Рішення

від 27.06.2019 по справі 540/665/19

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 червня 2019 р. м. ХерсонСправа № 540/665/19 Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Гомельчука С.В.,

при секретарі Воронцовій К.С.,

за участю:

представника позивача 1 - ОСОБА_3.,

представника позивача 2 - ОСОБА_4,

представника відповідача - ОСОБА_5.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 , фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 до Херсонської міської ради, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Комунального підприємства "Херсонський міський центр земельно - майнових відносин" про визнання протиправним та скасування рішення від 21 грудня 2018 року за № 1820,

встановив:

Фізична особа - підприємець ОСОБА_1 (далі - позивач-1, ФОП ОСОБА_1 ) звернувся до Херсонської міської ради (відповідач, міськрада) з позовом, в якому, з урахуванням заяви про зміну позовних вимог, просить визнати протиправним та нечинним рішення ХХVI сесії Херсонської міської ради VII скликання від 21.12.2018 року №1820 Про впровадження Порядку розміщення тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально - культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності в м. Херсоні .

Ухвалою суду від 03.04.2019 року провадження в справі відкрито.

Фізична особа - підприємець ОСОБА_2 (далі - позивач-2, ОСОБА_2 ) звернулася до міськради з позовом, в якому просить визнати протиправними та нечинними пункти 6,7,8,10,11 вказаного рішення.

Ухвалою суду від 24.04.2019 року провадження в справі відкрито.

Справи об`єднані в одне провадження 25.04.2019 року та розглянуті в порядку загального позовного провадження.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірне рішення прийнято з порушенням процедури, визначеної Законом України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності" щодо не оприлюднення проекту спірного рішення. Крім того:

- п. 6 прийнято всупереч положень ст. ст. 12, 116, 122, 123 Земельного кодексу України, п. 34 ч. 1 ст. 26 Закону України "Про місцеве самоврядування", оскільки земельні ділянки надаються у користування за рішеннями органів місцевого самоврядування на підставі затвердженої документації із землеустрою, а не на підставі укладених платних договорів або строкових сервітутів, на право розміщення тимчасових споруд;

- п. п. 7, 8, 10,11 прийнято всупереч ч. ч. 2, 4 ст. 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово - комунального господарства України від 21.10.2011 року № 244, так як підставою для розміщення тимчасових споруд є паспорт прив`язки тимчасової споруди, для отримання якого замовник має звернутись до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення тимчасової споруди. Перелік документів, що додаються до заяви є вичерпним. Крім того, вказаним Порядком не передбачено наявність попередньо укладеного із замовником будь-якого договору про пайову участь в утриманні об`єкта благоустрою для розміщення тимчасової споруди, наявність правовстановлюючих документів на користування відповідною територією для розміщення тимчасової споруди, наявність погодження з балансоутримувачем об`єкта благоустрою (території), на якому розміщується тимчасова споруда як передумову оформлення паспорту прив`язки тимчасової споруди. Строк дії паспорту прив`язки, а також його продовження залежить лише від строків реалізації містобудівної документації населеного пункту, змін у будівельних нормах, розташуванні існуючих будівель і споруд, інженерних мереж та від ініціативи суб`єкта господарювання, а повноваження щодо визначення строку дії паспорта прив`язки належить органу з питань містобудування та архітектури виконавчого органу відповідної ради.

Представником відповідача надані відзиви на позови, де він зазначив, що відповідно до абз. 3 п. 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 16.04.2009 року № 7-рп/2009 у справі № 1-9/2009 (справа про скасування актів органів місцевого самоврядування) гарантоване державою місцеве самоврядування здійснюється територіальною громадою через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи і передбачає правову, організаційну та матеріально-фінансову самостійність, яка має певні конституційно-правові межі, встановлені, зокрема, приписами статей 19, 140, 143, 144, 146 Основного Закону України. З аналізу вказаних конституційних положень вбачається, що ці органи місцевого самоврядування, здійснюючи владу і самостійно вирішуючи питання, віднесені законом до їх компетенції, та приймаючи рішення, які є обов`язковими до виконання на відповідній території, зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Такі ж положення закріплені у статті 4 Європейської хартії місцевого самоврядування, яка встановлює, що головні повноваження і функції органів місцевого самоврядування в межах закону мають повне право вільно вирішувати будь-яке питання, яке не вилучене із сфери їхньої компетенції і вирішення якого не доручене жодному іншому органу; повноваження, якими наділяються органи місцевого самоврядування, як правило, мають бути повними і виключними. Тож оскаржуване рішення Херсонської міської ради від 21.12.2018 року № 1820 прийнято в межах повноважень, передбачених законодавством України.

Представником позивача-1 до суду надано відповідь на відзив, де він підтвердив позицію, викладену в позові.

Судом задоволено клопотання представника відповідача і залучено до участі в справі третю особу, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору Комунальне підприємство "Херсонський міський центр земельно - майнових відносин".

В призначений судом час, 27.05.2019 року, представники позивачів і відповідача в судове засідання з`явилися та підтвердили свої правові позиції, викладені в позовах та відзивах.

Належно повідомлене Комунальне підприємство "Херсонський міський центр земельно - майнових відносин" пояснень стосовно позовних вимог не надало, свого представника до суду не направило, що, відповідно до ч. 3 ст. 205 КАС України, не позбавляє суд права розглянути справу без його присутності.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши письмові докази, проаналізувавши норми діючого законодавства, що регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог.

Судом встановлено, що ФОП ОСОБА_1 є власником ряду тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території м. Херсона, які розміщені на підставі паспортів прив`язки, дійсних до дат, визначених уповноваженим відповідачем органом.

ФОП ОСОБА_2 , скориставшись своїм правом на розміщення тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності, зверталася до відповідача з інформаційним запитом. На звернення позивача-2 відповідачем роз`яснено порядок і умови отримання паспорту прив`язки для розміщення тимчасової споруди в м. Херсоні.

З метою вирішення питання впорядкування та розміщення тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, засобів пересувної дрібно-роздрібної торговельної мережі та об`єктів сезонної дрібно-роздрібної торговельної мережі, майданчиків для харчування біля стаціонарних закладів ресторанного господарства на території м. Херсона, на пленарному засіданні ХХVІ сесії міської ради VІІ скликання 21.12.2018 року прийнято рішення № 1820 Про впровадження Порядку розміщення тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності в м. Херсоні (далі - Рішення), відповідно до якого:

- п. 6 доручено КП "Херсонський міський центр земельно-майнових відносин" вжити заходів щодо оформлення земельних ділянок під місцями для розміщення тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності згідно із затвердженими комплексними схемами;

- п. 7 визначено КП "Херсонський міський центр земельно-майнових відносин" уповноваженим підприємством міської ради для утримання об`єктів благоустрою комунальної власності для розміщення тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності (далі - ТС) на території міста Херсона;

- п. 8 уповноважено КП "Херсонський міський центр земельно-майнових відносин" укладати з власниками ТС договори про пайову участь в утриманні об`єктів благоустрою, на яких розміщуються ТС;

- п. 10 визначено, що паспорт прив`язки ТС оформлюється (поновлюється) управлінням містобудування і архітектури департаменту містобудування та землекористування міської ради за умови:

- отримання суб`єктом господарювання позитивного висновку про відповідність намірів щодо місця розміщення ТС у комплексних схемах (у разі наявності затвердженої комплексної схеми на відповідній території розміщення ТС);

- наявності правовстановлюючих документів на користування відповідною територією (земельною ділянкою) для розміщення тимчасової споруди або укладеного договору про пайову участь в утриманні об`єкта благоустрою для розміщення ТС;

- погодження з балансоутримувачем об`єкта благоустрою (території), на якому розміщується ТС;

- погодження місця розміщення ТС з балансоутримувачами інженерних мереж у разі розміщення ТС в охоронних зонах інженерних мереж;

- п. 11 визначено, що строк дії паспорта прив`язки ТС становить 2 роки за умови належного виконання суб`єктом господарювання умов договору платного, строкового сервітуту на право розміщення ТС або договору щодо пайової участі в утриманні об`єкта благоустрою для розміщення ТС.

Вважаючи вказані пункти Рішення і загалом Рішення протиправним (позивач - 1), позивачі звернулися до суду.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч .ч. 1 , 12 ст.59 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" рада в межах своїх повноважень приймає нормативні та інші акти у формі рішень. Акти органів та посадових осіб місцевого самоврядування, які відповідно до закону є регуляторними актами, розробляються, розглядаються, приймаються та оприлюднюються у порядку, встановленому Законом України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності" від 11.09.2003 року № 1160-IV (надалі - Закон №1160).

Згідно ст. 1 Закону № 1160 регуляторний акт - це прийнятий уповноваженим регуляторним органом нормативно-правовий акт, який або окремі положення якого спрямовані на правове регулювання господарських відносин, а також адміністративних відносин між регуляторними органами або іншими органами державної влади та суб`єктами господарювання; до регуляторного органу, між іншим, віднесено орган місцевого самоврядування.

Відповідно до положень ст. 9 Закону № 1160 кожен проект регуляторного акта оприлюднюється з метою одержання зауважень і пропозицій від фізичних та юридичних осіб, їх об`єднань. Про оприлюднення проекту регуляторного акта з метою одержання зауважень і пропозицій розробник цього проекту повідомляє у спосіб, передбачений статтею 13 цього Закону.

Повідомлення про оприлюднення проекту регуляторного акта повинно містити:

- стислий виклад змісту проекту;

- поштову та електронну, за її наявності, адресу розробника проекту та інших органів, до яких відповідно до цього Закону або за ініціативою розробника надсилаються зауваження та пропозиції;

- інформацію про спосіб оприлюднення проекту регуляторного акта та відповідного аналізу регуляторного впливу (назва друкованого засобу масової інформації та/або адреса сторінки в мережі Інтернет, де опубліковано чи розміщено проект регуляторного акта та аналіз регуляторного впливу, або інформація про інший спосіб оприлюднення, передбачений частиною п`ятою статті 13 цього Закону);

- інформацію про строк, протягом якого приймаються зауваження та пропозиції від фізичних та юридичних осіб, їх об`єднань;

- інформацію про спосіб надання фізичними та юридичними особами, їх об`єднаннями зауважень та пропозицій.

Строк, протягом якого від фізичних та юридичних осіб, їх об`єднань приймаються зауваження та пропозиції, встановлюється розробником проекту регуляторного акта і не може бути меншим ніж один місяць та більшим ніж три місяці з дня оприлюднення проекту регуляторного акта та відповідного аналізу регуляторного впливу.

Частиною 2 ст. 13 Закону №1160 визначено, що повідомлення про оприлюднення проекту регуляторного акта з метою одержання зауважень і пропозицій, проект регуляторного акта та відповідний аналіз регуляторного впливу оприлюднюються шляхом опублікування в друкованих засобах масової інформації розробника цього проекту, а у разі їх відсутності - у друкованих засобах масової інформації, визначених розробником цього проекту, та/або шляхом розміщення на офіційній сторінці розробника проекту регуляторного акта в мережі Інтернет.

Відповідно до вимог ст. 36 Закону № 1160 регуляторний акт не може бути прийнятий або схвалений уповноваженим на це органом чи посадовою особою місцевого самоврядування, якщо наявна хоча б одна з таких обставин:

- відсутній аналіз регуляторного впливу;

- проект регуляторного акта не був оприлюднений.

З аналізу наведених норм вбачається, що регуляторний акт - це нормативно-правовий акт, або окремі положення якого спрямовані на правове регулювання господарських відносин, а також адміністративних відносин між регуляторними органами або іншими органами державної влади та суб`єктами господарювання, який не може бути прийнятий або схвалений, якщо порушена процедура його прийняття, а саме: відсутній аналіз регуляторного впливу чи проект регуляторного акта не був оприлюднений. Законодавець виділяє конкретні, вичерпні підстави неможливості прийняття регуляторного акту, серед яких не оприлюднення проекту самого акт. Тобто позбавлення громадян, суб`єктів господарювання, інших осіб права участі в підготовці проекту регуляторного акту шляхом внесення до нього зауважень і пропозицій.

Крім того, відповідно до ч. 3 ст. 15 Закону України "Про доступ до публічної інформації" проекти нормативно-правових актів, рішень органів місцевого самоврядування, розроблені відповідними розпорядниками, оприлюднюються ними не пізніш як за 20 робочих днів до дати їх розгляду з метою прийняття.

В матеріалах справи наявний лист - відповідь на адвокатський запит від 12.02.2019 року № 06 офіційного друкованого видання Херсонської міської ради - газети Прямо в руки (видавник ПП Компроміс-медіа , із яким виконкомом міськради укладено договір про надання послуг, пов`язаних із друком офіційних документів відповідача) про те, що ані проект спірного рішення, ані аналіз регуляторного впливу, ані повний текст прийнятого рішення не були оприлюднені. Не був проект Рішення опублікований і на офіційному сайті відповідача (http://www.citу.kherson.ua) в мережі Інтернет, що підтверджується роздруківкою пошукової форми проектів рішень Херсонської міської ради.

Отже, в порушення вимог ст.ст. 9, 13, 36 Законом України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності", ч. 3 ст. 15 Закону України "Про доступ до публічної інформації" проект спірного Рішення відповідачем не був оприлюднений, чим було порушено право фізичних і юридичних осіб на надання своїх зауважень і пропозицій до проекту спірного рішення.

Відповідачем не надано належних доказів протилежного.

Таким чином, при прийнятті спірного рішення Херсонська рада діяла з порушенням процедури його прийняття, тобто не у спосіб, визначений діючим законодавством України, внаслідок чого Рішення є протиправним.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої палати Верховного суду від 08.05.2018 року по справі № 461/8220/13-а.

По суті спірного рішення суд зазначає наступне.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 12.10.2018 року по справі № 2140/1872/18, яке залишено в силі постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 22.01.2019 року, визнано протиправними та скасовано п.п. 8, 12, 13, 14 рішення Херсонської міської ради № 1371 від 05.06.2018 року "Про особливості застосування Порядку розміщення тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально- культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності в м. Херсоні".

Вказане рішення відповідача фактично повністю дублює за своїм змістом спірне рішення по даній справі.

Так, в рішенні по справі № 2140/1872/18 судом досліджені обставини і дана оцінка протиправності пунктів 8,12,13 рішення № 1371, які по суті та по викладанню майже повністю співпадають з пунктами 6, 7, 8, 10, 11 спірного рішення. Зокрема, судом зазначено, що виключно до повноважень Херсонської міської ради, як органу місцевого самоврядування, відноситься врегулювання земельних відносин, в тому числі, як власника земель комунальної власності, - надання земельних ділянок у користування громадянам або юридичним особам із земель комунальної власності на підставі затвердженої документації із землеустрою. Уповноваження комунального підприємства "Херсонський міський центр земельно-майнових відносин" здійснювати на території міста Херсона врегулювання земельних правовідносин з власниками тимчасових споруд є протиправним. Оформлення паспорту прив`язки ТС та строк його дії суперечать механізму розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, визначеному Порядком розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженим наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 р. № 244. Укладення договору з балансоутримувачем про пайову участь в утриманні об`єкта благоустрою, відповідно до положень ч.4 ст.15 Закону України "Про благоустрій населених пунктів", є правом, а не обов`язком, власника тимчасової споруди.

Відповідно до ч. 4 ст. 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Матеріали справи містять лист Державної регуляторної служби України, відповідно до якого положення спірного Рішення не узгоджуються з вимогами чинного законодавства України. Порушення, зазначені в листі, аналогічні порушенням, викладеним в рішенні Херсонського окружного адміністративного суду по справі № 2140/1872/18.

Окрім того, адміністративна колегія Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, враховуючи вище описані порушення, 01.03.2019 року за № 71/4-рк, рекомендувала Херсонській міській раді припинити дії, які містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції шляхом приведення положень спірного Рішення до вимог чинного законодавства України.

Суд зауважує, що заперечення представника відповідача стосовно невідповідності спірного рішення вимогам законодавства ґрунтуються лише на посиланні на рішення Конституційного Суду України від 16.04.2009 р. № 7-рп/2009 у справі № 1-9/2009, з аналізу абз.3 п.3 мотивувальної частини якого відповідач вказує на те, що ці пункти рішення прийняті в межах повноважень, та відсутності законодавчих обмежень в прийнятті місцевого порядку розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності.

Між тим, суд зазначає, що відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони не тільки в межах повноважень, а і на підставі та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідачем не доведено, що рішення від 21.12.2018 року № 1820 прийнято на підставі вимог та у спосіб, визначений діючим законодавством України.

Відповідно до ч. 10 ст. 59 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" акти органів та посадових осіб місцевого самоврядування з мотивів їхньої невідповідності Конституції або законам України визнаються незаконними в судовому порядку.

Керуючись ст. ст. 9, 14, 73-78, 90, 139, 143, 194, 242-246, 250, 255, 262 КАС України, суд

вирішив :

Адміністративний позов фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ), фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 (рнокпп НОМЕР_2 , АДРЕСА_2 ) до Херсонської міської ради (код ЄДРПОУ 26347681, м. Херсон, проспект Ушакова, 37), за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору Комунального підприємства "Херсонський міський центр земельно-майнових відносин" (код ЄДРПОУ 33278088, м.Херсон, пр. Ушакова, 37) про визнання протиправним та скасування рішення від 21 грудня 2018 року за № 1820, задовольнити повністю.

Визнати протиправним та нечинним рішення ХХVI сесії Херсонської міської ради VII скликання від 21 грудня 2018 року за № 1820 "Про впровадження Порядку розміщення тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально - культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності в м. Херсоні".

Стягнути з Херсонської міської ради (код ЄДРПОУ 26347681, м. Херсон, проспект Ушакова, 37) на користь фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ), сплачений судовий збір в розмірі 1921,00 грн. (одна тисяча дев`ятсот двадцять одна гривня), шляхом безспірного списання.

Стягнути з Херсонської міської ради (код ЄДРПОУ 26347681, м. Херсон, пр. Ушакова, 37) на користь фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 (рнокпп НОМЕР_2 , АДРЕСА_2 ) сплачений судовий збір в розмірі 1921,00 грн. (одна тисяча дев`ятсот двадцять одна гривня), шляхом безспірного списання.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції,який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 08 липня 2019 р.

Суддя Гомельчук С.В.

кат. 102010000