Ухвала

від 22.05.2019 по справі 676/3047/15-к

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 676/3047/15-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Провадження № 11-кп/817/120/19 Доповідач - ОСОБА_2 Категорія - клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 травня 2019 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисника - ОСОБА_9 , -

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі Тернопільського апеляційного суду кримінального провадження №11-кп/817/120/19 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_10 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 на вирок Камянець Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 16 серпня 2017 року розглянула клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_9 про звільнення від кримінальної відповідальності у звязку з закінченням строків давності:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ярцево Смоленської області Російської Федерації, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 обвинуваченого за ч.3 ст.27,ч.3 ст.212, ч.1 ст.366, ч.3 ст.27 ч.1 ст. 366 КК України;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт.Вороніж Шосткінського району Сумської області, мешканця АДРЕСА_2 обвинуваченого за ч.3 ст.212,ч.1 ст.366 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, предбачених ч.3 ст.27, ч.3 ст. 212 КК України (в редакції Закону України від 15 листопада 2011 року № 4025-VI ), ч. 3 ст.27, ч.1 ст.366, ч.1 ст.366 КК України в редакції Закону України від 5 квітня 2001 року № 2143-III) та призначено йому покарання :

за ч.3 ст.27 , ч.1 ст.366 КК України( в редакції Закону України від 15 листопада 2011 року № 4025-VI ) у виді штрафу у розмірі 50(пятидесяти) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн. На підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України ОСОБА_8 звільнено від призначеного покарання у звязку з закінченням строків давності;

за ч.1 ст.366 КК України в редакції Закону України від 5 квітня 2001 року № 2143-III у виді штрафу у розмірі 50(пятидесяти) неоподаткованих мінімумів доходів громаня, що складає 850 грн. На підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України ОСОБА_8 звільнено від призначеного покарання у звязку з закінченням строків давності;

за ч.3 ст.27, ч.3 ст.212 КК України в редакції Закону України від 15 листопада 2011 року № 4025-VI ) у виді штрафу у розмірі 20000 (двадцяти тисяч) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 340 000 грн. із позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адмінстративно-господарських обовязків на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власнсоті строком на 3(три) роки, та з конфіскацією всього майна, яке належить засудженому на праві власності, крім житла;

ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.212 КК України ( в редакції Закону України від 15 листпада 2011 року № 4025-VI ), ч.1 ст.366 КК України в редакції Закону України від 5 квітня 2001 року № 2143-III) та призначено йому покарання:

- за ч.1 ст.366 КК України (в редакції Закону України від 5 квітня 2001 року № 2143-III) у виді штрафу у розмірі 50 (пятидесяти) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн. На підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5ст.74 КК України ОСОБА_8 Звільненео від призначеного покарання у звязку з закінченням строків давності;

за ч.3 ст.27, ч.3 ст.212 КК України (в редакції Закону України від 15 листопада 2011 року № 4025-VI) у виді штрафу у розмірі 17000 (сімнадцять тисяч) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 289 000 грн. із позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адмінстративно-господарських обовязків на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на 3(три) роки, та з конфіскацією всього майна, яке належить засудженому на праві власності, крім житла.

До початку апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 подав клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності за ч.3 ст.212 КК України (в редакції Закону України від 15 листопада 2011 року № 4025-VI), ч.1 ст.366 КК України (в редакції Закону України від 5 квітня 2001 року № 2143-III) на підставі ч.1 ст.49 КК України, у звязку з закінченням строків давності, скасування вироку суду першої інстанції та закриття провадження.

Таке ж клопотання подано захисником ОСОБА_8 адвокатом ОСОБА_9 , в якому він просить звільнити його підзахисного від кримінальної відповідлаьнсоті за ч.3 ст.27,ч.3 ст.212 КК України (в редакції Закону України від 15 листпада 2011 року № 4025-VI), ч.3 ст.27, ч.1 ст.366, ч.1 ст.366 КК України (в редакції Закону України від 5 квітня 2001 року № 2143-III) на підставі ч.1 ст.49 КК України, у звязку з закінченням строків давності, скасувати вирок суду першої інстанції та закрит провадження посилаючись на те, що закінчились строки давності притягнення його підзахисниого від кримінальної відповідальності за інкриміновані йому злочини, інших злочинів у цей період він не вчиняв, тому строк давності не переривався, а тому він підлягає звільенню від кримінальної відповідальнсоті.

Заслухавши суддю доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 на підтримку заявних клопотань, думку прокурора, яка не заперечила проти їх задоволення, однак попросила суд згідно вирішити долю речових доказів - 9 одиниць комютерної техніки, які є знаряддями та засобами вчинення кримінального праворушення конфіскувавши їх в дохід держави у відповіднсоті до вимог п.1 ч.9 ст.100 КПК України, перевіривши матеріали провадження в частині доводів клопотань, колегія суддів вважає, що вони підлягають до задоволення з наступних міркувань.

Відповідно до п.п 2,4 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачено покарання у виді обмеження або позбавлення волі, десять років - у разі вчинення тяжкого злочину.

Згідно з ч.ч.2,4 ст.12 КК України злочином невеликої тяжкості є злочин, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років, або інше, більш мяке покарння за винятком основного покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячів неподатковуваних мінімумів доходів громадян. Тяжким злочином є злочин, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше двадцяти пяти тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше десяти років.

Перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення давності в цьому разі починається з дня вчинення нового злочину. При цьому строк давності обчислюються окремо за кожний злочин ( ч.3 ст.49 КК України).

Підставами звільнення від кримінальної відповідальності у звязку з закінченням строків давності є: закінчення встановлених ч.1 ст.49 КК України строків; відсутність обставин, що порушують їх перебіг (ч.ч.2,4 ст.49 КК України), притягнення особи як обвинуваченого, згода особи на таке звільнення( ст.ст.284-288 КК України).

Початком перебігу строків давності є день, коли злочин був вчинений. Закінченням пребігу строку давності є день набрання вироком законної сили.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_8 обвинувачується у у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.27, ч.3 ст. 212 КК України ( в редакції Закону України від 15 листопада 2011 року № 4025-VI), ч. 3 ст.27, ч.1 ст.366, ч.1 ст.366 КК України в редакції Закону України від 5 квітня 2001 року № 2143-III).

ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.212 КК України (в редакції Закону України від 15 листпада 2011 року № 4025-VI ), ч.1 ст.366 КК України в редакції Закону України від 5 квітня 2001 року № 2143-III).

Одним із останніх епізодів злочинної діяльності, який ставиться у вину ОСОБА_8 та ОСОБА_7 є внесення недостовірних відомостей у податкову декларацію ТОВ Корпорація Євро-Контракт з податку на прибуток підприємства за 2007 рік, яка подана 22.02.2008 року за №3662 (уточннюча) до Камянець-Подільської ОДПІ як офіційна звітність, у якій у рядку 4 валові витрати відображено 2037738 грн. збитків, а необхідно було відобразити у ріядку 17 Сума податку до сплати та в подальшому сплатити 589524 грн. податку на прибуток підприємства і згідно вимог ЗУ Про порядок погашення зобовязань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами підприємство протягом 10 днів з моменту подачі декларації повинно було сплатити ці податки.

Отже, початком перебігу строку давності за ч.3 ст.27 ч.3 ст.212, ч.3 ст.212 КК України є 3 березня 2008 року- моменту закінченням строку на сплату податку, а за ч.3 ст.27,ч.1 ст.366,ч.1ст.366 КК України - 22 лютого 2008 року- момент подачі останньої декларації.

Оскільки злочин передбачений ч.3 ст.212 КК України відноситься до категорії тяжких, то згідно з вимогами ст.49 КК України строк давності притягнення особи до кримінальної відповідальності становить 10 років, а злочин, передбачений ч.1 ст.366 КК України відноситься до категорії злочинів невеликої тяжкості - строк давності притягнення особи до кримінальної відповідальності спливає через 3 роки.

Таким чином, щодо ОСОБА_7 вказаний строк притягнення до кримінальної відповідальності за ч.3 ст.212 КК України сплив 3 березня 2018 року, а за ч.1 ст.366 КК України - 22 лютого 2011 року.

Щодо ОСОБА_8 вказаний строк переривався оскільки, постановою Камянець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 27 серпня 2008 року ОСОБА_8 було звільнено від кримінальної відповідальності, передбаченої ч.1 ст.345 КК України, а кримінальну справу закрито. Передано ОСОБА_8 на поруки трудовому колективу ПП Корпорація Євро-Контракт. Згідно вказаної постанови останній вчинив злочин середньої тяжкості, передбачений ч.1 ст.345 КК України 24 березня 2008 року. Тобто, вчинення злочину 24 березня 2008 року перервало перебіг давності, у звязку з чим час, який сплив з дня вчиненння злочинів 22 лютого 2008 року та 3 березня 2008 року до скоєння нового злочину, втратив юридичне значення. Обчислення строків давності у цьому разі відносно ОСОБА_8 розпочалось з дня вчинення нового злочину 24 березня 2008 року відповідно до ч.3 ст.49 КК України.

А тому згідно з вимогами ст.ст.12,49 КК України строк давності притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності за ч.3 ст.27, ч.1ст.366, ч.1ст.366 КК України розпочався 24 березня 2008 року та закінчився через 3 роки - 24 березня 2011 року; за ч.3 ст.27,ч.3 ст.212 КК України розпочався 24 березня 2008 року та закінчився через 10 років, 24 березня 2018 року.

Строк давності притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.366 КК України розпочався 22 лютого 2008 року та закінчився зі спливом трьох років - 22 лютого 2011 року, за ч.3 ст.212 КК України також розпочася 3 березня 2008 року (через 10 днів від подачі декларації 22 лютого 2008 року) та закінчився зі спливом десяти років - 3 березня 2018 року.

Вказані обставини ніким з учасників апеляційного провадження не оспорюються.

Отже, на час розгляду судом апеляційної інстанції кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у скоєнні інкрикримінованих їм злочинів строк давності притягнення їх до кримінальної відповідальності закінчився.

Протягом цього строку вони не ухилялись від слідства та суду, згідні зі звільненням їх від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України, строк давності притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальнсоті не переривався вчиненням нового злочину, строк давності притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності хоча і переривався вчиненням нового злочину середнього ступеня тяжкості, проте, у відповідності до вимог ч.3 ст.49 КК України, з дня вчинення нового злочину строк давності притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності за ч.3 ст.27, ч.3 ст.212, ч.3 ст.27, ч.1 ст.366, ч.1ст.366 КК України закінчився, а тому колегія суддів вважає, що клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 слід задовольнити, звільнивши обвинувачених від кримінальної відповідальності у звязку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Відповідно до п.1 ч.2 ст.284 КПК України у випадку звільнення судом особи від кримінальної відповідальності кримінальне провадження закривається.

Виходячи зі змісту ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст.284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

За наведених обставин, кримінальне провадження стосовно обвинувачених слід закрити у звязку з звільненням їх від кримінальної відповідальності, скасувавши вирок суду.

Питання про долю речових доказів слід вирішити наступним чином: документи фінансово-господарської діяльності (т.29 а.с. 10-27,35-53,62-75), які стали підставою для проведення компютерних екпертиз (т.29 а.с.108,124,125), первинні бухгалтерські документи, фінансову документацію, звітні, податкові декларації з ПДВ та податку на прибуток ПП та ТОВ Корпорація Євро-Контракт(протокол огляду яких міститься в т.5 а.с. 15-20) та 24 DVD диски з інформацією, скопійованої з вилученої компютерної техніки у офісних приміщеннях ПП та ТОВ Корпорація Євро-Контракт (т.5 а.с.4-18,т.6 а.с.182-195) у відповідності до вимог п.7 ч.9 ст.100 КПК України слід залишити у матеріалах кримінального провадження протягом усього періоду їх зберігання.

Вирішуючи клопотання прокурора про конфіскацію на підставі п.1 ч.9 ст.100 КПК України в якості речових доказів, 9 одиниць компютерної техніки, яка вилучена під час обшуків ПП та ТОВ Корпорація Євро-Контракт та яка є знаряддями, засобами вчинення кримінальних праворушень: колегія суддів виходить з наступного:

Відповідно до постанови старшого слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА у Хмельницькій області ОСОБА_11 від 22 квітня 2009 року (Т.34 а.с. 89) накладено арешт на майно обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 : компютерну техніку у кількості 9 одиниць, а саме: 5 компютерних системних блоків та 4 ноутбуки, вилучених 29.07.2008 року під час обшуків у ПП та ТОВ Корпорація Євро-Контракт, яку постановою старшого слідчого СВ ПМ ДПА у Хмельницькій області ОСОБА_12 від 11.02.2009 року (Т.29 а.с.139) визнано в якості речових доказів. Підставою для накладення арешту стала можлива конфіскація майна у звязку з обвинуваченням ОСОБА_8 та ОСОБА_7 за ст.212 ч.3 КК України, санкція якої передбачає такий додатковий вид покарання.

Відповідно до п.9 ст.100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. Згідно з ч.1 вказаної норми закону гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального праворушення та /або зберегли на собі його сліди конфіскуються. Оскільки на вказане майно накладено арешт, питання про подальшу долю вказаних речових доказів слід вирішувати в порядку ст.ст.171-174 КПК України.

У відповідності до ч.4 ст. 174 КПК України суд не може конфіскувати арештоване майно у випадку закриття кримінального провадження судом, якщо майно не підлягає спеціальній конфіскації, непризначення судом покарання у виді конфіскації майна та/або незастосування спеціальної конфіскації.

ЗУ від 18.04.2013 року № 22-7 КК України доповнено ст.96-1 про спеціальну конфіскацію, яка полягає у примусововму безоплатному вилученні за рішенянм суду в дохід держави майна, у випадках визначених цим Кодексом , за вчинення злочину, в тому числі передбаченого ст.212 КК України.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину. Таким чином, вказана норма закону акумулюється з п.9 ч.1 ст.100 КПК України щодо конфіскації речових доказів у випадку коли вони є знаряддям чи засобом вчинення кримінального правопорушення.

У ч.3 ст. 96-2 КК України йдеться про те, що спеціальна конфіскація не застосовується у разі коли особа не підлягає кримінальній відповідальності у звязку з звільненням від кримінальної відповідальності через закінчення строків давності.

Отже, виходячи з правової природи вказаного майна, воно підлягало б спецконфіскації за нормами діючого на даний час КК України, оскільки використане як засоби чи знаряддя вчинення злочину. Однак, вказаний захід кримінально-правового характеру у звязку з звільненням обвинувачених від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України не міг би бути до них застосований.

Крім того, виходячи з вимог ст.5 КК України щодо недопустимості зворотньої дії у часі закону, який посилює кримінальну відповідальність, застосування до обвинувачених спеціальної конфіскації товарно-матеріальних цінностей, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення не може мати місце, оскільки злочини, у скоєнні яких обвинувачуються ОСОБА_8 та ОСОБА_7 вчинені ними у 2008 році, ще до набрання чинності ст.ст.96-1 - 96-2 КК України.

У постанові ВС від 15.11.2018 року, якою скасовоно ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області скасовано від 14 травня 2018 року про звільнення обвинувачених від кримінальної відповідальності міститься вказівка на те, що суд апеляційної інстанції не проаналізував в контексті ст.5 КК України положень ст.96-1 КК України оскільки на час інкримінованих обвинуваченим злочинів закон України про кримінальну відповідальність не передбачав можливості застосування спеціальної конфіскації, що визнав істотним порушенням судом вимог КПК України, яке перешкодило суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення.

З врахуванням наведеного, а також того, що арешт на вказане майно було накладено постановою слідчого у звязку необхідністю застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна, передбаченого санкцією ст.212 ч.3 КК України, у випадку засудження ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , проте, вказана правова підстава арешту відпала у звязку зі звільненням їх від кримінальної відповідальності, висловлена прокурором у судових дебатах позиція щодо конфіскації в дохід держави арештованих у 2008 році 9 одиниць компютерної техніки, яка належить обвинуваченим та яка визнана речовими доказами у вказаному провадженні, на підставі п.9 ч.1 ст.100 КПК України не грунтується на вимогах закону.

Обраний обвинуваченим запобіжний захід у виді підписки про невиїзд слід скасувати.

Керуючись ст.49 КК України, ст. ст. 284 ч.2 п.1, 407, 417, 419 КПК України, п.15 розділу XI Перехідні положення КПК України ( в редакції Закону № 2147- VIII від 03.10.2017 року, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Камянець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 16 серпня 2017 року стосовно ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 скасувати.

Звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч.3 ст.27, ч.3 ст. 212 КК України ( в редакції Закону України від 15 листопада 2011 року № 4025-VI ), ч. 3 ст.27, ч.1 ст.366, ч.1 ст.366 КК України в редакції Закону України від 5 квітня 2001 року № 2143-III) у звязку з закінченням строків давності, визначених ст.49 КК України та закрити кримінальне провадження стосовно нього.

Звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч.3 ст.212 КК України( в редакції Закону України від 15 листопада 2011 року № 4025-VI ), ч.1 ст.366 КК України в редакції Закону України від 5 квітня 2001 року № 2143-III) у звязку з закінченням строків давності, визначених ст.49 КК України та закрити кримінальне провадження стосовно нього.

Обраний обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_7 запобіжний захід у виді підписки про невиїзд скасувати.

Речові докази документи, вилучені 29 липня 2008 року в офісних приміщеннях ПП Корпорація Євро-Контракт і ТОВ Корпорація Євро-Контракт(Т5 а.с.15-20); звітні, податкові декларації з ПДВ та податку на прибуток ПП Корпорація Євро-Контракт і ТОВ Корпорація Євро-Контракт(Т.29 а.с. 10-27,35-53,62-75),24 DVD диски з інформацією скопійованою з вилученої на обшуках компютерної техніки(т.29 а.с.245,Т.30 а.с.80-81) на підставі п.7 ч.9 ст.100 КПК України залишити в матерілах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

Суддя Тернопільського апеляційного суду ОСОБА_2