Постанова від 12.06.2019 по справі 640/1216/19

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 640/1216/19 Суддя (судді) першої інстанції: Аверкова В.В.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 червня 2019 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Коротких А.Ю.,

суддів: Літвіної Н.М.,

Сорочка Є.О.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 березня 2019 року у справі за адміністративним позовом Комунального підприємства електромереж зовнішнього освітлення м. Києва "Київміськсвітло" до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування в частині наказу, -

В С Т А Н О В И В :

Комунальне підприємство електромереж зовнішнього освітлення м. Києва "Київміськсвітло" звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Північного офісу Держаудитслужби, в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі, який проводився Північним офісом Держаудитслужби відповідно до наказу №244 від 17 грудня 2018 року.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 березня 2019 року адміністративний позов задоволено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду першої інстанції, Північний офіс Держаудитслужби подав апеляційну скаргу. В апеляційній скарзі апелянт, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими, невідповідність висновків суду обставинам справи та на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

На адресу суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від Комунального підприємства електромереж зовнішнього освітлення м. Києва "Київміськсвітло", в якому він просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

У відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Предметом апеляційного оскарження є судове рішення, яке прийняте судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що 17 грудня 2018 року Північним офісом Держаудитслужби видано наказ №244 "Про початок моніторінгу закупівель, відповідно до частини 2 статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі", пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43".

На підставі вказаного наказу відповідачем здійснено моніторинг закупівлі, ідентифікатор закупівлі UA-2018-06-15-000121-a, проведеної позивачем.

За результатами моніторингу відповідачем складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель висновок, у якому встановлено наступне.

За результатами аукціону та згідно з протоколом розгляду від 19.07.2018 року № 76/7 переможцем торгів обрано ТОВ "АУРА ЛАЙТ" (далі - Переможець) як таке, чия пропозиція є найбільш економічно вигідною та відповідає тендерній документації (далі - ТД) Замовника. Аналізом відповідності тендерної пропозиції Переможця вимогам ТД встановлено наступне:

1. Згідно з Додатком 4 ТД учасник повинен надати проект договору про закупівлю та умови його змін. Однак, тендерна пропозиція Переможця не містить вказаного додатку, що не відповідає умовам Додатку 4 ТД.

2. Відповідно до п. 7 Розділу 1 ТД документи, що входять до складу тендерної пропозиції учасника, мають бути складені українською мовою. У разі надання учасником будь-яких документів складених іншою мовою тендерна пропозиція учасника повинна містити також їх автентичний переклад українською мовою бюро перекладів. Переможцем надано технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію на російській мові без відповідного перекладу на українську мову, що не відповідає вимогам п.7 Розділу 1 ТД. Крім того, в пропозиції Переможця надано копію листа від "GE Lighting", адресованого ТОВ "Дженерал лайт", який є офіційним дилером компанії, також без відповідного перекладу на українську мову.

3. Згідно умов Додатку 3 ТД натрієві лампи 150 Вт, 250 Вт, 400 Вт, повинні мати номінальний середній ресурс (до 50% відмов), годин (не менше) 45 000 годин. Аналізом документів, які містяться у пропозиції переможця, встановлено, що середній ресурс (до 50% відмов) для ламп потужністю 70-250 Вт складає 40 000 годин, а для 400-600 Вт - 32 000 години, що не відповідає вимогам Додатку 3 ТД.

4. Відповідно до пп. 4 п. 4 Додатку 3 ТД учасники повинні надати технічні паспорти на пропонований товар (або технічної інформації (опису)), що підтверджує зазначені Учасником технічні параметри. У складі тендерної пропозиції Переможця відсутні технічні характеристики на запропоновані металогалогенові лампи 150 Вт та 1000 Вт, чим не дотримано умови пп. 4 п. 4 Додатку 3 ТД.

Не погоджуючись із прийнятим висновком відповідача, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Колегія суддів, розглядаючи справу в межах доводів апеляційної скарги, дійшла висновку про обґрунтованість та правомірність висновків суду першої інстанції з огляду на наступне.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон №2939).

Відповідно до статті 2 Закону №2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Відповідно до статті 5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі" (далі Закон 922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в частині 2статті 7-1 Закону № 922, а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону .

За наявності однієї або декількох таких підстав, які визначено частиною 2 статті 7-1 Закону № 922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до частини 3 статті 7-1 Закону № 922 таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Відповідно до частини 4 статті 7-1 Закону №922 строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Частиною 1 статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Відповідно до частин 6, 7 статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до пункту 3 та пункту 6, частини 1 статті 1 Закону № 922, веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель інформаційно-телекомунікаційна система, до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та який є частиною електронної системи закупівель та забезпечує створення, зберігання та оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет, а електронна система закупівель інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

З наявної інформації , розміщеної на веб-портал Уповноваженого органу (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-06-15-000121-a), вбачається, що КП "Київміськсвітло" проведено відкриті торги на закупівлю електричних ламп розжарення (Лампи електричні) (Лот 1 - Лампи електричні; Лот 2 - Лампи автомобільні) за кодом ДК 021:2015 - 31510000-4.

За результатами аукціону та згідно з протоколом розгляду від 19 липня 2018 року №76/7 переможцем торгів обрано ТОВ "Аура Лайт" (далі - Переможець) як таке, чия пропозиція є найбільш економічно вигідною та відповідає тендерній документації Замовника.

Відповідачем було проведено моніторинг вказаної закупівлі, за результатами якого Північним офісом Держаудитслужби встановлено 4 (чотири) невідповідності пропозиції Переможця тендерної документації Замовника.

Щодо відсутності в складі пропозиції Переможця додатку 4 тендерної документації (проект договору про закупівлю та умови його змін), суд зазначає наступне.

Згідно тендерної документації Замовника, Тендерна пропозиція має обов`язково включати: інформацію та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям; інформацію щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону; документи, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції та договору про закупівлю; інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію (у разі потреби (плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі) (згідно додатку 3); документ, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції (якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення процедури закупівлі); тендерну цінову пропозицію відповідно до форми (додаток 2); лист-підтвердження згоди щодо проекту договору та умов його змін відповідно до додатку 6; лист-підтвердження згоди щодо проекту договору забезпечення в довільній формі; інші документи відповідно до переліку згідно з додатком 1 до цієї тендерної документації.

Отже, тендерною документацією Замовника встановлено перелік обов`язкових документів які повинна містить тендерна пропозиція.

У вказаному переліку відсутня вимога щодо подання учасниками в складі тендерної пропозиції проекту договору про закупівлю та умови його змін відповідно до додатку 4.

Відповідно до пункту 1 Розділу 3 тендерної документації КП "Київміськсвітло", учасник надає у своїй пропозиції лист-підтвердження згоди щодо проекту договору та умов його змін відповідно до додатку 6 цієї документації.

Судом встановлено, що пропозиція переможця містить лист підтвердження щодо "Проекту договору, та умов його змін", який складений відповідно до додатку 6 тендерної документації ( https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-06-15-000121-a, файл 19062018_2, стр.13).

Відповідно до частини 1 статті 22 Закону №922, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Пунктом 7 частини 2 статті 22 Закону №922 встановлено, що тендерна документація повинна містити, зокрема, проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Вказаною статтею встановлено обов`язок саме замовника щодо наявності в тендерній документації проекту договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Таким чином, висновок відповідача щодо невідповідності тендерної пропозиції переможця у відповідній частині є необґрунтованим та таким, що не відповідає матеріалам тендерної документації замовника та тендерній пропозиції переможця.

Щодо надання позивачем технічної, якісної та кількісної характеристики предмета закупівлі, а також відповідної технічної специфікації на російській мові без відповідного перекладу на українську мову, суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 7 Розділу 1 ТД замовника, під час проведення процедур закупівель всі документи, що готуються замовником, викладаються українською мовою, а також за рішенням замовника одночасно усі документи можуть мати автентичний переклад на іншу мову. Визначальним є текст, викладений українською мовою.

Документи, що входять до складу тендерної пропозиції та підготовлені безпосередньо Учасником, мають бути складені українською мовою (допускається наявність в пропозиції Учасника копій документів на російській мові, складених Учасником в минулих періодах, або наданих сторонніми підприємствами чи установами, таких як: накази про призначення, протоколи зборів, договори, накладні, акти виписки, листи-відгуки, технічні специфікації, сертифікати, паспорти якості тощо).

У разі надання учасником будь-яких документів складених іншою мовою тендерна пропозиція учасника повинна містити також їх автентичний переклад українською мовою бюро перекладів.

Тендерні пропозиції підготовлені Учасниками - нерезидентами України можуть бути складені іншою мовою, при цьому повинні мати обов`язковий автентичний переклад українською мовою бюро перекладів та/або з перекладом українською мовою з нотаріальним засвідченням підпису перекладача, якщо інше не передбачено цією тендерною документацією. Визначальним є текст, викладений українською мовою.

З наведеного вбачається, що вимоги ТД Замовника допускають наявність у тендерній пропозиції Учасника копій документів на російській мові, складених Учасником в минулих періодах, або наданих сторонніми підприємствами чи установами.

Разом з тим, ТД Замовника передбачено автентичний переклад українською мовою бюро перекладів документів, що складені іншою мовою.

Тобто ТД документацією Замовника передбачена наявність переліку документів, які можуть бути складенні російською мовою, документи, що складенні іншою мовою, не російською, повинні містити автентичний переклад українською мовою.

Як вбачається з тендерної пропозиції Переможця, тендерна пропозиція містить документи, що складені українською та російською мовою. Документи , які підготовлені безпосередньо ТОВ "Аура Лайт" , складені українською мовою, документи, які містяться в тендерній пропозиції Переможця на російській мові наданні сторонніми підприємствами, а саме такі документи як: описи технічної інформації запропонованого товару, відомості про товар, технічна характеристика, лист "Ge Lighting" адресований ТОВ "Дженерал Лайт" (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-06-15-000121-a, файл 19062018_3, стр. 8-37, файл 19062018_4 стр. 1-10, 30-32, ).

На підставі викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що висновок відповідача щодо невідповідності тендерної пропозиції ТОВ "Лаура Лайт" в цій частині є необґрунтованим.

Щодо невідповідності документів, які містяться у пропозиції Переможця, а саме: згідно умов Додатку 3 ТД натрієві лампи 150 Вт, 250 Вт, 400 Вт, повинні мати номінальний середній ресурс (до 50% відмов), годин (не менше) 45 000 годин. Аналізом документів, які містяться у пропозиції переможця, встановлено, що середній ресурс (до 50% відмов) для ламп потужністю 70-250 Вт складає 40 000 годин, а для 400-600 Вт - 32 000 години, що не відповідає вимогам Додатку 3 ТД, суд зазначає наступне.

У додатку 3 до тендерної документації замовника визначена інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.

Разом з тим, в тендерній пропозиції ТОВ "Лаура Лайт" надані, зокрема, технічні характеристики натрієвих ламп (трубчаті) 150 Вт , 250 Вт, 400 Вт, з яких вбачається:

- натрієві лампи трубчаті прозорі потужністю 150 Вт, 250 Вт та 400 Вт номінальний середній ресурс (до 50% відмов) - строк служби 45 000 годин ( https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-06-15-000121-a, файл 19062018_3, стр. 2);

- натрієві лампи Lucalox tm XO LU150/150/XO/T40, LU250/XO/T/40, LU400/XO/T/40 строк служби - 45000 годин ( https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-06-15-000121-a, файл 19062018_3, стр. 7, 9).

Отже, наявні характеристики натрієвих ламп (трубчаті, прозорі) потужністю 150 Вт, 250 Вт та 400 Вт в тендерній пропозиції переможця спростовують висновок відповідача щодо невідповідності тендерної пропозиції ТОВ "Лаура Лайт" в цій частині.

Щодо відсутності у складі тендерної пропозиції переможця технічних характеристик на запропоновані металогалогенові лампи 150 Вт та 1000 Вт, суд зазначає наступне.

Відповідачем в оскаржуваному висновку встановлено, що відповідно до пп. 4 п. 4 Додатку 3 ТД Замовника, учасники повинні надати технічні паспорти на пропонований товар (або технічної інформації (опису)), що підтверджує зазначені Учасником технічні параметри. У складі тендерної пропозиції Переможця відсутні технічні характеристики на запропоновані металогалогенові лампи 150 Вт та 1000 Вт, чим не дотримано умови пп. 4 п. 4 Додатку 3 ТД.

ТОВ "Аура Лайт" в тендерній пропозиції запропоновано лампи металогалогенні зокрема: 105 Вт, цок RX7s, цок Е40; 1000 Вт, цок Е40, цок Х258, цок К 12 s-36.

Судом встановлено, що в складі пропозиції переможця наявні технічні параметри на запропоновані металогалогенні зокрема:

- 150 Вт, цок. RX7s - лампа м/галог. ARC150/TD952/Rx7x-24 ( https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-06-15-000121-a, файл 19062018_3, стр. 21);

- 150 Вт цок. Е40 - лампа м/галог. GE CMH150/TT/UVC/730/E40 STREETWISE GE ( https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-06-15-000121-a, файл 19062018_3, стр. 23);

- 1000 Вт, цок. Е40 - лампа м/галог. SPL1000/T/H960/E40 GE ( https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-06-15-000121-a, файл 19062018_3, стр. 30);

- 1000 Вт, цок. Х258 - лампа м/галог. PHILIPS MHN-LA 1000W/842 X528 ( https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-06-15-000121-a, файл 19062018_3, стр. 33, файл);

- 1000 Вт, цок. К 12 s-36 - лампа м/галог. HQI-TS 1000W/D/S K12s-36 OSRAM ( https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-06-15-000121-a, файл 19062018_4, стр. 1-3).

Таким чином, висновок відповідача щодо невідповідності тендерної пропозиції переможця тендерної документації замовника спростовується документами наявними в тендерній пропозиції ТОВ "Лаура Лайт", а саме технічними характеристиками щодо вказаних у висновку ламп.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо скасування оскаржуваного висновку про результати моніторингу закупівлі, оскільки зроблені відповідачем висновки щодо невідповідності тендерної пропозиції ТОВ "Лаура Лайт" є не обґрунтованими та спростовуються документами наявними в тендерній пропозиції Переможця.

Відповідно до частин першої та другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Всі наведені апелянтами доводи не спростовують вірних висновків суду першої інстанції.

На підставі вищезазначеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243 , 250, 308, 311, 315, 316, 321, 325, 328 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 березня 2019 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції в порядку і строки, встановлені статтями 329, 331 КАС України.

Головуючий суддя: Коротких А.Ю.

Судді: Літвіна Н.М.

Сорочко Є.О.