Ухвала

від 11.06.2019 по справі 296/415/12-к

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УКРАЇНА

Житомирський апеляційний суд

Справа №296/415/12-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1

Категорія ч.2 ст. 212 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 червня 2019 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

прокурора: ОСОБА_11 ,

підсудних: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

захисника: ОСОБА_14 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальну справу за апеляцією прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_15 на вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 16 лютого 2016 року, яким

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродж. м.Житомира, гр-на України, одруженого, з вищою освітою, працюючого директором ТОВ «Полісся ГазЕнерго», прож. АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

виправдано у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 212, ч.2 ст.28, ч.2 ст. 366 КК України, за відсутністю в його діях складу вказаних злочинів.

Міру запобіжного заходу відносно виправданого у вигляді застави на суму 30 тис. грн. до набрання вироком законної сили залишити попередню.

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродж. м. Васильків Київської області, гр-на України, розлученого, маючого на утриманні н\л дитину віком 12 років, з вищою освітою, працюючого директором ТОВ «Інтербудінвест», прож. АДРЕСА_2 , раніше не судимого

виправдано у вчиненні злочинів, передбачених ч.5 ст. 27, ч.2 ст. 212 КК України, за відсутністю в його діях складу вказаних злочинів.

Міру запобіжного заходу відносно виправданого у вигляді підписки про невиїзд з постійного місця проживання до набрання вироком законної сили залишено попередню.

Судові витрати по справі віднести на рахунок держави.

Речові докази по справі: системний комп`ютерний блок, вилучений в ході проведення обшуку, проведеного за адресою: АДРЕСА_3 , повернуто власнику за належністю; інші - залишено в матеріалах даної кримінальної справи.

Арешт на майно ОСОБА_12 , накладений постановою слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА у Житомирській області від ОСОБА_16 від 09 лютого 2012 року: на причеп МАЗ 8114, житловий будинок за адресою: АДРЕСА_1 , скасовано.

Арешт на майно ОСОБА_13 , накладений постановою слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА у Житомирській області від ОСОБА_16 від 09 лютого 2012 року: на нежиле приміщення за адресою : АДРЕСА_4 , скасовано.

В зв`язку з чим, скасовано заборону на відчуження будь-якого рухомого та нерухомого майна, що належить ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ТОВ «Полісся ГазЕнерго».

Згідно вироку суду першої інстанції, підсудні ОСОБА_12 та ОСОБА_13 органами досудового розслідування та державного обвинувачення обвинувачуються у наступному.

ОСОБА_12 , призначений згідно з наказом №1К від 31 серпня 2006 року директором TOB «Полісся ГазЕнерго», що є юридичною особою та платником податку на додану вартість і зобов`язане здійснювати діяльність відповідно до чинного законодавства України та Статуту підприємства, тобто будучи службовою особою суб`єкта підприємницької діяльності, усвідомлюючи покладені на нього права і обов`язки щодо дотримання законодавства про оподаткування, правильності нарахування та своєчасності сплати податків й інших обов`язкових платежів до бюджетів, маючи можливість здійснювати фінансово-господарську діяльність, у період з 01 квітня 2009 року по 20 травня 2010 року включно, діючи умисно, протиправно, посягаючи на встановлений законодавством порядок здійснення підприємницької діяльності і в першу чергу оподаткування, переслідуючи умисел на ухилення від сплати податків у значних розмірах шляхом незаконного формування податкового кредиту та службове підроблення, що спричинило тяжкі наслідки, керуючись корисливим мотивом, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх злочинних дій, передбачаючи та бажаючи їх настання, з метою необґрунтованого завищення податкового кредиту з податку на додану вартість по придбанню товарів у бухгалтерському та податковому обліках, скоїв умисний злочин у сфері господарської діяльності.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на ухилення від сплати податків у значних розмірах та службове підроблення, що спричинило тяжкі наслідки, ОСОБА_12 , діючи за попередньою змовою з особою ОСОБА_17 , матеріали справи щодо якої виділено в окреме провадження, умисно, протиправно за раніше обговореним та погодженим планом періодично повідомляв ОСОБА_13 про виниклі зобов`язання зі сплати податку на додану вартість, необхідність їх мінімізувати та про подальші їх дії щодо мінімізації зобов`язань і приховування злочину.

У подальшому ОСОБА_13 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на пособництво директору TOB «Полісся ГазЕнерго» ОСОБА_12 в умисному ухиленні від сплати податків у значних розмірах, надавав останньому реквізити (повну назву, код Єдиного державного реєстру, індивідуальний податковий номер, а також номер банківського рахунку, назву установи банку, де відкрито вказаний рахунок) задіяних у злочинній схемі фіктивних підприємств, таких як: TOB «Олімпус К», TOB «Будперспектива-люкс», TOB «Столиця-консалт», TOB «Мілінайтер ЛЛС», TOB ТД «Фаб Україна», ПП «Лемпіра груп», TOB «Аматіс», TOB «Астро - Інформ».

При цьому ОСОБА_12 , який діяв за попередньою змовою з особою ОСОБА_17 , матеріали справи щодо якої виділено в окреме провадження, та ОСОБА_13 , було достовірно відомо, що фактично TOB «Полісся ГазЕнерго» ніякі товари (роботи, послуги) у фіктивних підприємств не придбавало, документи про проведення фінансово-господарських операцій підроблено, а отже документально оформлені начебто проведені господарські операції носять характер безтоварності, а їх спільний умисел спрямовано перш за все на умисне ухилення від сплати податків у значних розмірах шляхом безпідставного завищення податкового кредиту з ПДВ.

ОСОБА_13 надавав особі П., матеріали справи щодо якої виділено в окреме провадження, податкові накладні, до яких за невстановлених слідством обставин вносилися завідомо неправдиві відомості щодо проведення фінансово- господарських взаємовідносин між TOB «Полісся ГазЕнерго» та фіктивними підприємствами. Останній в подальшому надавав ці накладні ОСОБА_12 , який передавав податкові накладні головному бухгалтеру TOB «Полісся ГазЕнерго» для підпису та відображення в бухгалтерському та податковому обліках підприємства, а потім сам підписував та завіряв печаткою підприємства.

Фінансовим результатом використання цієї злочинної схеми є несплата податку на додану вартість при здійсненні фінансово-господарської діяльності з продажу товарів (робіт, послуг), що у свою чергу призводить до фактичного ненадходження до державного бюджету коштів.

Всього за період квітня 2009 - травня 2010 років ОСОБА_12 , діючи за попередньою змовою з особою, матеріали справи щодо якої виділені в окреме провадження, та ОСОБА_13 , під час ведення фінансово-господарської діяльності від імені TOB «Полісся ГазЕнерго» умисно, безпідставно шляхом незаконного завищення податкового кредиту ухилився від сплати ПДВ на загальну суму 774 750,0 грн (156 392,0 + 618 358,0), що в 1940 разів перевищує встановлений законом неоподатковуваний мінімум доходів громадян (517 + 1423).

Детальний виклад обставин вчинення підсудними злочинів та злочинної схеми, задіяної підсудними, викладено у вироку суду першоїі інстанції та в апеляції прокурора.

На підставі викладеного органами досудового розслідування та державного обвинувачення підсудні обвинувачуються у вчиненні злочинів, що передбачені КК України:

- підсудний ОСОБА_12 :

за ч.2 ст. 212 КК України, як вчинення умисних дій, які виразились в умисному ухиленні від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчиненими службовою особою підприємства, які призвели до фактичного ненадходження до бюджету коштів у значних розмірах, вчинені за попередньою змовою групою осіб;

за ч.2 ст. 28, ч.2 ст. 366 КК України, як вчинення умисних дій, які виразились у службовому підробленні, тобто внесенні службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, що спричинили тяжкі наслідки, вчинені за попередньою змовою групою осіб.

- підсудний ОСОБА_13 за ч.5 ст.27, ч.2 ст. 212 КК України, як вчинення умисних дій, які виразились у пособництві в умисному ухиленні від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчиненими службовою особою підприємства, які призвели до фактичного ненадходження до бюджету коштів у значних розмірах, вчинені за попередньою змовою групою осіб.

Виправдовуючи підсудних у вчиненні даних злочинів за відсутності в їх діях складу злочинів, суд першої інстанції виходив з того, що дослідженими в ході судового розгляду кримінальної справи доказами в їх сукупності стороною обвинувачення не доведено вчинення ОСОБА_18 та ОСОБА_12 злочинних діх, за обставин, викладених в обвинувальному висновку.

В апеляціїпрокурор Житомирськоїмісцевої прокуратури ОСОБА_15 ,викладаючи увпоному обсязіобвинувачення,пред`явлене підсудним, проситьоскаржуваний вироксуду скасуватита постановитиновий вирок,яким визнативинним ОСОБА_12 та призначити:

- за ч.2 ст.212 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 2 000 (дві тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян що становить 34000 грн., з позбавленням права обіймати і посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями строком на три роки;

- з а ч.2 ст.28 ч. 2 ст.366 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями строком на два роки.

Застосувати до підсудного ОСОБА_12 ст.75 КК України звільнивши його від відбування основного покарання за ч.2 ст.28 ч. 2 ст.366 КК України з випробуванням, з встановленням іспитового строку - один рік шість місяців.

На підставі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_12 такі обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

Відповідно до ст. 77 КК України, додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями терміном на три роки, призначене за ч.2 ст.28, ч.2 ст. 366 КК України, виконувати окремо.

На підставі ч.3 ст. 72 КК України покарання, призначене за ч.2 ст. 212 КК України, виконувати окремо.

Визнати винним ОСОБА_13 та призначити за ч.5 ст.27 ч.2 ст.212 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 2 000 (дві тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян що становить 34000грн., з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями строком на три роки.

В обгрунтування апеляції посилається на те, що не оскаржуючи обставин вчинення злочинів та їх кваліфікацію, вирок суду підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, неправильною оцінкою доказів та у зв`язку з доведеністю вини підсудних в інкримінованих їм злочинах.

При цьому прокурор, повторно викладаючи фабулу обвинувачення, посилається на свою оцінку представлених стороною обвинувачення доказів та вказує на наступні обставини.

Так суд у вироку зазначає, що покази свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 про те, що наміру на здійснення підприємницької діяльності у них не було та що реєстрацію підприємств, відповідно ПП «Лемпіра груп», TOB «Будперспектива-люкс», TOB «Астро-Інформ» ними здійснено за винагороду третіх осіб, не є беззаперечними свідченням наявності у діях ОСОБА_12 та ОСОБА_13 інкримінованих їм злочинів. Однак окрім інших TOB «Полісся ГазЕнерго» відповідно до наявних у матеріалах кримінальної справи даних здійснювало господарські відносини з ПП «Лемпіра груп», TOB «Будперспектива-люкс», TOB «Астро-Інформ». У 2011 році ОСОБА_20 та ОСОБА_19 засуджувались за ст.205 КК України (фіктивне підприємництво), дані рішення судів долучено до матеріалів судової справи.

Крім того суду надано докази на підтвердження вини підсудних: акт №4004/23-1/34586446/0100 від 07.09.2011 року про результати позапланової виїзної перевірки TOB «Полісся ГазЕнерго», з питань дотримання вимог податкового законодавства, відповідно до якого встановлено факти незаконного формування податкового кредиту для TOB «Полісся ГазЕнерго» на протязі 2009-2010 років, від фіктивних підприємств TOB «Олімпус-К», TOB «Будперспектива-люкс», TOB «Столиця- консалт», TOB «Мілінайтер ЛЛС», TOB ТД «Фаб Україна», ПП «Лемпіра груп», TOB «Аматіс», TOB «Астро - Інформ» за начебто придбання товарів, робіт, послуг, на суму ПДВ 882 072 грн. (т.7 а.с. 182-194); довідку № 46/35-3111/34586446 від 31 грудня 2010 року, про результати проведеного аналізу фінансово-господарських операцій TOB «Полісся ГазЕнерго», відповідно до якої встановлено факти формування податкового кредиту для TOB «Полісся ЕазЕнерго» на протязі 2009-2010 років, від фіктивних підприємств TOB «Олімпус-К», TOB «Будперспектива- люкс», TOB «Столиця-консалт», TOB «Мілінайтер ЛЛС», TOB ТД «Фаб Україна», ПП «Лемпіра груп», TOB «Аматіс»; TOB «Астро - Інформ» за начебто придбання товарів, робіт, послуг, на суму ПДВ 882 072 грн. (т.1 а.с.16-20); протокол виїмки від 07.06.2011 року проведеної у AT «Укрсиббанк», по банківським рахункам належним TOB «Полісся ГазЕнерго», в ході проведення якої вилучено роздруківку руху коштів відповідно до якої вбачається перерахунок грошових коштів TOB «Полісся ГазЕнерго» на банківські рахунки підприємств задіяних в злочинній схемі а саме: TOB «Олімпус-К», TOB «Будперспектива-люкс», TOB «Столиця-консалт»,TOB «Мілінайтер ЛЛС», TOB ТД «Фаб Україна», ПП «Лемпіра груп», TOB «Аматіс», TOB «Асгро Інформ», за начебто придбання товарів (робіт, послуг) (т. 33 а.с. 1229); висновок комп`ютерно-технічної експертизи № 77 від 12.04.2011 року з додатками, відповідно до якого встановлено, що в системному комп`ютерному блоці вилученому в ході проведення обшуку, проведеного за адресою: м. Житомир, вул. Східна, 71 знаходяться бухгалтерські документи, по взаємовідносинам між TOB «Полісся ГазЕнерго» та підприємствами задіяними в злочинній схемі, а саме: TOB «Олімпус-К», TOB «Будперспектива-люкс», TOB. «Столиця-консалт», TOB «Мілінайтер ЛЛС», TOB ТД «Фаб Україна», ПП «Лемпіра груп», TOB «Аматіс», TOB «Астро Інформ» (т.9 а.с.410, 93, 94, 125, 150); протокол виїмки від 29.03.2011 року проведеної в ДПІ у м. Житомирі, в ході проведення якої вилучено податкові декларації з ПДВ TOB «Полісся ГазЕнерго», які містять завідомо неправдиві дані щодо формування податкового кредиту з ПДВ по проведеним безтоварним операціям TOB «Полісся ГазЕнерго» з «фіктивними» TOB «Олімпус-К», TOB «Будперспектива-люкс», TOB «Столиця- консалт», TOB «Мілінайтер ЛЛС», TOB ТД «Фаб Україна», ПП «Лемпіра груп», TOB «Аматіс», TOB «Астро Інформ» (т. 10 а.с.2-278); протокол обшуку від 02.02.2011 року проведеного за місцем проживання ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_5 , в ході проведення якого було виявлено та вилучено бухгалтерські документи (видаткові накладні, податкові накладні, акти приймання-передачі, рахувдси-фактури) щодо проведених безтоварних операцій між TOB «Полісся ГазЕнерго» та «фіктивними» TOB «Олімпус-К», TOB «Будперспектива-люкс», TOB «Столиця- консалт», ТОВ «Мілінайтер ЛЛC», TOB ТД «Фаб Україна», ПП «Лемпіра груп», TOB «Аматіс», TOB «Астро Інформ» (т. 3 а.с. 134-138, т. 11 а.с. 1-245, т. 17а.с. 1-253); протокол обшуку від 02.02.2011 року проведеного в офісному приміщенні TOB «Полісся ГазЕнерго» за адресою: м. Житомир, вул. Східна, 71, в ході проведення якого було виявлено та вилучено бухгалтерські документи (видаткові накладні, податкові накладні, акти приймання-передачі, рахунки-фактури) TOB «Полісся ГазЕнерго» та комп`ютерну техніку, на якій знаходяться документи фінансово-господарської діяльності підприємств задіяних в злочинній схемі, а саме: TOB «Олімпус-К», TOB «Будперспектива-люкс», TOB «Столиця - консалт», TOB «Мілінайтер ЛЛC», TOB ТД «Фаб Україна», ПП «Лемпіра груп», TOB «Аматіс», TOB «Астро - Інформ» (т. 3 а.с. 130-132); протокол обшуку від 02.02.2011 року проведеного в приміщенні ПАТ КБ «Євробанк» за адресою: м. Київ, б-р. Шевченка, 35, в ході проведення якого було виявлено та вилучено реєстраційні справи та виписки по руху коштів по рахункам підприємств задіяних в злочинній схемі а саме: TOB «Олімпус-К», TOB «Будперспектива-люкс», TOB «Столиця- консалт», TOB «Мілінайтер ЛЛС», TOB ТД «Фаб Україна», ПП «Лемпіра груп», TOB «Аматіс», TOB «Астро - Інформ» (т. 3 а.с. 148-151. г. 21 а.с. 1-140, т. 18 а.с. 117-424 т 12 а.с. 1-435); протокол виїмки від 09.06.2011 року проведеної у ПАТ КБ «Хрещатик», по банківським рахункам належним ТОВ «Полісся ГазЕнерго», в ході проведення якої вилучено роздруківку руху коштів відповідно до якої вбачається перерахунок грошових коштів TOB «Полісся ГазЕнерго» на банківські рахунки підприємств задіяних в злочинній схемі а саме: ГОВ «Олімпус-К», TOB «Будперспектива- люкс», TOB «Столиця- консалт», TOB «Мілінайтер ЛЛС», TOB ТД «Фаб Україна», ПП «Лемпіра груп», TOB «Аматіс», TOB «Астро - Інформ», за начебто придбання товарів (робіт, послуг) (т. 23 а.с. 2278, т. 24 а.с. 1-286); протокол огляду від 17.01.2012 року відповідно до якого було оглянуто оптичний носій на якому знаходиться інформація в електронному вигляді. Оглядом вказаної інформації було встановлено, що вона являє собою телефонні розмови, які були отримані під час проведення оперативно-розшукових заходів «102» та легалізовані відповідно до дозволів Служби Безпеки України. На диску знаходяться телефонні розмови обвинуваченого ОСОБА_13 з іншими учасниками вчинення злочину, під час яких вони узгоджують свої спільні дії щодо проведення безтоварних операцій з метою незаконного формування податкового кредиту для TOB «Цолісся ГазЕнерго» (т.8 а.с. 115-120); протокол огляду від 17.01.2012 року відповідно до якого було оглянуто оптичний носій на якому знаходиться інформація в електронному вигляді. Оглядом вказаної інформації було встановлено, що вона являє собою телефонні розмови, які були отримані під час проведення оперативно-розшукових заходів «102» та легалізовані відповідно до дозволів Служби Безпеки України. На диску знаходяться телефонні розмови обвинуваченого ОСОБА_22 , з іншими учасниками вчинення злочину, під час яких вони узгоджують свої спільні дії щодо проведення; безтоварнихоперацій зметою незаконногоформування податковогокредиту дляTOB«Полісся ГазЕнерго»(т.8а.с.122-132);протокол оглядувід 17.01.2012року відповіднодо якогобуло оглянутооптичний носійна якомузнаходиться інформаціяв електронномувигляді.Оглядом вказаноїінформації буловстановлено,що вонаявляє собоютелефонні розмови,які булиотримані підчас проведенняоперативно-розшуковихзаходів «102»та легалізованівідповідно додозволів СлужбиБезпеки України.На дискузнаходяться телефоннірозмови обвинуваченого ОСОБА_12 ,з іншимиучасниками вчиненнязлочину,під часяких вониузгоджують своїспільні діїщодо безтоварнихоперацій зметою незаконногоформування податковогокредиту дляТОВ «ПоліссяГазЕнерго» (т.8а.с.134-143);протокол виїмкивід 30.06.2011року проведеноїв ПАТКБ «Євробанк»,по банківськимрахункам належнимTOB«Аматіс»,в ходіпроведення якоївилучено роздруківкуруху коштіввідповідно доякої вбачаєтьсяперерахунок грошовихкоштів запроведені безтоварніоперації міжTOB«Аматіс» таTOB«Полісся ГазЕнерго»(т.29а.с.159-314,165);лист ДПІу Приморськомур-нім.Одеси,№ 12840/9/23-319від 02.03.2011року пронеможливістьпроведення позаплановихперевірок TOB«Мілінайтер ЛЛC»та TOB«Аматіс»,у зв`язкуз відсутністюпідприємств замісцем знаходження,припиненням діяльностіта скасуваннямреєстрації (т.5a.c.l08);аналіз додатку№ 5до податковихдекларації зподатку надодану вартістьTOB«Аматіс»,відповідно доякого підтверджуєтьсяфакт незаконногоформування податковогокредиту зподатку надодану вартістьпідприємством TOB«Аматіс» дляпідприємства TOB«Полісся ГазЕнерго»,на загальнусуму ПДВ180000,0грн.(т.6а.с.134-137);акт провідсутність юридичноїособи,від 22.07.2011року,відповідно доякого підприємствоTOB«Аматіс»,за фактичниммісцем знаходженняне знаходитьсята незнаходилось змоменту реєстрації(т.7а.с.23);протокол виїмкивід 23.03.2011року проведеноїв ДПІПриморського р-нум.Одеси,в ходіпроведення якоївилучено податковідекларації TOB«Мілінайтер ЛЛC»,які містятьзавідомо неправдивідані щодоПроведених безтоварнихоперацій міжTOB«Мілінайтер ЛЛC»та TOB«Полісся ГазЕнерго»(т.38а.с.48-141);аналіз додатку№ 5до податковихдекларації зподатку надодану вартістьTOB«Мілінайтер ЛЛC»,відповідно доякого підтверджуєтьсяфакт незаконногоформування податковогокредиту зподатку надодану вартістьпідприємством TOB«Мілінайтер ЛЛC»для підприємстваTOB«Полісся ГазЕнерго»,на загальнусуму ПДВ189000,0грн.(т.6а.с.113);акт провідсутність юридичноїособи,від 21.07.2011року,відповідно доякого підприємствоTOB«Мілінайтер ЛЛC»,за фактичниммісцем знаходженняне знаходитьсята незнаходилось змоменту реєстрації(т.7а.с.17);протокол виїмкивід 16.07.2011року проведеноїв ПАТ«Легбанк»,по банківськимрахункам належнимTOB«Астро Інформ»,в ходіпроведення якоївилучено роздруківкуруху коштіввідповідно доякої вбачаєтьсяперерахунок грошовихкоштів запроведені безтоварніоперації міжTOB«Астро Інформ» таTOB«Полісся ГазЕнерго»(т.30а.с.1-135,102);аналіз додатку № 5до податковихдекларації зподатку надодану вартістьTOB«Астро-Інформ»,відповідно доякого підтверджуєтьсяфакт незаконногоформування податковогокредиту зподатку |надодану вартістьпідприємством TOB«Астро-Інформ»для підприємстваTOB«Полісся ГазЕнерго»,на загальнусуму ПДВ16785.0грн.(т.6а.с.120-131);висновок судово-почеркознавчоїекспертизи №78-00164від 22.06.2011року,відповідно доякого підписив статутіTOB«Будперспектива-люкс»та іншихреєстраційних документахвиконані ОСОБА_20 (т.7а.с.98-103);обвинувальний висновок по кримінальній справі № 70-00532, відповідно до якого ОСОБА_20 , обґрунтовано обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 205. ч. 2, 3 ст. 358 КК України (т. 7 а.с. 113-128); протокол виїмки від 15.07.2011 року проведеної в ПАТ «Агрокомбанк», по банківським рахункам належним TOB «Будперспектива-люкс», в ході проведення якої вилучено роздруківку руху коштів відповідно до якої вбачається перерахунок грошових коштів за проведені безтоварні операції між ГОВ «Будперспектива-люкс» та TOB «Полісся ГазЕнерго» (т. 27 а.с. 64-204);

протокол виїмкивід 25.03.2011року проведеноїв Дніпродзержинськійміській раді,в ходіпроведення якоївилучено реєстраційнідокументи TOB«Будперспектива-люкс»,згідно яких ОСОБА_20 виступила засновникомі одноособовимвласником підприємства,яке булостворене зметою проведеннята прикриттянезаконної діяльності(т.7а.с.68-95);аналіз додатку№ 5до податковихдекларації зподатку надодану вартістьTOB«Будперспектива-люкс»,відповідно доякого підтверджуєтьсяфакт незаконногоформування податковогокредиту зподатку надодану вартістьпідприємством TOB«Будперспектива-люкс» дляпідприємства TOB«Полісся ГазЕнерго»,на загальнусуму ПДВ21761,0грн.(т.6а.с.101-104);протокол виїмкивід 11.03.2011року проведеноїв ДПТу м.Херсоні,в -ході проведенняякої вилученоподаткові деклараціїПП «Лемпірагруп»,які містятьзавідомо неправдивідані щодопроведених безтоварнихоперацій міжПП «Лемпірагруп» таTOB«Полісся ГазЕнерго»та якіпідписані відімені ОСОБА_19 ,який господарськоюдіяльністю підприємстваніколи незаймався (т.37а.с.18-84);протокол виїмкивід 17.03.2011року проведеноїв Одеськійміській раді,в ходіпроведення якоївилучено статутПП «Лемпірагруп» від27.08.2010року,та іншіреєстраційні документи,згідно яких ОСОБА_19 виступив засновникомі одноособовимвласником підприємства,яке булостворене зметою проведеннята прикриттянезаконної діяльності(т.39а.с.2-87);аналіз додатку№ 5до податковихдекларації зподатку надодану вартістьПП «Лемпірагруп»,відповідно доякого підтверджуєтьсяфакт незаконногоформування податковогокредиту зподатку надодану вартістьпідприємством ПП«Лемпіра груп»для підприємстваTOB«Полісся ГазЕнерго»,на загальнусуму ПДВ13935,0грн.(т.6а.с.115-117);акт провідсутність юридичноїособи,від 21.07.2011року,відповідно доякого ПП«Лемпіра груп»,за фактичниммісцем знаходженняне знаходитьсята незнаходилось змоменту реєстрації(т.7а.с.21);протокол виїмкивід 11.03.2011року проведеноїв ДПІу м.Херсоні,в ходіпроведення якоївилучено податковідекларації TOBТД «ФабУкраїна»,які містятьзавідомо неправдивідані щодопроведених безтоварнихоперацій міжTOBТД «ФабУкраїна» таTOB«Полісся ГазЕнерго»та якіпідписані відімені ОСОБА_23 ,який господарськоюдіяльністю підприємстваніколи незаймався (т.37а.с.85-216);лист ДПІу м.Херсоні,№ 2861/8/23-308від 12.03.2011року пронеможливість проведенняпозапланових перевірокTOBТД «ФабУкраїна"та ПП«Лемпіра груп»,у зв`язкуз припиненнямдіяльності (т.6а.с.1);аналіз додатку№ 5до податковихдекларації зподатку надодану вартістьTOBТД «ФабУкраїна»,відповідно доякого підтверджуєтьсяфакт незаконногоформування податковогокредиту зподатку надодану вартістьпідприємством TOBТД «ФабУкраїна» дляпідприємства TOB«Полісся ГазЕнерго»,на загальнусуму ПДВ379000,0грн.(т.6а.с.140-149);акт провідсутність юридичноїособи,від 21.07.2011року,відповідно доякого підприємствоTOBТД «ФабУкраїна»,за фактичниммісцем знаходженняне знаходитьсята незнаходилось змоменту реєстрації(т.7а.с.20);обвинувальний висновокпо кримінальнійсправі №11/079018,відповідно доякого ОСОБА_23 ,обґрунтовано обвинувачуєтьсяу вчиненнізлочинів,передбачених ч.2ст.28,ч.1,2ст.205.ч.2,3ст.358КК України(т.8а.с.95-111);лист ДПІу Оболонськомур-нім.Києва,№ 3101/71від 01.03.2011року пронеможливість проведенняпозапланової перевіркиTOB«Столиця-консалт»,у зв`язкуз відсутністюпідприємства замісцем знаходження,неподанням звітностідо ДПІта анулюваннямсвідоцтва платникаПДВ (т.5а.с.98);аналіз додатку№ 5до податковихдекларації зподатку надодану вартістьTOB«Столиця-консалт»,відповідно доякого підтверджуєтьсяфакт незаконногоформування податковогокредиту зподатку надодану вартістьпідприємством TOB«Столиця-консалт»для підприємстваTOB«Полісся ГазЕнерго»,на загальнусуму ПДВ67500,0грн.(т.6а.с.108-110);протокол оглядумісця події,від 28.11.2011 року, відповідно до якого проведено огляд за фактичним місцем знаходження TOB «Столиця-консалт», в ході огляду встановлено, що підприємство за вказаною адресою не знаходиться (т.8 а.с. 43); лист ДПІ у м. Дніпродзержинську, № 16219/23-215 від 26.04.2011 року про неможливість проведення позапланової перевірки TOB «Олімпус-К», у зв`язку з ліквідацією та закриттям (т. 6 а.с. 6);

аналіз додатку № 5 до податкових декларації з податку на додану вартість TOB «Олімпус-К», відповідно до якого підтверджується факт незаконного формування податкового кредиту з податку на додану вартість підприємством TOB «Олімпус-К» для підприємства TOB «Полісся ГазЕнерго», на загальну суму ПДВ 14 091,0 грн. (т.6 а.с. 95-98); протокол огляду місця події, від 30.11.2011 року, відповідно до якого проведено огляд за фактичним місцем знаходження TOB «Олімпус-К», в ході огляду встановлено, що підприємство за вказаною адресою не знаходиться (т.8 а.с. 54). Однак, судом наведені докази, визнані такими, що не підтверджують пред`явлене підсудним обвинувачення. Такий висновок суду з наведеними у вироку підставами є недостатньо обґрунтований та мотивований, оскільки представлені докази в своїй сукупності є достатніми ті підтверджують фактичні обставини скоєних злочинів.

В поданих запереченнях на апеляцію підсудний ОСОБА_12 просить вирок Корольовського районного суду міста Житомира від 16 лютого 2016 року стосовно нього і ОСОБА_13 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_15 - без задоволення. Стверджує, що апеляція прокурора не підлягає задоволенню, оскільки в ній не наведено жодної з передбачених законом підстав для скасування вироку суду першої інстанції. В той же час, суд першої інстанції дослідив всі надані стороною обвинувачення докази, на які зроблено посилання у затвердженому заступником прокурора Житомирської області обвинувальному висновку. Оскільки суд першої інстанції повно і всебічно дослідив в судовому засіданні докази, тому в апеляційній скарзі відсутні будь-які посилання з приводу неповноти чи однобічності судового слідства. Крім того, його, ОСОБА_12 безпідставно обвинувачували в ухиленні від сплати податків, доказом чому є встановлені в ході судового слідства факти внесення працівниками податкового органу до актів перевірки завідомо неправдивих відомостей та факти складання актів перевірки без проведення перевірки, у зв`язку з чим захисник вказував, що суд встановив факти підроблення офіційних документів, на підставі яких завідомо безпідставно пред`явлене обвинувачення у вчинені злочинів, яких не існувало в природі. А саме, в ухиленні від сплати податків і у внесені до податкового обліку і звітності недостовірних відомостей. Прокурор навіть після встановлення в судовому засіданні протиправних дій посадових осіб податкового органу, що виразилися у внесені до актів перевірки завідомо недостовірних відомостей про заборгованість по сплаті податків, наполягав на необхіднсті визнати його, ОСОБА_12 винним, і призначити покарання. В апеляції прокурор вказує на «фіктивні підприємства», але не навів жодного доказу, який би свідчив про встановлення фактів, що це підтверджено.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав апеляцію прокурора ОСОБА_15 і доводи, наведені в ній, а також клопотання прокурора про проведення часткового судового слідства, дослідження письмових доказів, на які йдеться посилання в апеляції, зазначивши також про необхіднісь дослідження додаткових матеріалів справи, та просив апеляцію задоволтнити у повному обсязі.

Підсудні ОСОБА_12 та ОСОБА_13 заперечили проти апеляційної скарги прокурора, просили залишити її без задоволення. При цьому підсудні у повному обсязі підтримвли свої пояснення, надані в суді першої інстанції, не визнали вину у пред`явленому обвинуваченні та наполягали на залишенні виправдувального вироку без змін.

Так в судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_12 пояснив, що оскільки обшуки проводилися в нього вдома та на підприємстві, ніхто нічого не приховував. То були звичайні документи господарської діяльності. В подальшому ці всі документи були йому повернуті, тобто вилучили документи і назад повернули. Підприємство на даний час працює.

Що стосується вилучення, обшуку в Євробанку, підприємство мало декілька рахунків в різних банках. Це означало те, що операції, пов`язані з їх основною діяльністю потрібно було проводити швидше. Там було вилучено тільки ті документи, які подавалися ними до банку для відкриття рахунку в тому чи іншому банку. Ніяких зауважень з приводу цього не було. В подальшому ці документи були повернуті і рахунки в банках залишилися і проблем з обшуками у них не було.

Підприємство «Консалт» - це підприємство, яке займалося поставкою газу на їх підприємство. Воно не фіктивне, а реальне і працювало воно довго. В нього є витяг з державної системи реєстрації підприємств, коли дане підприємство було зареєстровано ще в 2007 році. Вони з ним вступили в робочі відносини за 4-ма договорами 11.06.2009 та 22.09.2009 року, а потім це підприємство працювало тривалий час. Додаток за № 5 ввела податкова інспекція для співставлення дебіту і кредиту. Дане підприємство знаходилося за місцем реєстрації. Коли податкова інспекція проводила перевірку, то було зроблено висновок про те, що воно там не знаходжуся. Це підприємство поставляло їм газ і працювало по схемі, де поставлявся газ на підприємства. Воно знаходиться в підпорядкуванні державної структури «Укртрансгазу», а тому фіктивним ніяк бути не може. Твердження прокурора щодо фіктивності підприємств заперечує, тому що в матеріалах справи по кожному підприємству є вилучення документів з банків, де ці підприємства працювали з якогось року. Через них проводилися тисячі операцій. По кожному підприємству є окрема папка, де зазначено де і коли воно виникло, як воно працювало на протязі певного часу. Там містяться копії податкових звітних документів, декларацій.

В постанові від 14.11.2012 року Вищого адміністративного суду України зазначено: «Суд визнав неприпустимим притягнення до адміністративної відповідальності одного платника податків за неправомірні дії іншого, тобто невиконання вимог податкового законодавства».

Опрацювавши всі документи, пов`язані з телефонними розмовами, слід зазначити, що в них містилися розмови особистого характеру та частково його розмови пов`язані з поставками газу через підприємства, які існують на території України. Ніяких розмов, пов`язаних з фіктивними підприємствами не було. Вони в нього всі є в наявності.

Підприємство «Будперспектива-люкс» їм треба було для того, що планувалося побудувати автомобільні наповнювачі станцій. Необхідно було вивчити в області рух автомобілів, які заправляються, їх об`єм, основні напрями шляхів. Вони з ними 02.07.2009 року заключили угоду на 4 етапи, і кожен з них був виконаний з підтвердженням акту виконаних робіт з видачею відповідних документів. Оплата відбулася по безготівковому розрахунку, вони нам надали 4 звіти, які містяться в матеріалах справи. Подали свої податкові накладні, що отримали від них, передавши їм кошти. Це звичайна угода.

В той час податкова адміністрація не приймала до звіту листи про відрядження, якщо не було виклику з організації, до якої я відбував. Так, як я їздив дуже багато, то підприємства давали йому бланки, а він вже сам собі робив виклик, їхав у відрядження, приєднував білети на проїзд. Така була вимога податкової адміністрації. В той час не було іншої можливості отримати швидко виклик, особливо, якщо це стосувалося відрядження до м.Москви чи в Чувашію Російської Федерації.

З ТОВ «Олімпус-К» було заключено договір про виготовлення документації про вивчення ринку споживання, так як вони планували будівництво газових станцій для заправки автомобілів газом метаном. Для цього потрібно було вивчити ринок споживання Житомирської області. Їх підприємство зробило замовлення ТОВ «Олімпус-К», яке в свою чергу виготовило звіт, після чого їх підприємство розхувалось за виконану роботу. ТОВ «Олімпус-К» - реальне підприємство і всі документи щодо нього законні і не фіктивні. Після вивчення ринку розміщення АГНКС, їх підприємством було взято в оренду кілька ділянок для їх будівництва. Потрібно було розробити документацію відносно цих ділянок з прив`язкою до транспортних місць, де вони мали розміститись, а саме: в с.Глибочиця Житомирського району, вздовж траси Глибочиця-Станишівка і вздовж траси Житомир-Бердичів. Для цього і був заключений договір з ТОВ «Будперспектива-Люкс». Робота була проведена масштабна на суму ПДВ 25 тис.грн., що доводить той факт, що ТОВ «Будперспектива-Люкс» не було фіктивним підприємством, як стверджує сторона захисту.

ТОВ «Столиця-Консалт» займалось пошуком прямих постачальників «живого» газу для підприємств області та надавали допомогу в заключенні договорів з ними, тобто було посередником. ТОВ «Столиця-Консалт» співпрацювала з великою кількістю підприємств (перелік є в матеріалах справи), а не лише з ТОВ «Полісся газЕнерго». Це є підтвердженням того факту, що ТОВ «Столиця-Консалт» - реальне підприємство, а не фіктивне. ТОВ «Будперспектива-Люкс» через деякий час після порушення кримінальної справи щодо нього, підсудного, було визнане банкрутом у встановленому законом порядку. Вони укладали декілька угод. На кожну угоду була інша ціна, тому що мінялась щомісяця ціна газу. Так вимагала податкова інспекція і ми виконували ці вимоги. В противному випадку вона (податкова) не приймала звітності.

ТОВ «Астро-інформ» - це рекламне підприємство, яке існувало в м.Києві. Вони заключили з ним договір та надали йому рекламний лист (наявний в матеріалах справи), який «випливав» на рекламних екранах. Адміністративний суд при розгляді справи про скасування повідомлень і рішень податкової, виданих на підставі проведених перевірок, які є предметом дослідження в даній кримінальній справі, в свій час щодо цього підприємства в своєму рішенні зазначив, що доказами надання рекламних послуг були: договір від 01.03.2010 року по наданню рекламних послуг, додаток №1 до даного договору, акт виконаних робіт. Завдяки такій рекламі їх підприємством були заключні договори на поставку природного газу з такими підприємствами, як «Сінельникова теплоізоляція», «Еко продукт», «Константинівський державний хімічний завод» та сільськогосподарська фірма «Украгроптаха». Крім того, підсудний зазначає, що з вищезгаданим рекламним підприємством його підприємство працювало лише 1 місяць, тому що їхні послуги коштували дорого. Лише сума ПДВ по договору за 1 місяць складала 16 тис.грн. Договір заключний був 01.03.2009 року з директором ТОВ «Астро-інформ» Звєздіним. З директором ТОВ «Астро-інформ» ОСОБА_24 не знайомий і ніяких договорів не укладав, тому що ОСОБА_25 був призначений на посаду директора ТОВ «Астро-інформ» лише в 2011 році, а як зазначав вище, договір про надання рекламних послуг з ТОВ «Астро-інформ» та ТОВ «Полісся ГазЕнерго» був заключений в 2009 році і терміном лише на 1 місяць.

З підприємством «Лемпира Групп» була заключна разова угода 02.02.2010 року про надання юридичних послуг. Представник вказаного підприємства брав участь в судових засіданнях за позовом ТОВ «Полісся ГазЕнерго» до податкової адміністрації про скасування повідомлень, рішень по адміністративній справі. Так, як в ТОВ «Полісся ГазЕнерго» в штаті юриста не було передбачено, було заключено договір про надання юридичних послуг з вищезазначеною фірмою. В кінцевому результаті суд прийняв по цій справі рішення на їх користь, послуги «Лемпира Групп» були оплачені згідно умов договору. Дане підприємство було створене ще 15.09.2009 року, тобто, задовго до заключення договору з їх підприємством (02.02.2010).

З ТОВ «ТД Фаб-Україна» було укладено договір 19.02.2010 року. Це була разова угода. Після того, як їх підприємство тендер не виграло гроші їм повернули. В матеріалах допиту свідка ОСОБА_26 є свідчення, де зазначено що на питання: «чому в суму ПДВ, зазначеному у висновку акту, не було включено ПДВ про взаємодію з такими підприємствами, як ТОВ «Мілінайтер ЛЛС», ТОВ «ТД Фаб Україна», ТОВ «Аматіс», свідок відповіла, що в описовій частині акту відображено формування податкового кредиту підприємств ТОВ «Мілінайтер ЛЛС», ТОВ «ТД Фаб Україна», ТОВ «Аматіс», однак, при подальшій перевірці встановлено, що кошти, перераховані на рахунки зазначених підприємств, в наступних періодах повернуті на рахунок ТОВ «Полісся Газ Енерго» і підприємство в наступних податкових періодах самостійно виправило такі операції. За таких обставин суми податкового кредиту не впливають на висновок, а тому їх і не було відображено у висновку акту.

З ТОВ «Аматіс» була укладена угода 26.04.2010 року на поставку бурильних труб. Труби не підійшли і відповідно кошти за них були повернені. Щодо ТОВ «Мілінайтер ЛЛС»: договір було укладено 22.01.2010 року на поставку двох АГНКС і ГРШП. Умови договору виконали і розрахувались. Але так, як не змогли забрати товар, - 22.10.2010 гроші були повернені. ТОВ «Мілінайтер ЛЛС» було зареєстроване 03.06.2008 року, а припинило свою діяльність у зв`язку з порушенням справи про банкрутство в 2011 році. підприємство займалось господарською діяльністю.

Під час такої діяльності ми проводили сотні проплат, а не лише з підприємствами ТОВ «ТД ФАБ Україна» ТОВ «Аматіс» та ТОВ «Мілінайтер ЛЛС». На а.с.101-177 знаходяться виписки по особовому рахунку ТОВ «Полісся Газ Енерго», де органи слідства знайшли декілька проплат щодо вищезазначених підприємств, і відповідно сторона захисту стверджує, що ці операції були фіктивними. Дійсно з березня 2010 року по серпень 2010 року перерахунки підприємством «Полісся ГазЕнерго» по банківських рахунках проводились.

Підсудний наголошує, що постанова господарського суду Дніпропетровської області про визнання ТОВ «Будперспектива-Люкс» банкрутом була винесена 14.01.2011 року, а угода про співпрацю з даним підприємством була заключна 02.07.2009 року, тобто задовго до його ліквідації. Підсудний зазначив, що в т.27 в а.с.89-141 є виписки з банківського рахунку, що підтверджують рух коштів між їх підприємством та ТОВ «Будперспектива-Люкс» за період з 03.07.2009 року по 13.04.2011 року. На підставі даних виписок можна дослідити кількість проплат, по яких позиціях були здійснені проплати (матеріали, сількогосподарська продукція і т.д.). На а.с.66 міститься заява про закриття ТОВ «Будперспектива-Люкс» за підписом ліквідатора ОСОБА_27 .Крім того, підсудний додав у нього з податковою адміністрацією підписаний акт звірки, де зазначено, що борг перед державою підприємства «Полісся Газ Енерго» відсутній, натомість - держава заборгувала йому.

Також підсудний ОСОБА_12 пояснив, що не заперечують, що проплачували кошти TOB «Астро інформ». В т.30 на а.с. 49-136 є ці дані. Наприклад, на а.с. 51 - це підприємство за квітень, березень і червень платить податки на додану вартість і тут же вказано, що платить податки на прибуток. На а.с. 61 є оплата за розміщення рекламних послуг з фірмою TOB «Арт Сезон» від 30.04.2010 року. Також є оплати, проведені за рекламу. Всі статутні документи підтверджують про наявність документів, що воно працювало з багатьма клієнтами. Він заключав договір з Звєздіним, на якого, як на директора були оформлені всі документи. Потім вияснилося, що був інший директор, який працював з 2011 року. Угода була разова, він не мав до неї відношення. Заключав договір на поставку газу з 4-ма підприємствами. Податкова не хотіла включати затрати. Але в адміністративному суді було визнано даний факт по TOB «Астро інформ». Питання по TOB «Аматису» про придбання TOB «Полісся енерго» газобурильних труб для участі в тендері «Донбас транс газу» - це була разова угода від 25.01.2010 року. Кошти в наступному місяці були повернуті. Є виписки з банку за товари, будівелні послуги, бурильні роботи, ремонт нафтового обладнання. Є багато контрагентів крім них. Підприємство існувало і працювало та існує по сьогоднішній час. З реєстру його не виключено. Карта узгодження технічної гарантії від 12.06.2009 року необхідна була для того, щоб ми могли приймати участь у тендері. Нам необхідно було заручитись банківськими гарантіями. Тому тут знаходяться всі тендерні суми. Це було зв`язано з гарантіями «ДонбасТрансГазу». Якщо вони програвали, то ці гроші могли бути втрачені. 02.02.2010 року з підприємством TOB «Імпіра Груп» був укладений договір. Є документи про позбавлення їх права платника податку, але це було через пів року після укладення з ними договору, тому він, підсудний, нічого не порушив. Наші юридичні взаємовідносини з TOB «Імпіра Груп» були відображені в т.6 а.с. 115-117 дод. 5 до матеріалів справи. Поліція поставила в податковий кредит, а «Імпера Груп» поставили в податковий дебет. Тому у податкової питань не виникало. Бухгалтерську судову експертизу проводив державний експерт. Він зазначає, що не зрозуміло , звідки взялась цифра 774 тис. Ця цифра вигадана, оскільки, навіть якщо скласти ПДВ всіх підприємств, то дана цифра не виходить. Слідчий податкової поліції перекваліфікував з ч.3 ст.212 на ч.2 ст. 212 КК України. За першим актом кримінальна справа була порушена за ч.3 ст.212 КК України, а після того, як виграв справу в адміністративному суді, то змінили на ч.2 ст. 212 КК України. А підприємство «Олімпус-К» ні в якій перевірці не фігурувало. Сама перша перевірка за 2006-2008 роки про нього не згадується. Для порушення кримінальної справи не вистачало підприємств, і ОСОБА_28 взяла старий акт і добавила суму, щоб можна було порушити кримінальну справу по ч.2 ст. 212 КК України.

В подальшому підсудний ОСОБА_12 зазначив, що всі покази, що надавала свідок ОСОБА_26 в кожному суді та слідчому різняться між собою. Зовсім не відповідають дійсності. Свідок вводить суд в оману. Його підпису немає на акті перевірки. Вона дає неправдиві дані. У всіх цих актах перевірок немає єдиної цифри претензії. В жодному. В матеріалах справи видно, що ніде немає жодної копійки боргу. Податкова знала, що цих сум неможливо підтвердити документально. В ст. 71.2.5 ПК чітко передбачені, що потрібно робити було в рамках такої перевірки. Коли відносно мене перекваліфікували кримінальну справу, то попередні акти фактично відпали. Слідчий розумів, що в подальшому посилатися на ці акти неможливо. Тому, вважаю, ОСОБА_26 вчинила службовий злочин. В подальшому вона порушила проти мене кримінальну справу. І ми з адвокатом подали на неї в прокуратуру про вчинення службового злочину. Відносно неї було порушено кримінальна справа. Тому, у неї немає єдиної позиції по цій справі.

Крім того, підсудний ОСОБА_12 зазначив, що ТОВ «Полісся ГазЕнерго» знаходилось за адресою: м.Житомир, вул.Східна, 71. На сьогоднішній день підприємство знаходиться за цією ж дресою. А АДРЕСА_6 - це була поштова адреса одного з засновників підприємства. Зміна адреси з АДРЕСА_7 відбулась в 2016 році з причини розділення підприємства. Не пам`ятає, яка штатна чисельність працівників була на час створення підприємства, а всі види діяльності ТОВ «Полісся ГазЕнерго» зазначені в його статуті. Суми пов`язані з мільйонами, тому, що операції стосувалось поставки газу у великій кількості. Прибуток складав невелику суму: газ закуповували по одній ціні, ставили надбавку, і продавали газ з врахуванням надбавки. Ось ця різниця і становить суму прибутку. Податкова не могла зрозуміти, чому такі великі обороти, а суми податків невеликі. Газ поставляли наступним чином: підприємства-посередники заключають договори на поставку газу з підприємствами-добувачами газу. Даний газ передають по документах (склади для зберігання газу в підприємствах-посередників відсутні, так як газ перебуває в системі, тобто в трубопроводі). Підприємстава-посередники дані договори та документи щодо поставки газу надають підприємству «Житомиргаз», який в свою чергу перерозподіляє даний газ між підприємствами Житомирської області. Раніше на зайняття такою діяльністю потрібна була ліцензія. Зараз дозволено працювати без ліцензії. На сьогоднішній день ми працюємо по такій же схемі.

Підсудний ОСОБА_13 апеляційному суду додатково пояснив, що його відносини з ТОВ «Полісся газенерго» почалися в 2010 році . До цього моменту він з ТОВ «Полісся газенерго» не співпрацював. В обвинувальному висновку прокурор зазначив, що згідно довіреності на нього покладалися функції по оформленню договірних зобов`язань між ТОВ «Полісся газенерго» та постачальниками природного газу, а саме оформлення договорів, актів та подальша звітність ТОВ «Укртрансгаз». Його функції та повноваження на тому і обмежувалися. Більше нічим не займався. Бухгалтерський та податковий облік ТОВ «Полісся газенерго» формувався на вулиці Східній, 71, в м. Житомирі, де і базується їхній офіс, а не в м. Києві. Первинних документів та сформованої звітності в нього не було. Крім того, він не є посадовою особою ТОВ «Полісся газенерго», оскільки лише діяв на підставі довіреності, а не наказу. Пояснив, що відповідно до відділу методології департаменту погашених прострочених податкових зобов`язань ДПА України згідно п. 15.4.2 та п.15. 4 статті 15 Закону 2181 «Про перегляд погашених зобов`язань платників податків перед бюджетними та державними цільовими фондами зазначено, що юридичною особою платника податків є особа, повноважна, яка відповідно до законодавства нараховувати, стягувати, вносити до бюджету податки, вести податковий облік та звітність». Цим всім займався особисто ОСОБА_12 , він цим не займався. Ніде в матеріалах справи немає доказів про те, що він займався нарахуванням чи внесенням податкових платежів від імені ТОВ «Полісся газенерго». йому не зрозуміло чому сторона обвинувачення притягує в якості обвинуваченого нарівні з посадовими особами ТОВ «Полісся газенерго». Ніде в матеріалах справи немає доказів, чи свідчень, що ОСОБА_13 підписував чи готував документи, пов`язані з підприємствами, перерахованими в обвинувальному висновку. Якщо в матеріалах справи немає ні доказів, ні свідчень про те, що він передавав ОСОБА_12 якісь реквізити підприємств, то на підставі чого слідство стверджує, що ОСОБА_13 передавав податкові накладні підприємствам, перерахованим в обвинувальному висновку. Обвинувачення побудовано на припущеннях слідчого. Таким чином в змову з ОСОБА_12 не вступав, працював з ТОВ «Полісся газенерго» від 10 лютого 2010 року. Виконував обов`язки на основі наданого доручення. Документів, пов`язаних з підприємствами, перерахованими в обвинувальному висновку не підписував та не готував. Не визнає себе винним по всім пунктам пред`явленого обвинувачення, що підтверджується наступними матеріалами справи: т. 4 а.с. 78 - протокол допиту від 16.03.2011 року, т. 4 а.с. 80 - протокол допиту від 22.03.2011 року, т.8 а.с. 37- протокол допиту від 05.12.2011 року, том 40 а.с. 160- протокол допиту від 22.02.2012 року, т.4 а.с. 185-187- протокол очної ставки від 26.05.2011 року між ОСОБА_13 та ОСОБА_12 . Також в т.7 а.с. 4, де старший слідчий ОСОБА_29 в своїй постанові від 15.06.2011 року про продовження строків досудового слідства зазначив, що допитаний в справі ОСОБА_13 свою вину в інкримінованих йому злочинів не визнав. Кримінальна справа порушувалася на підставі актів-перевірок, що були визнані незаконними рішеннями адміністративного суду, висновками судового експерта Бекетової, висновками судового експерта ОСОБА_30 , постановою слідчого ОСОБА_31 . Сума до нарахувань 774 тисячі гривень не підтверджується жодним актом. Методологія появи цієї суми не піддається аналізу і розшифрувати її не можливо. Дана сума взагалі не може бути предметом слідства. ТОВ «Полісся газенерго» отримало податковий кредит, коли заплатило ці передплати і на підставі податкових накладних від контрагентів і через деякий період повернуло податковий кредит до бюджету на підставі податкових корегувань контрагентів. Крім того підсудний додав, що інспектор ОСОБА_26 не мала права складати акт в межах службового розслідування. Це мала би бути службова записка. Додатково зазначив, що на той момент податковий орган вимагав, щоб сума сплаченого податку складала не менше 1,5 % від загальної суми обороту. Прибуток ОСОБА_12 складав 0,15% від обороту. З цієї причини податкова інспекція і виставляла претензії до ТОВ «Полісся ГазЕнерго». У нього були неодноразові розмови з слідчим ОСОБА_32 , який звільнився в процесі того, як він вів нашу справу. Він розумів, в чому себе визнавав винним. Даний факт підтверджує, що кримінальна справа писалася на скору руку під керуванням юриста податкової міліції, бо останній мав неприязні стосунки з ОСОБА_12 . Просив вирок суду залишити в силі та відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора.

В ході апеляційного розгляду кримінальної справи за клопотанням учасників судового розгляду також було повторно допитано у якості свідка головного державного податкового ревізора-інспектора Житомирської ОДПІ ОСОБА_26 , пояснення якої детально викладені при наведенні мотивів апеляційного суду, та допитано слідчого ОСОБА_33 , який здійснював досудове розслідування даної кримінальної справи та направляв справу з обвинувальним висновком до суду.

При цьому слідчий ОСОБА_34 апеляційному суду пояснив, що дійсно підстави для порушення кримінальної справи були, вони містяться в матеріалах справи. Звичайно, проводилася податкова перевірка, результати якої оформлені актом перевірки. Акт міститься в матеріалах провадження. Розмір шкоди був визначений актом перевірки. Повинна була бути економічна експертиза з підтвердженням результатів кожного акту. В обвинувальному акті є посилання на цю експертизу. «Полісся Газенерго» - це підприємство, яке займалося господарською діяльністю. Коли воно здійснювало господарську діяльність, у нього виникали податкові зобов`язання. Для того, щоб зменшити податкові зобов`язання, тобто зменшити суму, яку необхідно заплатити до бюджету, підприємство займалося незаконним формуванням податкового кредиту. Для зменшення зазначених сум податку у підприємства виникла певна схема незаконного формування податкового кредиту, тобто вони знаходили будь-яке підприємство, яке зареєстроване на підставних осіб, яке в цьому місяці може їм надати документи про те, ніби-то щось їм продало. І коли підприємство отримує ці документи, то воно має право сформувати податковий кредит. Він рахується незаконним, тому що будь-якої поставки товару не було. Але якщо ці документи у підприємства є, відповідно воно має право зменшити суму ПДВ, яку має заплатити до бюджету. В цьому і полягає дана схема, яка була застосована в даному випадку. Так, фактично послуг і товарів не було. Це були підприємства, зареєстровані на підставних осіб. В ході досудового слідства по даному підприємству було здобуто достатньо доказів, в яких зазначені операції, в цих документах мали місце факти безтоварності. В обвинувальному висновку зазначений чіткий перелік підприємств, які мали ознаки фіктивності. Об`єктом дослідження кримінального провадження був факт ухилення від сплати податків підприємства «Полісся газенерго». З того моменту, коли воно незаконно сформувало податковий кредит від підприємства, наприклад «Альфа», яке має ознаки фіктивності, тому податковий кредит сформований незаконно. Якщо є документи, які підтверджують факт, що послуги були виконані реально, тобто підприємство продало даний товар, або якщо товар був реально поставлений, то взагалі не може бути складу злочину. Перевіряли факт виконання послуг. За сукупністю доказів збиралася інформація. З урахуванням зібраних доказів, операції безтоварні. Точно не пам`ятає чи з акту - перевірки, чи з експертизи, визначена сума 1 мільйон 800 тисяч, а прийшли до висновку, що на 774 тисячі гривень підприємство ухилилося від сплати податку. Ця сума означає незаконно сформований податковий кредит. В акті може бути вказана інша сума.

Відносно акту ревізора ОСОБА_26 від 10.10.2011 року, то можливо, є така практика, коли ревізори приходять на перевірку, то документи у підприємства вже вилучені, тоді ревізор приходить до слідчого, бере матеріали провадження, проводить перевірку і аналізує. Для надання документів, ревізор офіційно звертається до слідчого з службовою запискою з проханням надати дозвіл на отримання документів для проведення перевірки. Артюх перебувала в статусі ревізора. Слідчий на свій розсуд приймає рішення надавати матеріали для перевірки чи ні. Цей акт покладений в основу обвинувачення, як доказ. Так, проводилися перевірки, складалися акти, а потім були направлені на підприємство повідомлення-рішення в результаті виявлених порушень. Оскаржені повідомлення - рішення підприємство просило визнати їх не дійсними. Є рішення судів, якими встановлено незаконність цих повідомлень-рішень. На момент, коли було пред`явлено обвинувачення ОСОБА_12 , він не може сказати чи вже ці рішення були. Для пред`явлення обвинувачення рішення адміністративних судів не бралися до уваги. Саме акт перевірки і сукупність зібраних інших доказів бралися до уваги. Сума несплачених податків була встановлена в ході акту перевірки. Крім того здобута інформація про те, що ці операції безтоварні.

Матеріалами провадження чітко підтверджуються доводи, що ОСОБА_13 спілкувався з керівником підприємства «Полісся газенерго» з приводу незаконного формування податкового кредиту. Під час першого допиту, саме про цю інформацію дізналися від ОСОБА_13 , де він чітко зазначаєте, в яких місяцях вони знаходили ці підприємства, як відбувався рух коштів.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, підсудних та захисника, пояснення допитаних свідків, додатково дослідивши письмові докази за клопотанням учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів дійшла висновку, що вона не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Досудове розслідування та судовий розгляд даної справи здійснюється в порядку КПК України в редакції 1960 року.

Відповідно до ст.323 КПК України (в редакції 1960 року) вирок суду повинен бути законним і обгрунтованим. Судобгрунтовуєвироклише на тихдоказах, які були розглянуті в судовому засіданні. Судоцінюєдоказиза своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Згідно ч.4 ст.327 КПК України (в редакції 1960 року) виправдувальний вирокпостановляється у випадках, коли не встановлено подіїзлочину, коли в діянніпідсудногонемає складу злочину, а також коли не доведено участі підсудного у вчиненні злочину.

Відповідно до ч.1 ст.11 КК України злочином є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом злочину.

Ст.64 даного Кодексу передбачено, що при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню:

1)Подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини

вчинення злочину);

2) винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви

злочину;

3) обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину, а

також обставини, що характеризують особу обвинуваченого,

пом`якшують та обтяжують покарання;

4) характер і розмір шкоди, завданої злочином, а також

розмір витрат закладу охорони здоров`я на стаціонарне лікування

потерпілого від злочинного діяння.

Згідно з положеннями ст. 67 даного Кодексу суд, прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, оцінюють докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази для суду, прокурора, слідчого і особи, яка провадить дізнання, не мають наперед встановленої сили.

При цьому у відповідності до положень ст.. 62 Конституції України нiхто не зобов`язаний доводити свою невинуватiсть у вчиненнiзлочину.

Обвинувачення не може грунтуватися надоказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усi сумнiви щодо доведеностiвиниособи тлумачаться на її користь.

Виходячи з наведених положень Закону слідує, що обов`язок встановлення та доведення обставин, передбачених ст. 64 КПК України, покладається на орган дізнання та досудового слідства, прокурора (тобто на сторону обвинувачення), а суд може постановити обвинувальний вирок тільки тоді, коли в діях підсудного вироком встановлений передбачений кримінальним законом склад злочину. В інших випадках, коли в діях підсудного немає всіх необхідних елементів складу того або іншого злочину за об`єктом, об`єктивною стороною, суб`єктом і суб`єктивною стороною, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Виправдовуючи підсудних ОСОБА_12 за ч.2 ст. 212, ч.2 ст.28, ч.2 ст. 366 КК України та ОСОБА_13 за ч.5 ст. 27, ч.2 ст. 212 КК України у зв`язу із відсутністю в їх діях складу інкримінованих їм злочинів суд першої інстанції наведених вище вимог закону дотримався.

Злочини, які інкримінуються підсудним за ч.2 ст.212 КК України полягають в умисному ухиленні від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчиненому службовою особою підприємства, установи, організації, незалежно від форми власності або особою, що займається підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи чи будь-якою іншою особою, яка зобов`язана їх сплачувати, якщо ці діяння призвели до фактичного ненадходжения до бюджетів чи державних цільових фондів коштів. Кваліфікуючими ознаками в даному випадку є діяння, вчинені за попередньою змовою групою осіб, які призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у великих розмірах. При цьому підсудному ОСОБА_13 ікримінується пособницьво у вчиненні даних злочинів.

При цьому об`єктивна сторона такого злочину характеризується сукупністю трьох ознак: 1) діяння - ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів, що входять до системи оподаткування;2) суспільне небезп ечні наслідки у вигляді фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у значних (ч. 1 ст. 212), великих (ч. 2 ст. 212) або особливо великих (ч. З ст. 212) розмірах; 3) причинний зв`язок між діянням і наслідками.

Крім того підсудносудному ОСОБА_12 також інкримінується вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст. 28, ч.2 ст. 366 КК України, як вчинення умисних дій, які виразились у службовому підробленні, тобто внесенні службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, що спричинили тяжкі наслідки, вчинені за попередньою змовою групою осіб.

Виправдовуючи підсудних, суд першої інстанції виходив з того, що в їх діях відсутній склад зазначених злочинів, а стороною обвинувачення не надано достатніх доказів наявності складу вказаних злочинів.

З вказаними висновками суду колегія суддів вважає за необхідне погодится, а доводи апеляції прокурора не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного перегляду кримінальної справи.

Відповідно до вимог передбачених ст.. 2 КК України підставою для кримінальної відповідальності є вчинення особою небезпечного діяння, яке містить склад злочину передбаченого Кримінальним кодексом України.

Згідно положень ч. 1 ст. 11 КК України злочином є суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність) вчинене суб`єктом злочину.

При цьому відповідно до вимог ст.. 94 КПК України приводами для порушення кримінальної справи були:

1)заяви або повідомлення підприємств, установ організацій, посадових осіб, представників влади, громадськості або окремих громадян;

2)повідомлення представників влади, громадськості або окремих громадян, які затримали особу на місці вчинення злочину або з поличним;

3)явка з повинною;

4)повідомлення опубліковане в пресі;

5)безпосереднє виявлення органом дізнання, слідчим, прокурором або судом ознак злочину.

Частина 2 даної норми передбачає застереження про те, що кримінальна справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину.

Слідчий з ОВС СВ ПМ ДПА у Житомирській області к-на податкової міліції ОСОБА_16 в постанові від 04. 01. 2011 року про порушення кримінальної справи №11/089002 стосовно ОСОБА_12 , ОСОБА_35 за ознаками злочинів передбачених ч. 3 ст. 212 КК України, стосовно ОСОБА_13 за ч. 2 ст. 205, ч.5 ст. 27- ч. 3 ст. 212 КК України вказав, що кримінальну справу порушив на підставі акта планової, виїзної документальної перевірки №9984/23-01/34586446/0110 від 23.12.2010 року «Про результати планової виїзної перевірки ТОВ «Полісся газенерго» з питань дотримання вимог податкового законодавства», довідки №46/35-3111/34586446 від 31. 12. 2010 року «Про результати проведеного аналізу фінансово-господарських операцій ТОВ «Полісся газенерго» за 2009 - 2010 роки», податкової звітності, пояснень та інших матеріалів, що вказують на наявність ознак злочину (том 1 а.с. 1,16 том 7а.с. 133-181).

З постанови слідує, що з метою умисного ухилення від сплати до бюджету податку на додану вартість, директор TOB «Полісся газенерго» ОСОБА_12 та фінансовий директор даного підприємства ОСОБА_36 вступили у попередньо змову з ОСОБА_13 , ОСОБА_37 та ОСОБА_38 , щодо мінімізації виниклих зобов`язань за рахунок відображення в податковому та бухгалтерському обліках підприємства начебто проведених операцій з фіктивними підприємствами. Крім того, в ході дослідної перевірки встановлено, що ОСОБА_13 , ОСОБА_39 та ОСОБА_40 організували злочинну схему направлену на сприяння підприємствам-фактичним платникам податку на додану вартість в ухиленні від сплати даного податку до державного бюджету. Суть злочинної схеми полягає в незаконному формуванні податкового кредиту внаслідок відображення в бухгалтерському та податковому обліку придбання товарно-матеріальних цінностей через ланцюг «транзитних» та «фіктивних» підприємств, в т.ч. ПП « Лемпіра групп», TOB ТД « Фаб Україна»,TOB « Транс регіон- будсервіс 7» тощо. З постанови також вбачається, що «по вказаному ланцюгу «транзитних» та «фіктивних» підприємств, проводився лише документообіг та перерахування коштів по банківських рахунках, відкритих в ПАТ КБ «Євробанк» м. Київ, координацію якими здійснює заступник голови правління ПАТ КБ « Євробанк» ОСОБА_40 ».

В подальшому 22 лютого 2012 року старший слідчий з ОВС СУ ДПС у Житомирській області к-н податкової міліції ОСОБА_34 , в підслідності якого вже перебувала дана кримінальна справа, виніс постанову якою закрив кримінальну справу №089002/11, порушену постановою від 04.01.2011 слідчого ОСОБА_16 , на підставі п.2 ст.6 КПК України - за відсутністю складу злочину.

Одночасно,цією жпостановою укримінальній справі №11/089002 слідчий ОСОБА_41 порушив щодо ОСОБА_13 , ОСОБА_42 та директора TOB «Полісся газенерго» ОСОБА_12 , нову кримінальну справу по обвинуваченню за ч.5 ст. 27, ч.2 ст.212 КК України, за фактом умисного ухилення від сплати податків в значних розмірах, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, шляхом незаконного формування податкового кредиту, за період квітня 2009 року - травня 2010 року, від таких підприємств як: TOB «Олімпус-К», TOB «Будперспектива-люкс», TOB «Столиця- консалтинг», TOB «Мілінайтер JIJ1C», TOB ТД « Фаб Україна», ПП « Лемпіра групп», TOB «Аматіс», TOB «Астро-Інформ». В той же час, новій кримінальній справі слідчий, вкотре, присвоює старий номер, а саме - №089002/11, що підтверджується матеріалами постанови від 22.02.2012 про притягнення як обвинуваченого ОСОБА_13 (за матеріалами кримінальної справи №089002/11.

При цьому, враховуючи специфіку об`єктивної сторони даного злочину, основними та першочерговим доказами в даній кримінальній справі, які є передумовою її порушення, на переконання апеляційного суду є відповідні акти перевірок компетентних податкових органів (службових осіб), проведених на законних підставах у відповідності до вимог діючого на той час законодавства.

Такими доказами в даній кримінальній справі стороною обвинувачення зазначаються три акти планової та позапланових виїзних документальних перевірок ТОВ «Полісся газЕнерго» з питань дотримання вимог податкового закоонодавства, а саме акт № 9984/23-01/34586446/0110 від 23.12.2010 року, який став підставою для порушення кримінальної справи, акт № 4004/23-1/34586446/0100 від 07.09.2011 р. та акт № 4461/23- 1/34586446/0100 від 10.10.2011 інспектором 1-го рангу ОСОБА_26 .

Надаючи оцінку зазначеним актам перевірок від 23.12.2010 р. та від 10.10.2011 р. в сукупності з показами свідка ОСОБА_43 , яка проводила першу перевірку від 23.12.2010 р., свідка ОСОБА_26 , яка проводила перевірку від 10.10.2011 р., а також показами екперта ОСОБА_44 , якою проводилася судово-економічна експертиза на підставі ухвали Житомирського окружного адміністративного суду від 30.08.2011 року, суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що зазначені докази жодним чином не підтверджують винуватість обох підсудних у вчиненні інкримінованих злочинів.

Колегія суддів з вказаними висновками вважає за необхідне погодитися у повному обсязі.

Так судом зазначено, що актом № 9984/23-1/34586446/0110 від 23.12.2010 року встановлено факти незаконного формування податкового кредиту для TOB «Полісся ГазЕнерго» на протязі 2009-2010 років від фіктивних підприємств TOB «Будперспектива-люкс», TOB «Столиця-консалт», TOB „Мілінайтер ЛЛС", TOB ТД „Фаб Україна", ПП „Лемпіра груп", TOB „Аматіс", TOB «Астро - Інформ» за начебто придбання товарів, робіт, послуг, на суму ПДВ 867 981 грн. (т.7 а.с. 133-181).

Згідно показів свідка ОСОБА_43 , в грудні 2010 року нею проводилась планова документальна перевірка з питань дотримання вимог податкового законодавства TOB «Полісся ГазЕнерго», за період 2009-2010 років. Вказана перевірка проводилась на підставі направлення ДПІ у м. Житомирі, відповідно до чинного податкового законодавства. За результатами такої перевірки складено акт № 9984-23-1-34586446-0110, від 23.12.2012 року. Проведеною перевіркою встановлено порушення у вигляді заниження ПДВ на загальну суму 468 060 грн. (т.8 а.с. 187).

Разом з тим з показань експерта ОСОБА_44 , яка проводила судово-економічну експертизу на підставі Ухвали Житомирського окружного адміністративного суду, від 30.08.2011 року, вбачається що їй на дослідження було надано матеріали адміністративної справи в двох томах, в яких знаходились документи фінансово-господарської діяльності підприємства TOB Полісся ГазЕнерго» щодо окремих контрагентів за період з 01.07.2009 року по 30.06.2010 року. В наданих їй на дослідження документах були документи про взаємовідносини підприємства ТОВ «Полісся ГазЕнерго» з такими підприємствами як TOB «Столиця - Консалт», TOB «Гринвуд», TOB «Грен-Експорт», ПП «Лемпіра груп», TOB «Будперспектива-Люкс», TOB «Астро-Інформ». Відповідно до вказаних документів підприємство TOB «Полісся ГазЕнерго» формувало валові витрати та податковий кредит по ПДВ від вказаних підприємстві. Відповідно до висновку судово-економічної експертизи, факт формування валових витрат та податкового кредиту по ПДВ документально та нормативно підтверджуються, так як відповідно до податкового законодавства України, є певні підстави, які надають право підприємству формувати валові витрати та податковий кредит по ПДВ. В даному випадку такі підстави підприємством були дотримані, а саме у підприємства були наявні всі необхідні документи, тобто видаткова накладна, акт виконаних робіт, договір, податкова накладна та інші (які було оформлено належним чином), які давали підприємству право формувати розмір валових витрат та розмір податкового кредиту. Будь-яких документів, що свідчили б про безтоварність проведених підприємством TOB «Полісся ГазЕнерго» операцій надано на експертизу не було.

При цьому апеляційний суд звертає увагу на те, що на підставі акту від 23.12.2010 року ТОВ «Полісся газЕнерго» було нараховано грошові зобов`язання та штрафні санкції на загальну суму більше 2 млн. грн., у зв`язку з чим підприємство звернулося до адміністративного суду з відповідним позовом і постановою Житомирського окружного адміністративного суду від 10.02.2012 року, яка набула законної сили, було встановлено, що акт № 9984/23-1/34586446/0110 від 23.12.2010 року про результати планової виїзної перевірки TOB «Полісся ГазЕнерго» з питань дотримання вимог податкового законодавства та наступні податкові повідомлення-рішення були визнані недійсними та скасовані судом. Також, у вказаному судовому рішенні судом було зазначено, що ДПІ у м.Житомирі у своїх повідомленнях-рішеннях, що були винесені на підставі даного акту перевірки необґрунтовано прийшов до висновку про нікчемність правочинів.

На підтвердженнявищевикладеного свідчитьнаданий стороноюзахисту актзвірки взаємовідносин міжТовариством таДПІ вм.Житомир (т.43 арк. 50) №1669-20 від 16.03.15 року, щосвідчить провідсутність заборгованостітовариства передбюджетом, і навпаки навність переплати підприємства 1452 грн.

Посилання суду у вироку на зазначені обставини та рішення адміністративного суду є цілком обгрунтованим та відповідає вимогам КПК України, і з огляду на наведені вище обставини вбачаються безпідставними посилання прокурора в апеляційній скарзі на неправильність оцінки судом вказаних доказів та безпідставність неприйняття їх на підтвердження наявності в діях підсудних складу інкримінаованих злочинів.

В подальшому в ході досудового розслідування даної кримінальної справи за за постановами слідчого було приначено та проведено ще дві позапланові виїзні документальні перевірки.

Так, як на доказ в кримінальній справі прокурор посилається на акт №4004/23-1/34586446/0100 від 07.09.2011 року ( т.8 а.с. 182) про результати позапланової виїзної перевірки TOB «Полісся ГазЕнерго», з питань дотримання вимог податкового законодавства, відповідно до якого встановлено факти незаконного формування податкового кредиту для TOB «Полісся ГазЕнерго» на протязі 2009-2010 років, від фіктивних підприємств TOB «Олімпус-К», TOB «Будперспектива-люкс», TOB «Столиця- консалт», TOB «Мілінайтер ЛЛС», TOB ТД «Фаб Україна», ПП «Лемпіра груп», TOB «Аматіс», TOB «Астро - Інформ» за начебто придбання товарів, робіт, послуг, на суму ПДВ 882 072 грн. (т.7 а.с. 182-194) та на довідку № 46/35-3111/34586446 від 31 грудня 2010 року, про результати проведеного аналізу фінансово-господарських операцій TOB «Полісся ГазЕнерго», відповідно до якої встановлено факти формування податкового кредиту для TOB «Полісся ЕазЕнерго» на протязі 2009-2010 років, від фіктивних підприємств TOB «Олімпус-К», TOB «Будперспектива- люкс», TOB «Столиця-консалт», TOB «Мілінайтер ЛЛС», TOB ТД «Фаб Україна», ПП «Лемпіра груп», TOB «Аматіс»; TOB «Астро - Інформ» за начебто придбання товарів, робіт, послуг, на суму ПДВ 882 072 грн. (т.1 а.с.16-20).

Разом з тим слід зазначити, що вказаний акт від 07.09.2011 року не може бути взятий до уваги судом, в тому числі і апеляційним, оскільки з аналізу вказаного документу вбачається, що зазначений акт головним інспектором податкової служби 1 рангу ОСОБА_45 та старшим державним ревізором інспектором ОСОБА_46 не підписувався. Тобто вказаний акт не має усіх необхідних підписів, що ставить під сумнів його легетимність.

При цьому апеляційний суд звертає увагу, що висновки планової перевірки від 23.12.2010 року та позапланої перевірки від 07.09.2011 року щодо сум несплаченого ПДВ різняться, оскільки такі суми складали відповідно 867 981 грн. та 882 072 грн.

Таким чином посилання сторони обвиинувачення на даний акт, як і на довідку № 46/35-3111/34586446 від 31 грудня 2010 року, про результати проведеного аналізу фінансово-господарських операцій TOB «Полісся ГазЕнерго», зробленого у зв`язку з здійсненням вищезазначеної перевірки, результати якої викладено в даному акті, є з огляду на зазначені обставини безпідставними.

В подальшому в ході досудового розслідування кримінальної справи було призначено та проведено повторну позапланову виїзну документальну перевірку, актом якої за № 4461/23-1/34586446/0100 від 10.10.2011 року, на думку сторони обвинувачення, у повному обсязі доводить вина підсудних (т.8 а.с.14-29).

Зазначений акт перевірки також було досліджено та оцінено судом першої інстанції, та він також був предметом безпосереднього дослідження колегії суддів.

Згідно вказаногоакту підтвердженофакти незаконногоформування податковогокредиту дляTOB«Полісся газЕнерго»на протязі2009-2010років відфіктивних підприємствTOB«Олімпус-К»,TOB«Будперспекгива-люкс»,TOB«Столиця-консалт»,TOB„Мілінайтер ЛЛС",TOBТД „ФабУкраїна",ПП „Лемпірагруп",TOB„Аматіс",TOB«Астро -Інформ» заначебто придбаннятоварів,робіт,послуг,на сумуПДВ 882072грн.(т.8а.с.14-29).

Разом з тим допитана в суді першої інстанції свідок ОСОБА_26 показала, що проведена нею в жовтні 2011 року перевірказ питань дотримання вимог податкового законодавства TOB «Полісся ГазЕнерго», за період 2008-2010 років на підставі направлення ДПІ у м. Житомирі, фактично нею не проводилася,, оскільки в неї не було допуску для проведення вказаної перевірки. Всі бухгалтерські документи, які були необхідні для проведення перевірки, були вилучені з підприємства в рамках кримінальної справи. Вона їх не бачила та не вивчала. При цьому в акті перевірки вона лише процитувала попередні два акти, хоча не мала можливості їх ані спростувати, ані підтвердити. Зазначений висновок був зроблений на підставі попередніх актів, що знаходились в той час у ДПІ у м.Житомирі.

При цьому, допитана в ході апеляційного розгляду справи свідок ОСОБА_26 пояснила, що зазначена перевірка нею проводилася на підставі розпорядження ДПА в Житомирській області в межах службового розслідування відповідно до посадових осіб ДПІ в м. Житомирі, які проводили раніше перевірки даного підприємства. Було виписано розпорядження, на основі якого в ДПІ в м. Житомирі виписало наказ на проведення виїзної позапланової документальної перевірки, але вона проходила в рамках 78.1.12. ПК України. Це коли орган вищестоящого рівня вбачає невідповідність або якісь порушення в діях посадових осіб податкової служби. Їй фактично потрібно було перевірити законність дій працівників ДПІ. Перевірялася їхня діяльність щодо проведення попередніх перевірок в рамках службового розслідування. Для того, щоб перевірити правильність висновків попередніх актів та дій посадових осіб було виписано наказ щодо проведення документальної позапланової виїзної перевірки. При виході на перевірку було встановлено, що усі документи з підприємства було вилучено в ході розслідування кримінальної справи, та директор ОСОБА_12 пояснив, що їй необхідно звертатися до слічого, який вилучав документи. Вона , напевно зверталася до слідчого , та їй надавалися такі документи. Акт складався на основі цього пояснення, первинних документів та попередніх актів. При цьому свідок, всуперечь своїм попереднім показам, наданим в суді першої інстанції, зазначила, що вона мала доступ до первинних документів підприємства, але не всі, тому перевірка проводилася неповно. В акті нею зазначено, що додаткових порушень нею не було виявлено. Оскільки, не бачила всієї документації, то в акті зазначено, що перевірка формувалася на основі порушень викладених в актах попередніх перевірок. При цьому перевірка тривала три дні Перший день її не допустили до перевірки і тому взяла пояснення. Почала опрацьовувати матеріали, що були в неї в наявності. Додаткових порушень не встановила. Їй було недостатньо всіх документів для об`єктивного висновку. Якщо описували б відносини з контрагентом, то їй потрібно було бачити регістри бухгалтерського обліку. В паперовому вигляді. Це регістри по рахункам, по контрагенту, по аналізу. Щоб бачити, як в бухгалтерському обліку відображені фінансові операції. Слідчий таких документів не надав. Є постанова, в якій зазначено які документи слідчий вилучав.

При цьому до зазначених показів свідка ОСОБА_26 щодо наявності в неї доступу до документів, які були вилучені з підприємства в межах кримінальної справи, який їй було надано слідчим, апеляційний суд відноситься критично, оскільки вони суперечать її показам, наданим в суді першої інстанції, та не підтверджуються матеріліами кримінальної справи, в якій в даному випадку повинен був би бути запит про надання таких документів та рішення слідчого щодо цього питання.

Стороною обвинувачення на підтвердження факту надання відповідних документів свідкові для проведення перевірки, вилучених з підприємства в ході обшуків та виїмок на початку 2011 року, доказів надано не було.

При цьому допитаний в ході апеляційного розгляду слічий ОСОБА_34 пояснив, що зазначена перевірка повинна була проводитися на підставі документів, які на той час були вилучені у підприємства та знаходилися в матеріалах кримінальної справи, тому він повинен був на запит інспектора ОСОБА_26 надати такі документи, такий запит та його дозвіл повинні перебувати в матерілаха справи.

Разом з тим, стороною обвинувачення апеляційному суду зазначені документи щодо доступу інспектора ОСОБА_26 до первинних документів, вилучених у ТОВ «Полісся газЕнерго» надано не було. Не містять їх і матеріали кримінальної справи.

При цьому матеріли справи містять запит даного інспектора директору ТОВ «Полісся газЕнерго», на який ОСОБА_12 було надано відповідь про немождивість надання витребуваних документів, у зв`язку з їх вилученням.

Таким чином, апеляційний суд цілком погоджується з висновком суду про те, що зазначений доказ, а саме акт перевірки від 10.10.2011 року, враховуючи також і суперечливі показаи свідка ОСОБА_26 , яка здійснювала зазначену перевірку, не може бути покладений в основу обвинувального вироку по справі, оскільки під час складання зазначеного акту були порушені всі норми чинного законодавства щодо порядку складання та проведення податкових перевірок фінансово-господарської діяльності суб`єктів господарювання.

Крім тогозазначені висновкисуду також підтверджуються висновком судово-економічної експертизи №327 від 19.03.2014 року, відповідно до якого факт виконання обов`язків з боку ТОВ «Полісся ГазЕнерго» підтверджується даними бухгалтерського обліку та матеріалами перевірок від 23.12.2010 року, від 07.09.2011 року, від 10.10.2011 року та іншими відомостями бухгалтерського обліку, про те, що за період з квітня 2009 року по травень 2010 року щодо ТОВ «Полісся ГазЕнерго»:

- сума податкового кредиту нарахованого та сплаченого у складі вартості товарів/послуг, отриманого за період з квітня 2009 року по травень 2010 року складає на загальну суму 134071 грн. 50 коп.;

- суми податку на додану вартість в розмірі 134071 грн. 50 коп. нараховані та сплачені у складі вартості послуг з маркетингу, виконання проектних робіт, консалтингових послуг, юридичних послуг та послуг з надання реклами наданих ТОВ «Полісся ГазЕнерго» в періоді з квітня 2009 року по травень 2010 року підлягають віднесенню до складу податкового кредиту відповідного звітного періоду.

Судом зазначено, що вказаний висновок експертизи у сукупності з іншими доказами, що викладені вище, переконує суд в тому, що за інкримінований період господарської діяльності ТОВ «Полісся ГазЕнерго» будь-яких порушень чинного законодавства підсудними допущено не було, в тому числі на суму, що зазначено в обвинуваченні.

Відповідно до вказаної експертизи розмір податкового зобов`язання ТОВ «Полісся ГазЕнерго» за відповідний період складав 134071 грн. 50 коп., який повністю відповідає заявленому податковому кредиту.

В той же час, відповідно до висновків судово-економічних експертиз, як по призначеній по даній кримінальній справі, так і по справі, що була у проваджені адміністративного суду, а також відповідно до доказів, які були зібрані органами досудового слідства, було встановлено, що ТОВ «Полісся ГазЕнерго» своїм контрагентам сплачувало відповідні кошти офіційно через банківські установи, що підтверджує реальність зазначених в обвинуваченні господарських операцій.

Апеляційний суд погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції, оскільки в ході апеляційного перегляду кримінальної справи стороною обвинувачення їх не спростовано, і прокурор лише наполягав на необхідності визнання наведених вище доказів достатніми для доведеності вини підсудних.

При цьомуапелційний судзвертає увагуна туобставину,відповідно до обвинувальноговисновку ОСОБА_12 , діючи за попередньою змовою з особою, матеріали справи щодо якої виділені в окреме провадження, та ОСОБА_13 , під час ведення фінансово-господарської діяльності від імені TOB «Полісся ГазЕнерго» умисно, безпідставно шляхом незаконного завищення податкового кредиту за період квітня 2009 - травня 2010 років ухилився від сплати ПДВ на загальну суму 774 750,0 грн (156 392,0 + 618 358,0), що в 1940 разів перевищує встановлений законом неоподатковуваний мінімум доходів громадян (517 + 1423). Однак жодним належним та допустимим доказом зазначена сума ПДВ, яка за твердженням сторони обвинувачення, фактично не надійшла до держбюджету в результаті таких злочинних дій підсудних, не доведена.

Крім того колегія суддів, пронаналізувавши пояснення усіх учасників судового розгляду, наявні в кримінальній справи письмові матеріали та докази, які в тому числі було повторно досліджено в ході апеляційного розгляду, а також пояснення слічого ОСОБА_47 , яким було завершено досудове розслідування даного кримінального првадження, та який, будучи допитаний за клопотанням прокурора в апеляційному суді у якості свідка, додатково роз`яснив злочинну схему дій підсудних, викладену в обвинувальному висновку, вважає за ннеобхідне додатково зазначити наступне.

З обвинувачення, пред`явленого підсудним, вбачається, що в період з 01.04.2009 року по 20.05.2010 рок ОСОБА_12 , діючи за попереньою змовою з особою, кримінальна справа відносно якої виділена в окреме првадження, та за посібництва ОСОБА_18 , не маючи наміру сплачувати податкові зобов`язазння з ПДВ, розуміючи незаконність свіоїх дій та настання їх наслідків у вигляді несплати до державного бюджету ПДВ, з метою уникнення кримінальної вілповідальності , застосовувавали злочинну схему, суть якої полягає в тому, що зобов`язання по сплаті до державного бюджету податку на додану вартість перекладаються на фіктивні підприємства зареєстровані на підставних осіб, на банківські рахунки яких надходять кошти від підприємств покупців за реалізовані товари (роботи, послуги).

Таким чином зобов`язання по сплаті до державного бюджету податку на додану вартість перекладались на фіктивні підприємства, які в свою чергу їх не сплачували, про що підсудним було достовірно відомо.

Отже, фінансовим результатом використання даної злочинної схеми є несплата податку на додану вартість при здійсненні фінансово-господарської діяльності з продажу товарів (робіт, послуг), що в свою чергу призвело до фактичного ненадходження до державних бюджетів коштів в значних розмірах.

Разом з тим з аналізу пояснень підсудних та письмових доказів, наявних в матеріалах кримінальної справи, в тому числі і додатково досліджених в ході апеляційного розгляду, вбачається наступне.

За обвинуваченням, фіктивними підприємствами, на які підсудними перекладалися зобов`язання по сплаті податку на додану вартість є TOB «Олімпус-К», TOB «Будперспектива-люкс», TOB «Столиця-консалт», TOB «Мілінайтер-ЛЛС», TOB «ТД ФАБ Україна», ПП «Лемпіра-групп», TOB «Аматіс», TOB «Астро- інформ».

Разом з тим такого терміну, як фіктивне підприємство, законодавство, в тому числі і податкове не містить, є термін «підприємство з ознаками фіктивності», яке в свою чергу, визначається за рішенням суду. Такого правового висновку дійшов ВАСУ в постанові від 14.11.2012 по справі № К/9991/50772/12, а саме Ухвала ВАСУ від 19.06.2013 №К/9991/63643/12 «Суд вкотре визнав неприпустимим притягнення до відповідальності одного платника податків за неправомірні дії іншого (невиконання вимог податкового законодавства). Такі обставини не є підставою для позбавлення платника податку права на податковий кредит з ПДВ, у випадку, коли він виконав усі передбачені законом умови стосовно отримання такого права та має необхідні документальні підтвердження розміру свого податкового кредиту. Оскільки Податковий кодекс України не ставить право платника ПДВ на податковий кредит у залежність від дій або бездіяльності його контрагентів чи відсутності їх за місцезнаходженням, так само відсутності у контрагентів основних фондів, кваліфікованого персоналу тощо. У разі порушення контрагентом податкової дисципліни, відповідальність та негативні наслідки мають настати саме для нього. При цьому чине законодавство не зобов`язує платника податків перевіряти безпосередньо наявність за місцезнаходженням перед тим , як відносити відповідні суми витрат до валових витрат та суми ПДВ до податкового кредиту»

При цьому рішення суду про фіктивність зазначених підприємств відсутні.

Що стосується відносит ТОВ «Полісся газЕнерго» з кожним з зазначених в обвинуваченні підприємств, то з матерілаів справи вбачається наступне.

Стосовно TOB «Олімпус К» слід зазначити, що відповідно до даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців, зазначене підприємствобуло зареєстровано 13.03.2006 (т 41 а.с. 239-263), відповідно до відображення всіх реєстраційних рухів 26.10.2009 року було проведено державну реєстрацію припинення юридичної особи у зв`язку з визнанням її банкрутом в передбаченому законом порядку. При цьому, угода укладена між TOB «Олімпус К» та TOB «Полісся Газенерго» була укладена 05.03.2009 загальна сума ПДВ від угоди склала 16110,00 грн. Зазначена угода укладалася ТОВ «Полісся газЕнерго» у зв`язку зайняттям поставками газу та плануванням будівництва АГЗ комплексу, та у зв`язку з чим необхідності у вивченні ринку використання автогазу, пасажиропотоків, руху транспорту, проведення дослідно - конструкторських, проектих робіт.

Протягом декількох місяців робота була виконана в 4 етапи підготовленні з їх боку звіти (в квітні - травні 2009 року) (т.11а.с. 86-245), відповідно до звітів TOB «Полісся ГазЕнерго» оплату. Виписки по банку (т.33 а.с.12-16.

Реєстрація TOB «Олімпус К» була проведена в повній відповідності до закону. Всі статутні документи містяться в матеріалах кримінальної справи (т.25 а.с. 3-31,35-42).

В матеріалах справи є надані досудовим слідством: аналіз додатків №5, тобто співставлення сум податкового кредиту та зобов`язання між контрагентами. В зазначеному додатку підтверджується проведення господарських операцій TOB «Олімпус К» у відповідності до закону (т. 6 а.с. 95-98.)

Крім того, господарські відносини TOB «Полісся ГазЕнерго» та TOB «Олімпус К» були предметом розгляду в процесі планової перевірки ДПІ TOB «Полісся ГазЕнерго» за період з 01.09.2006 по 30.06.2009 року, що відображено в акті перевірки за вищевказаний період № 6722/23-1/34586446 (т.8 а.с. 196). Угода з TOB «Олімпус К» приходить на даний період. Проте ні зауважень ні будь якого нагадування в акті не йдеться. Даний акт навіть не згадується в обвинувальному висновку.

Товариство регулярно звітувало перед органами податкової та претензій з відповідних органів не мало.

Що стосується TOB «Столиця-консалт», то відповідно до даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців підприємство було зареєстровано 11.07.2007 (т 41 а.с. 239-263)

Відповідно до відомостей в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб підприємців станом на 2019 рік підприємство не перебуває в процесі припинення, що підтверджує відсутності фіктивності зазначеного підприємства.

Угода укладена між TOB «Столиця - консалт» та TOB «Полісся азЕнерго» діяла з червня по грудень 2009 року, загальна сума ПДВ від угоди склала 84244,00 грн., суть якої полягалав наданні послуг з постачання природнього газу для подальшої реалізації споживачам, що є видом основної діяльності TOB «Полісся ГазЕнерго». Всі 4 відповідні агентські угоди між TOB «Столиця - консалт» та TOB «Полісся газЕнерго» були виконані з повним дотриманням всього механізму, починаючи від відповідних листів повідомлень про завершення виконання поетапних робіт до проведення взаєморозрахунку сторін, що підтверджується виписками з КБ «Хрещатик» (т. 23 а.с. 102, 108) та виписками з AT Укрсиббанку ( т. 33а.с. 24, 27,28).

Оригінали податкових накладних по агентських угодах та оригінали самих агентських угод містяться в матеріалах справи (т. 17 а.с. 129-132, 144-200).

Товариство регулярно звітувало перед органами податкової та претензій від відповідних органів не мало.

В матеріалах справи є надані досудовим слідством : аналіз додатків №5, тобто співставлення сум податкового кредиту та зобов`язання між контрагентами. В зазначеному додатку підтверджується проведенні господарських операцій TOB «Столиця-Консалт» у відповідності до закону (т. 6 ст. 108-110).

Що стосується TOB «Мілінайтер-ЛЛС», то відповідно до даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців підприємство було зареєстровано 03.06.2008 (т. 41 а.с. 239-263). Відповідно до відображення всіх реєстраційних рухів 25.02.2011 року було проведено державну реєстрацію припинення юридичної особи у зв`язку з визнанням її банкрутом в передбаченому законом порядку.

Угода між TOB «Мілінайтер-ЛЛС» та TOB «Полісся Газенерго» була укладена 22.01.2010., загальна сума ПДВ від угоди склала 189000,00 грн., суттю якої була поставка на адресу TOB «Полісся газЕнерго» від TOB «Мілінайтер-ЛЛС» АГНКС - 60 та газово -розподільчих шаф (т. 17 са.с.226 228). Всі договірні умови були виконані в повному обсязі.

В матеріалах справи наявні статутні документи відносно TOB «Мілінайтер-ЛЛС»( т. 28 а.с. 4-15, 16-27, т. 38 а.с. 37-47), підтвердженням відповідної діяльності TOB «Мілінайтер- ЛЛС» слугує наявність відповідних декларацій на прибуток (т. 38 а.с.60-141).

Відповідно до угоди між TOB «Мілінайтер-ЛЛС» та TOB «Полісся газЕнерго» за неналежне виконання умов договору передбачено повернення коштів, що в подальшому і відбулося у повній відповідності до умов договору, що потягнуло за собою відповідне коригування бухгалтерських документів, цей факт був підтверджений в показах інспектора ОСОБА_26 (т. 8 а.с.188-189) та відповідне коригування є наявне в матеріалах справи ( т.17 а.с. 226-230). Повернення коштів та продукції було проведено 22.03.2010 року.

Товариство регулярно звітувало перед органами податкової та претензій з відповідних органів не мало.

З наявного в матеріалах справи аналізу додатків №5, тобто співставлення сум податкового кредиту та зобов`язання між контрагентами, вбачається проведення господарських операцій TOB «Мілінайтер-ЛЛС» у відповідності до закону (т.6 а.с. 113).

Що стосується TOB «ТД ФАБ Україна», то відповідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців, підприємство було зареєстровано 18.05.2009 (т 41 а.с.239-263).Відповідно до відображення всіх реєстраційних рухів 16.12.2010 року було проведено державну реєстрацію припинення юридичної особи у зв`язку з визнанням її банкрутом в передбаченому законом порядку.

Угода укладена між TOB «ТД ФАБ Україна» та TOB «Полісся газЕнерго» 19.02.2010 загальна сума ПДВ від угоди склала 379000,00 грн. (т.17 а.с. 231 235). Суттю угоди була поставка на адресу TOB «Полісся газЕнерго» від TOB «ТД ФАБ Україна» газового обладнання для участі в тендерних закупівлях, які проводила УМГ «ДОНБАСТРАНСГАЗ». Даний факт підтверджується наявними в матеріалах справи відповідними документами, а саме гарантійними сумами тендеру, договорами застави майнових прав, банківськими гарантіями AT УКРСИББАНК. (т. 33 а.с. 76-79). Відповідно до угоди між TOB «ТД ФАБ Україна» та TOB «Полісся газЕнерго» за порушення умов договору (затримка своєчасної поставки продукції, що привело до програшу TOB «Полісся газЕнерго») передбачено повернення коштів, що в подальшому і відбулося у повній відповідності до умов договору, що потягнуло за собою відповідне коригуванню бухгалтерських документів (т.17 а.с. 234-235). Повернення коштів та продукції було проведено 22.03.2010 року.

В матеріалах справинаявні статутні документи відносно TOB TOB «ТД ФАБ Україна» (т. 21 а.с. 1-48). Товариство регулярно звітувало перед органами податкової та претензій з відповідних органів не мало.

З наявного в матеріалах справи аналізу додатків №5, тобто співставлення сум податкового кредиту та зобов`язання між підтверджується проведення господарських операцій TOB «ТД ФАБ Україна» у відповідності до закону (т. 6 а.с.140-149).

Що стосується TOB «Астро-інформ», то відповідно до даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців підприємство було зареєстровано 18.11.2009 (т 41 а.с. 239-263) Відповідно до відображення всіх реєстраційних рухів з 20.06.2011 року товариство знаходиться в стадії припинення.

Угода між TOB «Астро-інформ» та TOB «Полісся газЕнерго» була укладена 01.03.2010., загальна сума ПДВ від угоди склала 16755,00 грн. т.17ст. 209-221. Суттю угоди було проведення реклами протягом місяця. Відповідно до погодженого тексту дана рекламна компанія була проведена згідно договору. Результатом її стало підписання угод між TOB «Полісся газЕнерго» та ВАТ «Синельниковська теплоізоляція», TOB АВКО ЕКОпродукт, Константинівський державний хімічний завод, TOB «Сільськогосподарська фірма «Агроукрптаха».

Зазначене встановлено постановою Житомирського окружного адміністративного суду від 29.02.2016 по справі 0670/516/11 (копія наявна в матеріліах справи)

Відповідно до договору між підприємствами всі договірні умови були виконані в повному обсязі. Товариство регулярно звітувало перед органами податкової та претензій з відповідних органів не мало.

В матеріалах справи наявні відповідні статутні документи ТOB «Астро-інформ» ( т. 30 а.с. 6-13).

З наявного в матеріалах справи додатку №5, тобто співставлення сум податкового кредиту та зобов`язання між контрагентами підтверджується проведення господарських операцій TOB «Астро-інформ» у відповідності до закону (т. 6 а.с. 120-131).

Крім того апеляційний суд окремо звертає увагу на ті обставини, що всі документи по угоді від 01.03.2010 між TOB «Астро-інформ» та TOB «Полісся ГазЕнерго» підписувалися директором ОСОБА_48 , як і всі статутні документи по реєстрації підприємства (т. 30 ст. 3-43), з даних довідки довідки з державного реєстру фізичних осіб ДПА про суму виплачених доходів вбачається отримання ОСОБА_48 заробітної плати (т. 5 ст. 43). Разом з тим у якості керівника даного підприємства в обвинувченні йдеться про ОСОБА_21 , який є директором даного підприємства лише з літа 2011 року та на час укладання угоди керівником не був.

При цьому згідно статуту TOB «Астро-інформ» спеціалізувалась на наданні рекламних послуг, про що свідчать виписки з банку (т.30 а.с. 49-136): ст. 50 уплата податку з реклами; ст. 51 уплата податку на додану вартість;ст. 57 податок на прибуток за 1 квартал 2010, за 2 квартал 2010; ст. 61 оплата за розміщення реклами; ст. 70 оплата за розміщення реклами;

Що стосується TOB «Будперспектива-люкс», то відповідно до даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців підприємство було зареєстровано 15.04.2008 (т. 41 а.с. 239-263

Відповідно до відображення всіх реєстраційних рухів 17.06.2011 року було проведено державну реєстрацію припинення юридичної особи у зв`язку з визнанням її банкрутом в передбаченому законом порядку.

Угода між TOB «Будперспектива-люкс» та TOB «Полісся Газенерго» була укладена 02.07.2009 загальна сума ПДВ від угоди склала 21759,00 грн. (т.17 а.с. 86 168).Суттю угоди є проведення збору даних з питань підготовки проектної документації для будівництва АГНКС в м. Житомирі та області, в інших регіонах України, визначення ступіню розвитку ринкової інфраструктури; аналіз кон`юнктури ринку; надавання відомості про потенційних споживачів, допомога при укладанні довгострокових договорів оренди на земельні ділянки для будівництва АГНКС.

Відповідно до договору між підприємствами всі договірні умови були виконані в повному обсязі в 4 етапи, про що складені відповідні звіти, розрахунок ішов через банки по безготівковому перерахунку (т. 17 ст. 1-128).

В матеріалах справи є всі відповідні статутні документи відносно TOB TOB «Будперспектива-люкс»(т. 27 а.с. 4-35).

При цьому дійсно в ході досудового розслідування директор підприємства ОСОБА_20 повідомляла, яка показала що підприємство TOB «Будперспектива-люкс» вона зареєструвала за винагороду, без мети здійснення законної господарської діяльності. Фактично вона лише рахувалась директором підприємства та не здійснювала господарської діяльності підприємства. Товарів робіт та послуг не для кого не реалізовувала (т.7 а.с. 64-67)., заробітну плату не отримувала. Разом з тим з довідки з державного реєстру фізичних осіб ДПА про суму виплачених доходів, вбачається отримання ОСОБА_20 заробітної плати 01.2010 - 2700 грн., 02.2010-2850 грн., 03.2010-2850 грн.

Товариство регулярно звітувало перед органами податкової та претензій з відповідних органів не мало.

В матеріалах справи наявний аналіз додатків №5, тобто співставлення сум податкового кредиту та зобов`язання між контрагентами. В зазначеному додатку підтверджується проведення господарських операцій TOB «Будперспектива-люкс» у відповідності до закону (т. 6 а.с. 101-104).

При цьому посилання сторони обвинувачення в даному випадку на наявність відносно ОСОБА_20 обвинувального вироку за вчинення злочинів, передбачних ст.ст. ч.2 ст. 28, ч.2 ст. 205, ч.2,3 ст. 358 КК України, не може бути в даному випадку безумовним доказом злочинних дій підсудних, оскільки участі в розгляді даної кримінальної справи підсудні не приймали, та однозначно про безтоварність укладеної між ТОВ «Будперспектива-люкс» та ТОВ «Полісся газЕнерго» угоди дані обставини свідчити не можуть, тим більш що така безтоварність стороною обвинувачення не доведена іншими доказами та спростовується висновком судово-економічної експертизи від 18.03.2014 р., про які вже йшлося вище в ухвалі.

Що стосується TOB «Аматис» то відповідно до даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців підприємство було зареєстровано 25.01.2010 (т. 41 а.с.239-263).Відповідно до відомостей в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб підприємців станом на 2019 рік підприємство не перебуває в процесі припинення. Крім того згідно ухвали Богунського районного суду м. Житомира, у 2016 році арешт з рахунків підприємства знято.

Угода між TOB «Аматис» та TOB «Полісся газЕнерго» була укладена 26.04.2010, загальна сума ПДВ від угоди склала 180000,00 грн. (т.17 а.с. 242-244). Суттю угоди була поставка на адресу TOB «Полісся Газенерго» від TOB «Аматис» труб бурильних для участі в тендерних закупівлях, які проводила УМГ «ДОНБАСТРАНСГАЗ».

В матеріалах справи наявні статутні документи TOB «Аматис» (т. 21 а.с. 49-98).

У зв`язку з неотриманням ТОВ «Полісся газЕнерго» перемоги у тендері, зазначені труби бурильні відповідно до угоди були повернуті TOB «Аматис». Повернення товару стало підставою для повернення сплачених коштів, що в подальшому і відбулося у повній відповідності до умов договору, що потягнуло за собою відповідне коригування бухгалтерських документів. Повернення коштів та продукції було проведено 05.05.2010 року, що підтверджується випискою з ВАТ КБ «Хрещатик».

Товариство регулярно звітувало перед органами податкової та претензій з відповідних органів не мало.

Наявним в матеріалах справи аналіз додатків №5, тобто співставлення сум податкового кредиту та зобов`язання між контрагентами, підтверджується проведення господарських операцій TOB «Аматис» у відповідності до закону (т. 6 а.с. 134- 137).

Що стосується TOB «Лемпира Групп», то відповідно до даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців підприємство було зареєстровано 15.09.2009. (т 41 а.с. 239-263)

Відповідно до відображення всіх реєстраційних рухів 16.12.2010 року було проведено державну реєстрацію припинення юридичної особи у зв`язку з визнанням її банкрутом в передбаченому законом порядку.

Угода між TOB «Лемпира Групп» та TOB «Полісся газЕнерго» була укладена 02.02.2010 загальна сума ПДВ від угоди склала 13935,00 грн. (т.17 а.с. 222-223.), змістом якої було надання TOB «Лемпира Групп» юридичних

послуг.

Відповідно до договору між підприємствами всі договірні умови були виконані в повному обсязі, розрахунки між товариствами були виконанні по безготівковому розрахунку.

В матеріалах справи є відповідні статутні документи відносно TOB TOB «Лемпира Групп» (т. 37 а.с. 104-118., 31-38)

Товариство регулярно звітувало перед органами податкової та претензій з відповідних органів не мало.

Крім того, сторона обвинувачення на підтвердження фіктивності підприємства посилається на те, що ОСОБА_19 на допитах дав покази про те, що державну реєстрацію ПП «Лемпіра-груп» (підписання уставних документів) він проводив, але здійснювати господарську діяльність не збирався, оскільки на цьому він не розуміється (т.5 а.с. 111-114, 179-182). Разом з тим в матеріалах справи (т.37 а.с. 16) наявна нотаріально завірена довіреність, видана ОСОБА_19 на 3 особу на право розпорядчого підпису та проведенням грошових операцій за рахунками з наданням всіх необхідних повноважень. Зазначені пояснення при цьому не можуть безумовно свідчити про винність підсудних в пред`явленому їм обвинуваченні, з огляду наведений вище аналіз доказів в справі.

З наявного в матеріалах справи аналізу додатків №5, тобто співставлення сум податкового кредиту та зобов`язання між контрагентами, підтверджується проведення господарських операцій TOB «Лемпира Групп» у відповідності до закону (т. 6 а.с. 115-117).

При цьому , як вже зазначалося вище в ухвалі апеляційним судом , висновками судово - економічної експертизи, проведеної в рамках судового слідства судовим експертом ОСОБА_49 від 18.03.2014 (т.42 а.с.112- 126) встановлено відсутність претензій до зазначених вище підпримств, як не встановлено і безтоварності проведених операції між даними підприємствами та ТОВ «Полісся газЕнерго». При свпівставленні часу проведення відповідних господарських операцій з усіма підприємствами, то згідно з Витягами з Держреєстру, вони були діючими. Дані підприємства існували декілька років, здійснювали відповідні банківські операції з сотнями контрагентів, що знайшло своє відображення в матеріалах кримінальної справи, досліджених судом, вому числі і апеляційним.

Також слід зазначити, що на підтвердження відсутності підприємств за місцем реєстрації стороною обвинувачення надано наступні докази:

- лист ДПІ у Приморському р-ні м. Одеси, № 12840/9/23-319 від 02.03.2011 року про неможливість проведення позапланових перевірок TOB „Мілінайтер JIJ1C" та TOB „Аматіс", у зв`язку з відсутністю підприємств за місцем знаходження, припиненням діяльності та скасуванням реєстрації (т. 5 а.с. 108);

- акт про відсутність юридичної особи, від 22.07.2011 року, відповідно до якого підприємство TOB „Аматіс", за фактичним місцем знаходження не знаходиться та не знаходилось з моменту реєстрації (т.7 а.с. 23);

- акт про відсутність юридичної особи, від 21.07.2011 року, відповідно до якого підприємство TOB „Мілінайтер ЛЛС", за фактичним місцем знаходження не знаходиться та не знаходилось з моменту реєстрації (т.7 а.с. 17);

- акт про відсутність юридичної особи, від 21.07.2011 року, відповідно до якого ПП „Лемпіра груп", за фактичним місцем знаходження не знаходиться та не знаходилось з моменту реєстрації (т.7 а.с. 21);

- лист ДПІ у м. Херсоні, № 2861/8/23-308 від 12.03.2011 року про неможливість проведення позапланових перевірок TOB ТД „Фаб Україна" та ПП „Лемпіра груп", у зв`язку з припиненням діяльності (т. 6 а.с. 1);

- акт про відсутність юридичної особи, від 21.07.2011 року, відповідно до якого підприємство TOB ТД „Фаб Україна", за фактичним місцем знаходження не знаходиться та не знаходилось з моменту реєстрації (т.7 а.с. 20);

- лист ДПІ у Оболонському р-ні м. Києва, № 3101/71 від 01.03.2011 року про неможливість проведення позапланової перевірки TOB «Столиця-консалт», у зв`язку з відсутністю підприємства за місцем знаходження, неподанням звітності до ДП1 та анулюванням свідоцтва платника ПДВ (т. 5 а.с. 98);

- протокол огляду місця події, від 28.11.2011 року, відповідно до якого проведено огляд за фактичним місцем знаходження TOB «Столиця-консалт», в ході огляду встановлено, що підприємство за вказаною адресою не знаходиться (т.8 а.с. 43);

- лист ДПІ у м. Дніпродзержинську, № 16219/23-215 від 26.04.2011 року про неможливість проведення позапланової перевірки TOB «Олімпус-К», у зв`язку з ліквідацією та закриттям (т. 6 а.с. 6);

- протокол огляду місця події, від 30.11.2011 року, відповідно до якого проведено огляд за фактичним місцем знаходження TOB «Олімпус-К», в ході огляду встановлено, що підприємство за вказаною адресою не знаходиться (т.8 а.с. 54).

Разом з тим усі зазначені вище документи стосуються обставин, встановлених на липень-листопад 2011 року, та не можуть на дмуку апеляційного суду бути доказом безтоварності операцій , проведених з ТОВ «Полісся газЕнерго» за період, зазначений в обвинуваченні, а саме з 01.04.2009 р. По 20.05.2010 р.

Що стосується інших письмових доказів, на які посилається сторона обвинувачення, в тому числі і в апеляції, як то:

- протокол виїмки від 07.06.2011 року проведеної у AT «Укрсиббанк», по банківським рахункам належним TOB «Полісся ГазЕнерго», в ході проведення якої вилучено роздруківку руху коштів відповідно до якої вбачається перерахунок грошових коштів TOB «Полісся ГазЕнерго» на банківські рахунки підприємств TOB «Олімпус-К», TOB «Будперспектива-люкс», TOB «Столиця-консалт»,ТОВ „Мілінайтер ЛЛС", TOB ТД „Фаб Україна", ПП „Лемпіра груп", TOB „Аматіс", TOB „Асгро - Інформ", за начебто придбання товарів (робіт, послуг) (т. 33 а.с. 1-229);

- протокол виїмки від 29.03.2011 року проведеної в ДПІ у м. Житомирі, в ході проведення якої вилучено податкові декларації з ПДВ TOB «Полісся ГазЕнерго», які містять дані щодо формування податкового кредиту з ПДВ по проведеним безтоварним операціям TOB «Полісся ГазЕнерго» з «фіктивними» TOB «Олімпус-К», TOB «Будперспектива-люкс», TOB «Столиця- консалт»,ТОВ „Мілінайтер ЛЛС", TOB ТД „Фаб Україна", ПП „Лемпіра груп", TOB „Аматіс", TOB „Астро - Інформ" (т. 10 а.с. 2-278);

- протокол обшуку від 02.02.2011 року проведеного за місцем проживання ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_5 , в ході проведення якого було виявлено та вилучено бухгалтерські документи (видаткові накладні, податкові накладні, акти приймання-передачі, рахунки- фактури) щодо проведених операцій між TOB «Полісся ГазЕнерго» та «фіктивними» TOB «Олімпус-К», TOB «Будперспектива-люкс», TOB «Столиця- консалт»,ТОВ „Мілінайтер ЛЛС", TOB ТД „Фаб Україна", ПП „Лемпіра груп", TOB „Аматіс", TOB „Астро - Інформ" (т. 3 а.с. 134-138, т. 11 а.с. 1-245, т. 17а.с. 1-253);

- протокол обшуку від 02.02.2011 року проведеного в офісному приміщенні TOB «Полісся ГазЕнерго» за адресою: м. Житомир, вул. Східна, 71, в ході проведення якого було виявлено та вилучено бухгалтерські документи (видаткові накладні, податкові накладні, акти приймання-передачі, рахунки- фактури) TOB «Полісся ГазЕнерго» та комп`ютерну техніку, на якій знаходяться документи фінансово-господарської діяльності TOB «Олімпус-К», TOB «Будперспектива-люкс», TOB «Столиця - консалт», TOB „Мілінайтер ЛЛС", TOB ТД „Фаб Україна", ПП „Лемпіра груп", TOB „Аматіс", TOB «Астро - Інформ» (т. 3 а.с. 130-132);

- протокол обшуку від 02.02.2011 року проведеного в приміщенні ПАТ КБ «Євробанк» за адресою: м. Київ, б-р Шевченка, 35, в ході проведення якого було виявлено та вилучено реєстраційні справи та виписки по руху коштів по рахункам TOB «Олімпус-К», TOB «Будперспектива-люкс», TOB «Столиця-консалт», TOB „Мілінайтер ЛЛС", TOB ТД „Фаб Україна", ПП „Лемпіра груп", TOB „Аматіс", TOB «Астро - Інформ» (т. 3 а.с. 148-151, г. 21 а.с. 1-140, т. 18 а.с. 117-424, т. 12 а.с. 1-435);

- протокол виїмки від 09.06.2011 року проведеної у ПАТ КБ «Хрещатик», по банківським рахункам належним TOB «Полісся ГазЕнерго», в ході проведення якої вилучено роздруківку руху коштів відповідно до якої вбачається перерахунок грошових коштів TOB «Полісся ГазЕнерго» на банківські рахунки TOB «Олімпус-К», TOB «Будперспектива- люкс», TOB «Столиця-консалт»,TOB „Мілінайтер ЛЛС", TOB ТД „Фаб Україна", ПП „Лемпіра груп", TOB „Аматіс", TOB „Астро - Інформ", за придбання товарів (робіт, послуг) (т. 23 а.с. 2-278, т. 24 а.с. 1-286);

- протокол виїмки від 30.06.2011 року проведеної в ПАТ КБ «Євробанк», по банківським рахункам належним TOB „Аматіс", в ході проведення якої вилучено роздруківку руху коштів відповідно до якої вбачається перерахунок грошових коштів за проведені операції між TOB „Аматіс" та TOB «Полісся ГазЕнерго» (т. 29 а.с. 159-314, 165);

- протокол виїмки від 23.03.2011 року проведеної в ДПІ Приморського р- ну м. Одеси, в ході проведення якої вилучено податкові декларації TOB „Мілінайтер ЛЛС", які містять дані щодо проведених операцій між TOB „Мілінайтер ЛЛС" та TOB «Полісся ГазЕнерго» (т. 38 а.с. 48-141);

- протокол виїмки від 16.07.2011 року проведеної в ПАТ «Легбанк», по банківським рахункам належним TOB „Астро - Інформ", в ході проведення якої вилучено роздруківку руху коштів відповідно до якої вбачається перерахунок грошових коштів за проведені операції між TOB „Астро - Інформ" та TOB «Полісся ГазЕнерго» (т. 30 а.с. 1-135, 102);

- протокол виїмки від 15.07.2011 року проведеної в ПАТ «Агрокомбанк», по банківським рахункам належним TOB «Будперспектива-люкс», в ході проведення якої вилучено роздруківку руху коштів відповідно до якої вбачається перерахунок грошових коштів за проведені операції між TOB «Будперспектива-люкс» та TOB «Полісся ГазЕнерго» (т. 27 а.с. 64-204);

- протокол виїмки від 25.03.2011 року проведеної в Дніпродзержинській міській раді, в ході проведення якої вилучено реєстраційні документи TOB «Будперспектива-люкс», згідно яких ОСОБА_20 виступила засновником і одноособовим власником підприємства (т. 7 а.с. 68-95);

- протокол виїмки від 11.03.2011 року проведеної в ДПІ у м. Херсоні, в - ході проведення якої вилучено податкові декларації ПП „Лемпіра груп", які містять дані щодо проведених операцій між ПП „Лемпіра груп" та TOB «Полісся ГазЕнерго» та які підписані від імені ОСОБА_19 (т. 37 а.с. 18-84);

- протокол виїмки від 17.03.2011 року, проведеної в Одеській міській раді, в ході проведення якої вилучено статут ПП „Лемпіра груп" від 27.08.2010 року, та інші реєстраційні документи, згідно яких ОСОБА_19 виступив засновником і одноособовим власником підприємства (т. 39 а.с. 2-87);

- протокол виїмки від 11.03.2011 року проведеної в ДПІ у м. Херсоні, в ході проведення якої вилучено податкові декларації TOB ТД „Фаб Україна", які містять дані щодо проведених операцій між TOB ТД „Фаб Україна" та TOB «Полісся ГазЕнерго», та які підписані від імені ОСОБА_23 , який господарською діяльністю підприємства ніколи не займався (т. 37 а.с. 85-216);

- висновок комп`ютерно-технічної експертизи № 77 від 12.04.2011 року з додатками, відповідно до якого встановлено, що в системному комп`ютерному блоці, вилученому в ході проведення обшуку, проведеного за адресою: м. Житомир, вул. Східна, 71,знаходяться бухгалтерські документи, по взаємовідносинам між TOB «Полісся ГазЕнерго» та підприємствами задіяними в злочинній схемі, а саме: TOB «Олімпус-К», TOB «Будперспектива-люкс», TOB «Столиця-консалт»,ТОВ „Мілінайтер ЛЛС", TOB ТД „Фаб Україна", ПП „Лемпіра груп", TOB „Аматіс", TOB „Астро - Інформ" (т. 9 а.с. 4-10,93,94, 125, 150), -

то слід зазначити, що вказані докази лише фіксують вилучення відповідних бухгалтерських та статутних (реєтрраційних документів) підприємтв-контрагентів, які самі по собі не можуть підтверджувати чи спростовувати наявність обставин вчинення підсудними інкримінованих їм злочинних дій, а висновки сторони обвинувачення, зазначені в описі вказаних доказів при посиланні на них в обвинувальному висновку та апеляції прокурора, про те, що вказані вилучені документи містять в собі завідомо неправдиві дані про формування податкового кредиту з ПДВ по безтоварним операціям, не відповідають дійсності, оскільки зазначені документи були предметом дослідження експертів та суду, на висновки які вже мається посилання в даній ухвали, відповідно до яких вони не містять відповідної зазначеної слідсовм та покурором інформації.

Не можуть бути також безумовними доказами вчинення підсудними інкримінованих їм злочинних дій і інші писомові докази згідно обвинувачльного висновку та апеляції прокурора, а саме:

- протокол огляду від 17.01.2012 року відповідно до якого було оглянуто оптичний носій на якому знаходиться інформація в електронному вигляді. Оглядом вказаної інформації було встановлено, що вона являє собою телефонні розмови, які були отримані під час проведення оперативно-розшукових заходів «102» та легалізовані відповідно до дозволів Служби Безпеки України. На диску знаходяться телефонні розмови обвинуваченого ОСОБА_13 з іншими учасниками вчинення злочину, під час яких вони узгоджують свої спільні дії щодо проведення безтоварних операцій з метою незаконного формування податкового кредиту для TOB «Полісся газенерго» (т.8 а.с. 115-120);

- протокол огляду від 17.01.2012 року відповідно до якого було оглянуто оптичний носій на якому знаходиться інформація в електронному вигляді. Оглядом вказаної інформації було встановлено, що вона являє собою телефонні розмови, які були отримані під час проведення оперативно-розшукових заходів «102» та легалізовані відповідно до дозволів Служби Безпеки України. На диску знаходяться телефонні розмови обвинуваченого ОСОБА_50 , з іншими учасниками вчинення злочину, під час яких вони узгоджують свої спільні дії щодо проведення безтоварних операцій з метою незаконного формування податкового кредиту для TOB «Полісся ГазЕнерго» (т.8 а.с. 122-132);

- протокол огляду від 17.01.2012 року відповідно до якого було оглянуто оптичний носій на якому знаходиться інформація в електронному вигляді. Оглядом вказаної інформації було встановлено, що вона являє собою телефонні розмови, які були отримані під час проведення оперативно-розшукових заходів «102» та легалізовані відповідно до дозволів Служби Безпеки України. На диску знаходяться телефонні розмови обвинуваченого ОСОБА_12 , з іншими учасниками вчинення злочину, під час яких вони узгоджують свої спільні дії щодо безтоварних операцій з метою незаконного формування податкового кредиту для ГОВ «Полісся ГазЕнерго» (т.8 а.с. 134-143);

- висновок судово-почеркознавчої експертизи № 78-00164 від 22.06.2011 року, відповідно до якого підписи в статуті ТОВ «Будперспектива-люкс» та інших реєстраційних документах виконані ОСОБА_20 (т. 7 а.с. 98-103);

- обвинувальний висновок по кримінальній справі № 70-00532, відповідно до якого ОСОБА_20 , обґрунтовано обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 205. ч. 2, 3 ст. 358 КК України (т. 7 а.с. 113-128);

- обвинувальний висновок по кримінальній справі № 11/079018, відповідно до якого ОСОБА_23 , обґрунтовано обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 1, 2 ст. 205. ч. 2, 3 ст. 358 КК України (т. 8 а.с. 95-111).

Так аналізуючи та оцінюючи зазначені письмові додкази, судом першої інстанції зроблено висновок проте, що жоден з них не підтверджує пред`явлене підсудним обвинувачення з огляду на висновки судово-економічної експертизи №327 від 19.03.2014 року, відповідно до яких факт виконання обов`язків з боку ТОВ «Полісся ГазЕнерго» підтверджується даними бухгалтерського обліку та матеріалами перевірок від 23.12.2010 року, від 07.09.2011 року, від 10.10.2011 року та іншими відомостями бухгалтерського обліку, про те, що за період з квітня 2009 року по травень 2010 року щодо ТОВ «Полісся ГазЕнерго»:

- сума податкового кредиту нарахованого та сплаченого у складі вартості товарів/послуг, отриманого за період з квітня 2009 року по травень 2010 року складає на загальну суму 134071 грн. 50 коп.;

- суми податку на додану вартість в розмірі 134071 грн. 50 коп. нараховані та сплачені у складі вартості послуг з маркетингу, виконання проектних робіт, консалтингових послуг, юридичних послуг та послуг з надання реклами наданих ТОВ «Полісся ГазЕнерго» в періоді з квітня 2009 року по травень 2010 року підлягають віднесенню до складу податкового кредиту відповідного звітного періоду.

Вказаний висновок експертизи у сукупності з іншими доказами, що викладені вище, переконує суд в тому, що за інкримінований період господарської діяльності ТОВ «Полісся ГазЕнерго» будь-яких порушень чинного законодавства підсудними допущено не було, в тому числі на суму, що зазначено в обвинуваченні.

Відповідно до вказаної експертизи розмір податкового зобов`язання ТОВ «Полісся ГазЕнерго» за відповідний період складав 134071 грн. 50 коп., який повністю відповідає заявленому податковому кредиту.

При цьому судом зазначено, що відповідно до висновків судово-економічних експертиз, як по призначеній по даній кримінальній справі, так і по справі, що була у проваджені адміністративного суду, а також відповідно до доказів, які були зібрані органами досудового слідства, було встановлено, що ТОВ «Полісся ГазЕнерго» своїм контрагентам сплачувало відповідні кошти офіційно через банківські установи, що підтверджує реальність зазначених в обвинуваченні господарських операцій.

При цьому судом першої інстанції цілком обгрунтовано здійснено посилання на постанову ВАСУ від 14.11.2012 року (справа № К\9991/50772/12), відповідно до якої «жодним законом не передбачено право органу державної податкової служби самостійно, в позасудовому порядку, визнавати нікчемними правочини і дані, вказані платником податків в податкових деклараціях».

Судом встановлено, в матеріалах даного кримінального провадження відсутні відомості про те, що контрагенти ТОВ «Полісся ГазЕнерго», зазначені в обвинуваченні підсудним, у період 2009 2010 років були виключені з державного реєстру підприємств та юридичних осіб.

При цьому з положень Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013 року №11 в бачається, що саме лише визнання господарським судом недійсними установчих документів юридичної особи, а також прийняття господарським судом рішення про ліквідацію юридичної особи чи про скасування державної реєстрації не є підставою для того, щоб вважати недійсними правочини, вчинені такою юридичною особою з іншими особами до моменту виключення її з державного реєстру.Якщо у встановленому порядку буде з`ясовано, що господарський договір укладено юридичною особою з метою ухилення від сплати податків та інших обов`язкових платежів або для легалізації коштів, набутих законним шляхом, суд має визнати такі господарські зобов`язання недійсними за ознаками ч. 1 ст. 207 ГК України».

Висновками ж Постанови ВАСУ від 01.10.2013 року (справа № К-33862/10)встановлено, що обов`язковою ознакою фіктивності правочину є відсутність у сторін наміру створити правові наслідки, які передбачені цим правочином. У разі виконання своїх обов`язків за договором хоча б однією з сторін фіктивність правочину не може вважатись встановленою».

Судом встановлено, що в матеріалах даної кримінальної справи відсутні будь-які відомості про те, господарські зобов`язання та договори, що буди укладені ТОВ «Полісся ГазЕнерго» з відповідними контрагентами за інкримінований період були визнані у судовому порядку недійсними, або були визнані недійсними вказані правочини.

Що стосується посилання сторони обвинувачення як в ході розгляду справи в суді першої інстанції, так і в ході апеляційного перегляду справи, в підтвердження вини підсудних на роздруківки телефонних розмов підсудних по справі та інших осіб, які були отримані під час проведення оперативно-розшукових заходів «102» та легалізовані відповідно до дозволів Служби Безпеки України, та на протоколи огляду оптичних дисків із записами зазначених телефонних розмов в електронному вигляді, то за висновками суду не можуть бути підставою для визнання підсудних винуватими у вчиненні інкримінованих злочинів, оскільки їх винуватість не була підтверджена відповідними фінансовими документами та іншими доказами.

Із зазначеними висновками суду першої інстанції колегія суддів вважає а необхідне погодитися, оскільки вони у в поному обсязі знайшли своє підтвердження в ході апеляційного перегляду вироку суду, та апелянтом викладеними доводами та посиланнями не спростовані.

З огляду на висновки суду щодо відсутності в діях ОСОБА_12 складу злочинів, передбачених ч.2 ст. 28 - ч.2 ст.212, ч.2 ст. 366 КК України, суд першої інстанції цілком обгрунтовано зробив висновок про відсутність в діях ОСОБА_51 складу злочину у виді пособництва злочинним діям ОСОБА_52 та особи, матеріали кримінальної справи відносно якої втділені в окреме провадження, в період квітня 2009 року - травня 2010 року, тим більш, що з матеріалів кримінальної справи вбачається, що офіційно підсудний ОСОБА_13 представляв інтереси ТОВ «Полісся ГазЕнерго» відповідно до офіційно укладеного доручення з 10.02.2010 року, а докази, що підтверджують його пособництво у вчиненні зазначених вище злочинів за попередньою змовою групою осіб, як до 10.02.2010 року, так і до 20.05.2010 року, здобуто не було.

При цьому підсудний ОСОБА_13 на протязі досуового розслідування та судового розгляду кримінальної справи не визнавав та не визнає себе винним, що підтверджується протоколами його допитів на досудовому слідстві та незмінними і послідовними поясненнями в суді.

Сторона обвинувачення обґрунтовує вину ОСОБА_13 його показами на досудовому слідстві, які він дав слідчому ОСОБА_16 після свого арешту, що нібито він умисно познайомив директора TOB «Полісся газенерго» ОСОБА_12 з заступником голови правління ПАТ КБ «Свробанк» ОСОБА_38 , який, нібито, мав доступ до рахунків так званих фіктивних фірм.

Однак в матеріалах справи є його особиста заява від 30.11.2011 року про скасування попередньо наданих показів, отриманих незаконним шляхом з застосуванням морального тиску, яку подано обвинуваченим на адресу Управління податкової міліції ДПА в Житомирській області.

Зазначені вище обставини дають підстави вважати, що обвинувачення ОСОБА_12 та ОСОБА_18 грунтується на припущеннях, а надані учасниками кримінальної справи докази, досліджені судом першої та апеляційної інстанцій, свідчать про те, що діях підсудних відсутній склад інкримінованих їм злочинів.

Таким чином висновок суду про необхідність виправдання підсудних відповідає вимогам КПК України 1960 року та є обгрунтованим і вмотивованим. Невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотних порушень судом вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, в тому числі і щодо оцінки досліджених в судовому зсіданні доказів, в результаті апеляційного перегляду кримінальної справи та вироку суду не встановлено. Вирок суду є законним та обгрунтованим, підстав для його зміни чи скасування немає.

Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України 1960 року , колегія суддів, -

постановила:

Апеляцію прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_15 залишити без задоволення, а виправдувальний вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 16 лютого 2016 року відносно ОСОБА_12 за ч.2 ст.212, ч.2 ст.28, ч.2 ст.366 КК України та ОСОБА_13 за ч.5 ст.27, ч.2 ст.212 КК України без змін.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді: