Ухвала

від 26.06.2019 по справі 1-663/11

КАСАЦІЙНИЙ КРИМІНАЛЬНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

УХВАЛА

іменем України

26 червня 2019 року

м. Київ

справа № 1/753/5/18

провадження № 51-382км19

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

виправданих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на вирок Дарницького районного суду міста Києва від 21 травня 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 29 листопада 2018 року у кримінальній справі за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що судимості не має,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , такого, що судимості не має,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 361 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Дарницького районного суду міста Києва від 21 травня 2018 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 було виправдано у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 361 КК, у зв`язку з відсутністю в їх діях складу цього злочину.

Вирішено питання щодо речових доказів і процесуальних витрат у кримінальній справі.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачувалися в тому, що своїми умисними діями за попередньою змовою групою осіб вони здійснили несанкціоноване втручання в роботу мереж електрозв`язку, що призвело до витоку, підробки та спотворення процесу обробки інформації.

Так, у листопаді 2009 року ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 , перебуваючи у м. Києві, вступили у попередню змову з метою несанкціонованого втручання в роботу мережі електрозв`язку ВАТ «НТВ-Плюс», усвідомлюючи, що їхні дії призведуть до витоку, підробки та спотворення процесу обробки інформації, яка обробляється в мережі електрозв`язку вказаного товариства, і прагнучи цього.

На виконання спільного злочинного умислу, спрямованого на несанкціоноване втручання в роботу мережі електрозв`язку ВАТ «НТВ-Плюс», 12 листопада 2009року ОСОБА_7 у розмові по телефону домовився про грошову винагороду на загальну суму 2340 грн з особою, яка брала участь у проведенні відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» оперативно-розшукового заходу оперативної закупівлі та виступала під легендованими даними « ОСОБА_9 », до якого згідно з вимогами статей 52-1, 52-2, 52 КПК України (1960 року) вжито заходів щодо нерозголошення відомостей про його особу та про встановлення у квартирі останнього обладнання, яке надасть змогу переглядати канали «НТВ-Плюс».

Надалі, ОСОБА_7 , маючи спільний з ОСОБА_8 умисел на несанкціоноване втручання в роботу мереж електрозв`язку ВАТ «НТВ-Плюс», вирішив встановити у квартирі ОСОБА_9 спеціально пристосоване для несанкціонованого втручання в роботу мереж електрозв`язку ВАТ «НТВ-Плюс» обладнання, використання якого призведе до витоку, підробки та спотворення процесу обробки інформації, що б надало змогу переглядати 4 телевізійні канали ВАТ «НТВ-Плюс» без сплати у встановленому порядку абонентської плати цьому товариству.

Для цього 12 листопада 2009 року ОСОБА_7 , діючи спільно та узгоджено з ОСОБА_8 , розподіливши ролі в несанкціонованому втручанні в роботу мережі ВАТ «НТВ-Плюс», придбали в павільйоні № 8 - а, розміщеному на території ринку «Караваєві Дачі» (м. Київ, вул.Ушинського, 3), у громадянина ОСОБА_10 , який не був обізнаний про їхній спільний злочинний намір, відповідне обладнання, а саме: ресивер «SkyGate@net CA+CI+Lan Digital Satellite Receiver» «К040182GН3746», маршрутизатор D-Link модель DIR-100 s/n «P1QE1880262260» «МАС ID:0021913FB86Е», параболічну антену з конвертором круговим поляризаційним «Оptikum» (серійний номер 003616), за допомогою якого мали намір здійснити несанкціоноване втручання в роботу мережі електрозв`язку ВАТ «НТВ-Плюс». Крім того, перебуваючи в магазині «Експерт» (м. Київ, вул. Ушинського, 3), отримали в громадянина ОСОБА_11 , який не був обізнаний щодо їхнього спільного злочинного наміру, не встановлені досудовим слідством логін та ІР-адресу з не встановленим досудовим слідством паролем доступу до не встановленого досудовим слідством сайту, за допомогою яких можна було б розкодувати коди сигналів телепрограм «НТВ-Плюс».

Цього ж дня ОСОБА_7 та ОСОБА_8 доставили до квартири ОСОБА_9 ( АДРЕСА_3 ) придбане ними за вищевказаних обставин супутникове обладнання. Після чого ОСОБА_7 , діючи згідно з розподіленими ролями, встановив на даху будинку АДРЕСА_4 параболічну антену з конвертором круговим поляризаційним «Оptikum» (серійний номер 003616), налаштувавши її на супутник Eutelsat/W4 (36 градусів східної довготи), з якого здійснювалася трансляція каналів ВАТ «НТВ-Плюс», а ОСОБА_8 у свою чергу підключив та налаштував маршрутизатор D-Link модель DIR-100 s/n «P1QE1880262260» «МАС ID:0021913FB86Е» для прийому інформації з мережі Інтернет та підключив кабель від зазначеного маршрутизатора до тюнера, який приймав супутникові сигнали.

Надалі ОСОБА_8 за допомогою флеш-носія ID № 0802FА, на якому містився спеціальний файл, який він до цього заздалегідь скопіював у мережі Інтернет з не встановленого досудовим слідством сайту, за встановлених досудовим слідством обставин здійснив перепрограмування тюнера. Після чого тюнер самостійно змінив програмне забезпечення, а саме перепрограмування з метою його функціонування як пристрою, що автоматично отримував коди доступу для перегляду каналів пакету «НТВ-Плюс» з не встановленого досудовим слідством сервера.

Здійснення зазначених вище злочинних дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 надало змогу отримувати на вказане обладнання ключі із сайту із ІР-адресою НОМЕР_1 для розкодування, а надалі і для перегляду талерадіопрограм ВАТ «НТВ-Плюс».

Після цього ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи спільно та узгоджено, здійснили послідовне підключення ресивера «SkyGate@net CA+CI+Lan Digital Satellite Receiver» «К040182GН3746», маршрутизатора D-Link модель DIR-100 s/n «P1QE1880262260» «МАС ID:0021913FB86Е», параболічної антени з конвертором круговим поляризаційним «Оptikum» (серійний номер 003616) до телевізора шляхом приєднання кабелів, а надалі, продовжуючи реалізовувати спільний злочинний умисел, здійснили за допомогою того ж флеш-носія, на якому вже містився файл з переліком телеканалів, що був отриманий з мережі Інтернет, з не встановленого досудовим слідством сайту налаштування телевізійних програм пакету «НТВ-Плюс» у кількості 133 канали.

Після підключення, налаштування та програмування за вказаних вище обставин ресиверу«SkyGate@net CA+CI+Lan Digital Satellite Receiver» «К040182GН3746», маршрутизатора D-Link модель DIR-100 s/n «P1QE1880262260» «МАС ID:0021913FB86Е», параболічної антени з конвертором круговим поляризаційним «Оptikum» (серійний номер 003616) до телевізора ОСОБА_7 та ОСОБА_8 увімкнули зазначене обладнання та продемонстрували ОСОБА_9 можливість перегляду каналів «НТВ-Плюс», чим вчинили несанкціоноване втручання в роботу мережі електрозв`язку телекомпанії «НТВ-Плюс», після чого ОСОБА_9 надав їм грошову винагороду в розмірі 2340 грн за встановлення зазначеного обладнання.

При цьому ОСОБА_7 та ОСОБА_8 були затримані співробітниками Управління СБ України у м. Києві на місці вчинення злочину, а ресивер«SkyGate@net CA+CI+Lan Digital Satellite Receiver» «К040182GН3746», маршрутизатор D-Link модель DIR-100 s/n «P1QE1880262260» «МАС ID:0021913FB86Е», параболічна антена з конвертором круговим поляризаційним «Оptikum» (серійний номер 003616) вилучені співробітниками цього Управління під час огляду місця події у квартирі АДРЕСА_5 .

Згідно з висновком експертизи комп`ютерної техніки і програмних продуктів №9/ікт від 16 квітня 2010 року за допомогою ресиверу«SkyGate@net CA+CI+Lan Digital Satellite Receiver» «К040182GН3746», маршрутизатора D-Link модель DIR-100 s/n «P1QE1880262260» «МАС ID:0021913FB86Е», параболічної антени з конвертором круговим поляризаційним «Оptikum» (серійний номер 003616) можливо здійснювати втручання в роботу мережі електрозв`язку ВАТ «НТВ-Плюс» з порушенням установлених в зазначеній мережі електрозв`язку правил розмежування доступу до інформації, яка в ній обробляється та зберігається, що може призвести до витоку, підробки та спотворення процесу обробки інформації, яка обробляється в мережі електрозв`язку ВАТ «НТВ-Плюс».

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі прокурор, вважаючи вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду незаконними на підставах, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст.398 КПК 1960 року, просить скасувати зазначені вирок та ухвалу, направити справу на новий судовий розгляд. Свої доводи обґрунтовує тим, що місцевий суд прийняв рішення про виправдання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст.361 КК за відсутності в їхніх діях складу вказаного злочину без надання належної оцінки всім зібраним у справі доказам на підтвердження винуватості зазначених осіб, необґрунтовано всупереч вимогам ст. 85 КПК 1960 року визнав висновок експерта № 9/іт від 16 квітня 2010 року неналежним доказом. Також вказує про те, що місцевий суд за наявності двох суперечливих висновків експертів безпідставно не задовольнив клопотання прокурора про призначення комплексної судової експертизи телекомунікаційних систем (обладнання) і засобів. Зазначає як на підставу для скасування оскаржуваних рішень про відсутність аудіозаписів ряду судових засідань місцевого суду, де досліджувалися докази по справі, допитувалися свідки та експерти. Крім того, вказує про те, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 377 КПК 1960 року, оскільки в ній відсутнє належне спростування мотивів апеляційної скарги прокурора, зокрема того, що в результаті вчинених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 дій було порушено встановлений порядок маршрутизації, що свідчить про наявність в їхніх діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 361 КК.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, не підтримав.

Захисник та виправдані заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора.

Мотиви Суду

Згідно зі ч. 1 ст. 395 КПК 1960 року касаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними у справі і додатково поданими матеріалами в тій частині, в якій воно було оскаржене.

Що стосується доводів, викладених у касаційній скарзі прокурора про необґрунтованість виправдання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст.361 КК, то вони є безпідставними.

Відповідно дост. 323 КПК 1960 року виправдувальний вирок повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, та оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Згідно з частинами 2, 4 ст. 327 КПК 1960 року обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється лише при умові, коли в ході судового розгляду винність підсудного у вчинені злочину доведена. Виправдувальний вирок постановляється, зокрема, у випадках, коли в діянні підсудного немає складу злочину. При цьому виправдувальний вирок відповідно до ч. 1 ст. 327 КПК 1960 року повинен бути мотивованим судом.

Вказаних вимог дотримався суд першої інстанції при розгляді справи щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції повно й всебічно розглянув усі обставини, які могли мати значення для прийняття рішення у справі, дослідив та перевірив у судовому засіданні докази, на які вказувала сторона обвинувачення, що, на її переконання, підтверджують висунуте нею обвинувачення, та дав їм у сукупності належну оцінку відповідно до вимог ст. 67 КПК 1960 року.

Висновок суду про відсутність у діях ОСОБА_7 та ОСОБА_8 складу інкримінованого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 361 КК, є належно мотивованим.

З об`єктивної сторони злочин, передбачений ст. 361 КК, характеризується: а)дією у вигляді несанкціонованого втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), автоматизованих систем, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку; б) суспільно небезпечними наслідками у формі: витоку, втрати, підробки, блокування інформації, спотворення процесу обробки інформації або порушення встановленого порядку її маршрутизації; в)причинним зв`язком між дією та зазначеними наслідками.

Під несанкціонованим втручанням в роботу електронно-обчислювальних машин, автоматизованих систем, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку слід розуміти самочинне, без дозволу власника або уповноваженої особи проникнення у вказані електронні системи чи мережі. При несанкціонованому втручанні особа протиправно отримує доступ до інформації, що зберігається в електронно-обчислювальних машинах та автоматизованих системах, вона не має на це ні дійсного, ні передбачуваного права.

Вказаний злочин є злочином з матеріальним складом. Для його наявності слід встановити не тільки вчинення діяння, а й настання хоча б одного з указаних у законі наслідків: витоку, втрати, підробки, блокування інформації, спотворення процесу обробки інформації або порушення встановленого порядку її маршрутизації.

Витік інформації має місце у випадках, коли вона стає відомою (доступною) хоча б одній особі, яка не має на це права, наприклад, внаслідок ознайомлення із її змістом, шляхом копіювання та ін. При цьому власник не позбавляється інформації, яка йому належить.

Підробка інформації це дії, що призводять до перекручування (модифікації) змісту інформації, яка обробляється велектронно-обчислювальних машинах чи автоматизованих системах, або створення інформації, що за змістом не відповідає дійсній (фальсифікація інформації).

Спотворення процесу обробки інформації це зміна послідовності оброблення інформації, порядок якої встановлюється власником електронно-обчислювальних машин чи автоматизованих систем. Тут може порушуватись порядок збирання, введення, записування, перетворення, зчитування, знищення, реєстрація, прийняття, отримання, передавання інформації. Внаслідок вказаного спотворення процесу обробки інформації одержується інший інформаційний результат, ніж очікувався.

Для наявності об`єктивної сторони розглядуваного злочину слід встановити причинний зв`язок між несанкціонованим втручанням у роботу електронно-обчислювальних машин чи автоматизованих системі хоча б з одним із суспільно небезпечних наслідків в альтернативі, вказаних у диспозиції ч. 1 ст.361 КК.

Таким чином, обов`язковою ознакою об`єктивної сторони вказаного злочину, яка підлягає доказуванню, є наявність хоча б одного суспільно небезпечного наслідку, зокрема витоку, втрати, підробки, блокування інформації, спотворення процесу обробки інформації або порушення встановленого порядку її маршрутизації. Відсутність або недоведеність наявності суспільно небезпечних наслідків у конкретному випадку виключає цей злочин.

Суд першої інстанції надав належну оцінку показанням підсудних, свідків, експертів та спеціаліста, даним, які містяться в протоколах слідчих дій, інших документах, висновках експертів та, вмотивувавши прийняте рішення, дійшов висновку про відсутність у діях ОСОБА_7 та ОСОБА_8 складу інкримінованого злочину.

Як правильно встановив місцевий суд, з чим погодився і суд апеляційної інстанції, інкримінований ОСОБА_7 та ОСОБА_8 злочин, передбачений ч. 2 ст.361 КК, є злочином із матеріальним складом, і для його наявності слід встановити не тільки вчинення діяння, а й настання хоча б одного з указаних у законі наслідків: витоку, втрати, підробки, блокування інформації, спотворення процесу обробки інформації або порушення встановленого порядку її маршрутизації.

Відсутність або недоведеність наявності суспільно небезпечних наслідків у конкретному випадку виключає наявність складу цього злочину.

Як убачається з висновку судової експертизи телекомунікаційних систем та засобів № 384/385/14-35 від 24 березня 2015 року, який місцевий суд визнав належним доказом та поклав в основу виправдувального вироку, використовувати надане на дослідження обладнання для несанкціонованого втручання в роботу мереж та вчинення дій, наслідки яких призвели б до втрати, підроблення, блокування інформації чи спотворення процесу обробки інформації, технічно неможливо. Ознаки витоку інформації визначити неможливо, оскільки в ході дослідження факту доступу до платних каналів не встановлено.

Допитані в судовому засіданні місцевого суду свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 лише підтвердили факт встановлення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 супутникового обладнання, однак жоден із вказаних свідків не підтвердив факту працездатності каналів пакету «НТВ-Плюс» та можливості їх перегляду на встановленому обладнанні.

Свідок ОСОБА_9 (псевдонім), який також був допитаний в суді першої інстанції, зазначив про те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на його замовлення встановили йому супутникове обладнання. Коли все було встановлено, він розрахувався з ними, після чого до квартири зайшли співробітники СБУ. Однак ОСОБА_9 не зазначив про те, що перегляд хоча б одного із каналів пакету каналів «НТВ-Плюс» після встановлення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 супутникового обладнання відбувся.

Таким чином, суд дійшов обґрунтованого висновку, що діянням, яке інкримінується ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , суспільно небезпечних наслідків у вигляді витоку, підробки та спотворення процесу обробки інформації заподіяно не було, а тому, оскільки наявне лише діяння, а його наслідків не встановлено, склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 361 КК, відсутній. З такими висновками погодився і суд апеляційної інстанції.

Крім того, суди першої та апеляційної інстанцій обґрунтовано не взяли до уваги висновок експерта №9/ікт від 16 квітня 2010 року, оскільки він містить припущення про можливість здійснення втручання в роботу мережі електрозв`язку компанії «НТВ-Плюс», а також про можливість здійснення витоку, підробки та спотворення процесу обробки інформації, яка обробляється в мережі електрозв`язку, що з урахуванням положень ст. 62 Конституції України не може бути покладено в основу обвинувачення. Аналогічні припущення містяться і в обвинувальному висновку, в основу якого було покладено вищезазначений висновок експерта. Обставин, які б свідчили про настання реальних наслідків та у чому вони полягали, обвинувальний висновок не містить.

Доводи в касаційній скарзі щодо безпідставної відмови в задоволенні клопотання прокурора про призначення комплексної судової експертизи телекомунікаційних систем (обладнання) і засобів є необґрунтованими, оскільки, як убачається з матеріалів кримінальної справи, а саме протоколів судових засідань, прокурор дійсно заявляв таке клопотання, однак після допиту експерта ОСОБА_18 , прокурор не наполягав на задоволенні вказаного клопотання, не заперечував щодо закінчення проведення судового слідства та переходу до судових дебатів.

Посилання прокурора на відсутність аудіозапису судового засідання від 28листопада 2011 року, в якому допитувалися експерт ОСОБА_19 та свідок ОСОБА_12 , не знайшли свого підтвердження, оскільки в ході дослідження матеріалів кримінальної справи, а саме технічних записів судових засідань, було встановлено наявність аудіозапису вказаного судового засідання.

Що стосується доводів у касаційній скарзі прокурора про відсутність у матеріалах справи технічних носіїв інформації, на яких зафіксовано судові засідання від 12 березня 2012 року, від 21 травня 2015 року, від 10 липня 2015року, від 21 грудня 2016 року та від 21 травня 2018 року, то вони також є безпідставними, оскільки, як убачається з протоколів вказаних судових засідань, після відкриття судового засідання та встановлення обставин неможливості фіксації судових засідань технічними засобами через відсутність відповідного обладнання від учасників судового провадження, у тому числі і прокурора, жодних зауважень або заперечень стосовно неможливості фіксації судових засідання технічними засобами, а також клопотань про відкладення судового засідання для забезпечення можливості фіксації судових засідань технічними засобами не надходило, крім того, із зауваженнями з приводу допущеної неправильності або неповноти протоколу судових засідань учасники судового провадження не звертались. У зв`язку з наведеним відсутність у матеріалах справи технічних носіїв інформації з аудіозаписами вказаних судових засідань не може бути підставою для скасування виправдувального вироку суду.

Твердження прокурора про те, що діями ОСОБА_7 та ОСОБА_8 було порушено встановлений порядок маршрутизації, є безпідставними, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 275 КПК 1960 року розгляд справи провадиться тільки відносно підсудних і тільки в межах пред`явленого їм обвинувачення. Разом з тим, наслідків у вигляді порушення встановленого порядку маршрутизації в обвинувальному висновку не інкриміновано.

Апеляційний суд відповідно до ст. 377 КПК 1960 року при розгляді кримінальної справи щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 навів у своєму рішенні суть зазначених в апеляційній скарзі прокурора доводів, аналогічних доводам у касаційній скарзі, ретельно їх перевірив, проаналізував і навів детальні мотиви прийнятого рішення, спростувавши твердження прокурора про безпідставність виправдання підсудних у вчиненні інкримінованого їм злочину.

Вирок місцевого суду відповідає положенням статей 323, 324 КПК 1960 року, а ухвала апеляційного суду є вмотивованою та відповідає вимогам ст. 377 КПК 1960 року.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть за собою безумовне скасування судових рішень, не встановлено.

З огляду на викладене відсутні підстави для задоволення касаційної скарги прокурора.

Керуючись ч. 3 ст. 388, статтями 394 396 КПК 1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК в редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року №2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», п. 7 параграфа 3 розділу 4 цього ж Закону, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Дарницького районного суду міста Києва від 21 травня 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 29 листопада 2018 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3