридична адреса: м. Дніпро, вул. Мандриківська, буд. 66, керівник та засновник ОСОБА_6 , наймані працівники відсутні, під час аналізу податкової звітності наявні ознаки т.зв. «пересортиці»), ТОВ «Авітос-Днепр» код ЄДРПОУ 42366939 (юридична адреса: м. Дніпро, проспект Мануйлівський, буд. 7, керівник та засновник ОСОБА_12 , наймані працівники відсутні, підприємство зареєстроване у місці масової реєстрації СПД, загальний обіг податкових забов`язань за 2019 рік близько 300 млн. грн.), ТОВ «Білдінг-контракт» код ЄДРПОУ 41905127 (юридична адреса: м. Дніпро, вул. Мандриківська, буд. 47, керівник та засновник ОСОБА_13 , наймані працівники відсутні, керівник є засновником та керівником ще на 4 СПД, загальний обіг податкових забов`язань за 2019 рік близько 300 млн. грн.) підприємствами клієнтами «конвертаційного центру» перераховуються безготівкові грошові кошти за нібито придбані ТМЦ (товари та послуги). В подальшому ці кошти перераховуються з рахунків ФСГД на розрахункові рахунки СГД реального сектору економіки, які займаються оптовою торгівлею, у яких накопичується готівка від результатів підприємницької діяльності (будівельні матеріали, посуд та інше) за нібито придбані ТМЦ, які фактично не придбаються. Їх придбання тільки відображено документально в офіційній звітності. Готівкові кошти у СГД оптовиків накопичується від результатів реалізації ТМЦ за готівку кінцевому споживачу без відображення вказаних взаєморозрахунків у бухгалтерському та податковому обліках.

Тобто, у СГД оптовиків під виглядом ТМЦ придбається готівка, для її подальшого незаконного використання в діяльності центру мінімізації податків, що позволяє не залучати до незаконних схем по зняттю готівкових коштів банківські установи. Відсоткова ставка за придбання готівки складає 1,5-2,2%.

Фактично підприємства клієнти придбають ТМЦ (роботи, послуги) за готівкові грошові кошти у різних СГД без відображення вказаних взаєморозрахунків у податковій звітності, а реквізити ФСГД використовуються лише для документального прикриття не облікованих взаєморозрахунків та безтоварних операцій шляхом внесення до офіційної документації завідомо недостовірних даних.

Таким чином, у ході злочинної діяльності використовується схема так званих «зустрічних потоків», з підміною товарних пропозицій по ланцюгу від СГД оптовиків через ФСГД підконтрольні групі до підприємств-клієнтів «конвертаційного центру».

Вказані СГД зареєстровані на підставних, підконтрольних фігурантам осіб, які до діяльності вказаних СГД ніякого відношення не мають та намірів ведення фінансово-господарської діяльності не висловлювали.

Також встановлено, що ТОВ «Білдінг проект 17» (41393825) користується наступним розрахунковим рахунком в Філія Дніпропетровське АТ «Ощадбанк» м. Дніпро ( НОМЕР_2 ): НОМЕР_1 .

Відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення:

1) збереження речових доказів;

2) спеціальної конфіскації;

3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, ст. 132 КПК України, ст. 173 КПК України повинен враховувати: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього спеціальної конфіскації; наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення; розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; розумність та спів розмірність обмеження прав власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідні дані повинні міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки згідно ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Згідно ч. 2 ст. 171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:

1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна;

2) перелік і види майна, що належить арештувати;

3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном;

4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Однак зазначених вимог закону прокурор, який вніс клопотання та слідчий суддя, який розглядав зазначене клопотання, не дотрималися, що істотно вплинуло на правильність прийнятого судового рішення.

Подане прокурором клопотання про зупинення видаткових операцій по рахункам не відповідає вимогам ст. 171 КПК України, оскільки відповідно до вказаної статті подається клопотання про арешт майна, що слідчий суддя суду першої інстанції залишив поза увагою та не дав цьому належної оцінки. Діючий КПК не містить взагалі такого поняття як «клопотання про зупинення видаткових операцій по рахункам».

Також із клопотання прокурора вбачається, що він як на підставу для накладення арешту на майно, посилається на ч. 2 ст. 170 КПК України та зазначає, що арешт на майно може бути накладений зокрема у випадку, якщо речі, документи, гроші тощо набуті в результаті вчинення кримінального правопорушення, доходи від них або на які було спрямоване кримінальне правопорушення.

При цьому, клопотання прокурора на містить відомостей, зазначених в ч. ч. 5, 6 ст. 170 КПК України, а саме, що у випадку, передбаченому пунктом 3 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності достатніх підстав вважати, що суд у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України, може призначити покарання у виді конфіскації майна або застосувати до юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна.

У випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.

Клопотання прокурора не містить відомостей щодо пред`явлення підозри будь-якій службовій особі в даному кримінальному провадженні, не містить посилань і на заявлений цивільний позов, а також залишено поза увагою, що відповідно до ст. 96-3 КК України, у кримінальному провадженні за ч. 2 ст. 364 КК України не передбачено застосування заходів кримінально-правового характеру до юридичних осіб, а також конфіскації майна чи спеціальної конфіскації.

Також слідчий суддя, як і сам слідчий не взяли до уваги розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Вказані обставини слідчим суддею залишились без належної правової оцінки, що свідчить про неналежне дотримання вимоги пунктів 1 та 3 ч. 2 ст. 173 КПК України, згідно яких при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: правову підставу для арешту майна та наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу).

Виходячи з викладеного та враховуючи те, що при вирішенні питання про арешт зазначеного у клопотанні майна слідчим та слідчим суддею були порушені зазначені вище норми кримінального процесуального закону, колегія суддів, з огляду на вимоги ст. 370 КПК України, ч. 3 ст. 407 КПК України вважає, що апеляційна скарга директора ТОВ«Білдінг проект17» ОСОБА_6 підлягає задоволенню, оскільки відсутнє будь яке обґрунтування підстав для накладення арешту на вищезазначені рахунки та саме клопотання являється необґрунтованим, невмотивованим та незаконним, а ухвала Дзержинського районногосуду містаКривого РогуДніпропетровської областівід 10травня 2019року- скасуванню з постановленням нової ухвали Дніпровського апеляційного суду.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст. ст. 131, 132, 284, 170-173, 405, 407, 422 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу директора ТОВ«Білдінг проект17» ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 травня 2019 року скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 про зупинення видаткових операцій по рахункам у кримінальному провадженні № 42019040000000051 від 22 січня 2019 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4