Ухвала

від 11.06.2019 по справі 225/4547/17

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Єдиний унікальний номер 225/4547/17

Номер провадження 11-кп/804/45/19

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 червня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача: Круподері Д.О.

суддів: Смірнової В.В., Залізняк Р.М.,

за участю

секретаря: Ямчук О.М.,

прокурора: Саліхова А.А.

захисника: Туренка А.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Бахмут в режимі відеокнференції, апеляційні скарги прокурора Заварзіна Д.Д. та обвинуваченого ОСОБА_1 на вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 07 червня 2018 року у кримінальному проваджені внесеному в ЄРДР №12017050220000736 від 10.05.2017 року, №12017050220001170 від 27.07.2017 за обвинуваченням ОСОБА_1 , -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 07 червня 2018 року

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженеця м. Торецька (Дзержинська) Донецької області, громадянина України, який має середню освіту, неодружений, не працює, раніше судимий:

1) 27 січня 2009 року Дзержинським міським судом Донецької області за ст.122 ч.1, 186 ч.1, 70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 роки, звільнений 08.07.2010 року по відбуттю покарання;

2) 23 грудня 2010 року Дзержинським міським судом Донецької області за ст.185 ч.2 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 роки, звільнений 28.09.2012 року по відбуттю покарання;

3) 09 жовтня 2013 року Дзержинським міським судом Донецької області за ст.185 ч.3 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки, звільнений 27.09.2016 року по відбуттю покарання;

зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.1 ст.263 КК України.

визнано винним за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ст. 70 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі, цивільний позов задоволено, вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, На початку травня 2017 року (більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_1 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, підійшов до стовпа, розташованого навпроти будинку АДРЕСА_3, заліз на нього та руками демонтував прожектор зовнішнього освітлення, вартістю 470,50 гривень та викрав його. Далі, продовжуючи свій злочинний намір, пройшов на вулицю Шахтарів с. Петрівка м. Торецька, де так само заліз на стовп і руками демонтував прожектор зовнішнього освітлення, вартістю 470,50 гривень та викрав його. Після цього, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_1 покинув місце скоєння злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, завдавши тим самим селищній раді с. Щербинівка м.Торецька майнову шкоду на загальну суму 941 гривня.

Крім того, у невстановлений слідством спосіб та період часу, ОСОБА_1 незаконно придбав бойовий припас - гранату. Розуміючи протиправність своїх дій та маючи реальну можливість добровільно видати даний боєприпас органам влади, ОСОБА_1 цього не зробив, а незаконно, без передбаченого законом дозволу в порушення Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробника для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за властивостями, метальними снарядами несмертельної дії та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї або вибухових матеріалів , затвердженої наказом МВС України № 662 від 21.08.1998 року і Положення про дозвільну систему , затвердженої постановою Кабінету Міністрів України № 576 від 12.10.1992 року, став незаконно зберігати та носити при собі.

27.07.2017 року близько 15.00 години на вулиці Зелена м.Торецька Донецької області, біля будинку №11, ОСОБА_1 був зупинений працівниками Торецького ВП Бахмутського ВП ГУНП у Донецькій області, та у нього в присутності двох понятих, в ході проведення огляду місця події, з лівої зовнішньої кишені брюк було виявлено та вилучено корпус наступальної осколкової ручної гранати типу РГД-5, виготовлений промисловим способом, споряджений вибуховою речовиною та засобом підриву; уніфікований запал ручної гранати, модернізований, дистанційної дії типу УЗРГМ, виготовлений промисловим способом, споряджений вибуховою речовиною. У своїй сукупності корпус гранати РГД-5 та підривач УЗРГМ, є наступальною гранатою типу РГД-5, які відноситься до категорії бойових припасів, які ОСОБА_1 , незаконно придбав та носив без передбаченого законом дозволу.

За відсутності інших належних і допустимих доказів, окрім свідчень самого обвинуваченого ОСОБА_1 , суд виключив із обвинувачення, придбання ОСОБА_1 гранати в кінці травня 2017 року, як не підтверджені доказами.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї прокурор просить вирок суду змінити у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку дій, як придбання бойових припасів . На обґрунтування своїх вимог вказує, що судом першої інстанції виключено з обвинувачення за ст. 263 КК України придбання бойових припасів за відсутності належних та допустимих доказів, проте судом в мотивувальній частині вироку дії ОСОБА_1 кваліфіковані, як придбання та носіння бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати та направити на новий судовий розгляд в суді першої інстанції. На обґрунтування своїх вимог вказує, що вирок суду є незаконним оскільки він свою вину в інкримінованих злочинах не визнав, в ході досудового розслідування оговорив себе. Також пояснив, що фізично не міг залізти на стовпи та демонтувати ліхтарі. Стверджує, що бойові гранати йому дали робітники поліції. Допитані в судовому засіданні свідки його обмовили та він раніше з ними не був знайомий.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції, відповідно до частини другої цієї статті вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтвердженні доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до статті 94 цього Кодексу з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до вимог ч.3 ст.374 КПК у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою зазначаються - формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Ст. 94 КПК України передбачає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Зазначені вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції дотримано.

Так, у відповідності з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та пред`явленого обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, суд першої інстанції, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_1 в інкримінованих злочинах, виклавши їх у вироку.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які, відповідно до ст. 91 КПК України, підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів із зазначенням підстав, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Незважаючи на позицію обвинуваченого про те, що він не скоював інкримінованих злочинів, вина ОСОБА_1 підтверджується як показаннями самого обвинуваченого, який фактично не заперечував, що в нього була граната та ліхтарі, проте зазначив, що працівники поліції змусили його взяти вину на себе.

Натомість вина ОСОБА_1 підтверджена іншими доказами дослідженими судом першої інстанції.

Показаннями свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , які приймали участь в якості понятих при проведені слідчого експерименту. Під час якого обвинувачений заліз на стовб та показав, як вчинив крадіжку ліхтаря, в іншому місці ОСОБА_1 також продемонстрував, як зняв ліхтар з бетонного стовпа. Останній під час слідчого експерименту показував все добровільно, ніякого тиску з боку працівників поліції на нього не було.

Зазначені показання свідків підтверджуються протоколом проведення слідчого експерименту від 30.08.2017 року, та фототаблиця до нього, згідно яких ОСОБА_1 на відкритій ділянці місцевості вул. Зарічна, с.Щербинівка, м. Торецьк навпроти будинку №30 показав, як підійшов до стовпа, на якому висів прожектор, заліз на стовп та руками відірвав прожектор, після чого спустився та поклав його у мішок, який приніс із собою. Далі пішов через кладку до с.Петрівка, підійшов до стовпа, який стояв перед кладкою зі сторони с. Петрівка, і так само заліз на нього та викрав з нього прожектор.

Показаннями свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , які приймали учать в якості понятих при вилучені гранати. Так, останні показали, що в їх присутності ОСОБА_1 дістав з карману гранату, останній пояснив, що знайшов гранату. Тиску з боку працівників поліції на ОСОБА_1 не було.

Зазначені показання свідків підтверджуються протоколом слідчої дії від 27.07.2017 року та ілюстративна таблиця до нього, з якого встановлено, що на відкритій ділянці місцевості, розташованої на вулиці Зелена біля будинку 11 м.Торецька Донецької області, в присутності двох понятих проведено огляд ОСОБА_1 та в лівій передній кишені джинсових брюк виявлено корпус гранати РГД -5 та окремо від нього запал типу УЗРГМ.

Згідно з висновком експерта виявлені предмети являються: корпусом наступальної осколкової ручної гранати типу РГД - 5 (1 од.), яка виготовлена промисловим (заводським) способом, даний корпус споряджений вибуховою речовиною; засобом підриву (засобом детонування) уніфікованим запалом ручної гранати, модернізованим, дистанційної дії типу УЗРГМ (1од), який виготовлено промисловим (заводським) способом, даний підривач споряджений вибуховою речовиною. У своїй сукупності корпус гранати РГД-5 та підривач УЗРГМ, є наступальною ручною осколковою гранатою типу РГД-5, яка відноситься до категорії бойових припасів. Надані на дослідження корпус гранати РГД-5 та підривач УЗРГМ до вибуху штатним способом придатні.

Показаннями свідка ОСОБА_6 , який показав, що придбав у ОСОБА_1 2 ліхтарі за 100 гривень, проте вони були не придатні для використання, тому свідок згодом їх викинув.

Крім показань самого обвинуваченого та свідків, його вина підтверджується листом голови Щербинівської селищної ради, щодо викрадення прожекторів, які знаходяться на балансі Щербинівської селищної ради. Листом голови Щербинівської селищної ради від 12.05.2017 року, щодо вартості вкрадених 2 прожекторів зовнішнього освітлення та актом №1/16 приймання виконаних будівельних робіт, який підтверджує вартість двох прожекторів зовнішнього освітлення та вартість робіт по їх встановленню.

Рапортом о/у СКП Торецького ВП від 27.07.2017 року, з якого встановлено, що під час здійснення поверхневої перевірки ОСОБА_1 в ході якої в лівому кармані штанів одягнутих на ОСОБА_1 було виявлено предмет, схожий на гранату.

Всі ці докази є послідовними, які узгоджуються між собою, не є суперечливими, а тому на думку колегії суддів, обґрунтовано були взяті за основу у визнанні винуватості ОСОБА_1 .

Всі наведені вище обставини у своїй сукупності підтверджують висновок суду першої інстанції щодо наявності вини обвинуваченого у скоєні інкримінованого злочину та правильність юридичної кваліфікації його дій.

Суд першої інстанції в судовому засіданні достатньо проаналізував показання обвинуваченого і дійшов правильного висновку про доведеність вини останнього, а тому доводи обвинуваченого щодо непричетності до інкримінованих йому злочинів є необґрунтованими, надуманими та такими, що не знайшли свого підтвердження при апеляційному розгляді.

Твердження обвинуваченого, що він не мав фізичної можливості залізти на стовпи, спростовуються проведеним слідчим експериментом за участю обвинуваченого, який добровільно погодився на проведення вказаної слідчої дії та особисто продемонстрував як здійснював крадіжку ліхтарів на стовпах.

За таких обставин, судом першої інстанції правильно розцінені показання обвинуваченого в суді , як спосіб уникнути від кримінальної відповідальності.

Крім того, виходячи із положень статті 3 Конвенції, за обставин, коли особа висуває небезпідставну скаргу на жорстоке поводження з нею, а саме застосування недозволених методів під час проведення слідства та дізнання, у поєднанні із загальним обов`язком держави за статтею 1 Конвенції, слід провести ефективне офіційне розслідування. Це означає, що таке розслідування повинно бути ретельним, а органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з`ясувати те, що трапилось, та не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки для закриття кримінальної справи або використовувати такі висновки як підставу для своїх рішень (правова позиція ЄСПЛ, викладена в рішеннях у справах Яременко проти України (п. 57 рішення від 12 червня 2008 року), Вергельський проти України (п. 97 рішення від 12 березня 2009 року), Олексій Михайлович Захарків проти України (рішення від 24 червня 2010 року), Нечипорук і Йонкало проти України (рішення від 21 і квітня 2011 року).

Як визначив Європейський суд з прав людини у справі Вергельський проти України (п. 97 рішення від 12 березня 2009 року) та у справі Яременко проти України (п. 57 рішення від 12 червня 2008 року), в тих справах, коли особа висуває небезпідставну скаргу про те, що вона була піддана поганому поводженню зі сторони суб`єктів владних повноважень в порушення ст. 3 Конвенції, це положення, якщо його тлумачити у світлі загального обов`язку держави відповідно до ст. 1 Конвенції, вимагає за своїм змістом, щоб було проведено ефективне офіційне розслідування.

На підставі наведених положень Конвенції та практика Європейського суду з прав людини, судом апеляційної інстанції доручено перевірку пояснень ОСОБА_1 про застосування до нього під час досудового слідства насильства та психологічного тиску зі сторони працівників правоохоронного органу Торецького ВП Бахмутського ВП ГУНП України в Донецькій області.

Слідчим в особливо важких справах першого слідчого відділу прокуратури Донецької області 20.12.2018 року закрито кримінальне провадження № 42018050000000668 від 02.11.2018 року про застосування до ОСОБА_1 незаконних методів розслідування за відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України.

Як вбачається зі змісту зазначеної постанови слідчим при розслідуванні кримінального провадження для з`ясування обставин викладених заявником, проведено ряд слідчих дій, а саме, допитаний у якості свідка о/у СКП Торецького ВП Красуля І.О., який заперечував факти порушення законодавства з його боку та боку інших працівників поліції, ОСОБА_1 допитати не виявилося можливим, оскільки останній за місцем мешкання відсутній. Досліджено та вивчено матеріали кримінального провадження, копії документів, які складені за участю заявника, та останній будь яких скарг не надавав. Крім того інших скарг від ОСОБА_1 до прокуратури та поліції не надходило.

Отже в суді апеляційної інстанції встановлено, що до ОСОБА_1 не застосовувались заходи фізичного та психологічного впливу з боку працівників поліції, методи фізичного насильства не вчинялись, отже обвинувачений ОСОБА_1 не піддавався такого рівня тиску, який впливав на його волю.

Тому доводи обвинуваченого, щодо застосування щодо нього незаконним методів ведення слідства з боку працівників поліції, в наслідок чого він був змушений взяти на себе вину в інкримінованих злочинах, не знайшли свого підтвердження при апеляційному розгляді.

За таких обставин, з урахуванням обсягу досліджених доказів, їх ретельний аналіз, перевірки на предмет допустимості та належності, на думку колегії суддів дають беззаперечні підстави вважати правильними висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_1 в інкримінованих злочинах.

Отже, судом першої інстанції враховані всі обставини викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого, будь-яких інших доказів, які можуть спростувати висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_1 , при розгляді кримінального провадження в апеляційній інстанції на підтвердження доводів апеляційної скарги обвинуваченого не надано.

Виходячи з конкретних обставин кримінального провадження, враховуючи спосіб вчинення злочину, невизнання вини, поведінку обвинуваченого, що передувала події злочину, те що обвинувачений раніше неодноразово судимий за аналогічні, умисні, корисливі злочини, даних про особу обвинуваченого, у якого відсутні тісні соціальні зв`язки, колегія суддів вважає, покарання, яке призначено судом першої інстанції є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів

Разом з цим, як вбачається з вироку, судом правильно виключено із обвинувачення придбання бойових припасів, як не підтверджене доказами, оскільки встановлені досудовим слідством фактичні обставини придбання ним гранати в кінці травня 2017 року близько 16.00 поблизу лісосмуги в районі залізничного переїзду с. Щербинівка м.Торецька є неналежними і недопустимими доказами, оскільки не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні.

В той же час, в мотивувальній частині вироку, суд зазначив, що обвинувачений скоїв придбання та носіння бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Таким чином доводи апеляційної скарги прокурора, щодо виключення з мотивувальної частини вироку кваліфікуючої ознаки вчиненого обвинуваченим ОСОБА_1 злочину придбання бойових припасів на думку колегії суддів, є обґрунтованими та вмотивованими.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставою зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 07 червня 2018 року, виключивши з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції кваліфікуючу ознаку дій ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 263 КК України - придбання бойових припасів.

На підставі викладеного, ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора ЗаварзінаД.Д. - задовольнити.

Вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 07 червня 2018 року щодо ОСОБА_1 - змінити.

Виключити із мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку дій ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 263 КК України - придбання бойових припасів.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала Донецького апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді