Ухвала

від 09.07.2019 по справі 362/6226/17

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 11-кп/824/1454/2019 Категорія КК: ч. 1 ст. 366 КК України

Головуючий в суді 1-ої інстанції: ОСОБА_1

Головуючий в апеляційній інстанції: ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 липня2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді-доповідача: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 12017100100008903 за апеляційною скаргою апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 11 лютого 2019 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, одруженого, який має на утриманні неповнолітню дитину, з вищою освітою, засновника та оцінювача з експертної грошової оцінки земельних ділянок ПП «Консалт-Сервіс», раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України,-

за участю прокурора: ОСОБА_8

захисника: ОСОБА_9

обвинуваченого: ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 11 лютого 2019 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, та виправдано. Кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, закрито.

Як зазначено у вироку, органом досудового розслідування, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що, 19 липня 2016 року в невстановлений слідством час, являючись засновником та працюючи на посаді оцінювача з експертної грошової оцінки земельних ділянок «Приватного підприємства («ПП») «Консалт-Сервіс» (код ЄДРПОУ 33664266), тобто будучи службовою особою, перебуваючи в своєму офісі в АДРЕСА_1 , діючи умисно, вніс завідомо неправдиві відомості у звіт про експертну грошові оцінку земельної ділянки з кадастровим № 3222485900:03:008:0346, загальною площею 0,0998 га, з цільовим призначенням - для будівництва та обслуговування житлового будинку, розташованої в АДРЕСА_2 , щодо вартості, зазначивши в розмірі 99 800 гри., тоді як за висновком судової оціночно-земельної експертизи Експертно-дослідної служби України №138/07/2017 від 25.07.2017 року, її ринкова вартість складає 639 200 грн., тобто знизивши на 539400 грн.

Після надання звіту всіх необхідних реквізитів, обвинувачений підписав його, тобто склав офіційний документ та видав його громадянину ОСОБА_10 .

Зазначені дії обвинуваченого ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 366 КК України, як складання, видача службовою особою завідомо неправдивого офіційного документу.

Рішення суду про те, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 відсутній склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 366 КК України, та він підлягає виправданню обґрунтоване тим, що обвинувачення ґрунтується лише на висновку експертизи, щодо невідповідності звіту обвинуваченого про вартість спірної земельної ділянки, що може бути свідченням лише його неправильності або помилковості, проте інших доказів, щодо вчинення ним дій, передбачених ч. 1 ст. 366 КК України, саме з прямим умислом, спрямованим на заниження вартості земельної ділянки з метою зменшення розміру обов`язкових платежів, що підлягали сплаті, при її відчуженні 21 липня 2016 року, стороною обвинувачення не надано.

За таких обставин, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме, верховенства права, законності, рівності перед законом та судом, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін тощо, суд дійшов висновку, що встановлені під час судового розгляду фактичні обставини не містять даних про наявність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок суду у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, призначити покарання за ч. 1 ст. 366 КК України у виді обмеження волі строком 3 роки з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк 3 роки, застосувати звільнення від відбування покарання з випробуванням в порядку ст. 75 КК України із встановленням іспитового строку - 3 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Вважає, що вирок суду є таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження полягає в тому, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Суд, при визнанні ОСОБА_7 невинуватим у вчиненні злочину достатньою мірою не врахував обставини справи, докази сторони обвинувачення та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним діяння.

Так, допитаний під час судового розгляду судовий експерт ОСОБА_11 зазначив, що звіт про експертну грошову оцінку земельної ділянки за адресою: Київська область, Києво-Святошинський район, с. Петропавлівська Борщагівка, вул. Донецька, 21, ідентифікатор ФДМУ 1200406 190722016 1750, складений ОСОБА_7 , не відповідає вимогам нормативно-правових актів з оцінки майна, є неякісним та непрофесійним і не може бути використаний; ринкова вартість вказаної земельної ділянки станом на 19 липня 2016 року складала: 639 200,00 грн. з огляду на наступне. За основу визначення вартості бралися нерівнозначні ділянки в інших селах, а не в Петропавлівський Борщагівці, які знаходяться на значно більшій відстані від Києва. ОСОБА_7 не введені відповідні поправки до вартості по характеристикам, які впливають на вартість - коефіцієнт/процент: н-д, якщо місцезнаходження гірше, то потрібно внести покращувальний коефіцієнт. Не вказана наявність комунікацій, не було повних даних про дослідження. Не вказано, що мається на увазі під технічними характеристиками. Потрібно виїжджати на місцевість та вказувати у звіті факт виїзду, чого не зробив ОСОБА_7 .

Крім того, при проведенні оцінки вказаного нерухомого майна ОСОБА_7 порушено: п.п. 7, 8, 9, 34, 35, 36 Методики експертної грошової оцінки земельних ділянок, затвердженої постановою КМУ № 1531 від 11.10.2002, ч. 2 ст. 11, 12 ст. 31 Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні», п.п. 3, 4, 5, 7, 48, 49, 53, 54, 56 Національного стандарту № 1 «Загальні засади оцінки майна і майнових прав», затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 10.09.2003 № 1440, п.п. 2.1, 2.2, 2.4, 3.3 «Порядку проведення експертної грошової оцінки земельних ділянок», затвердженого наказом Держкомзему України від 09.01.2003 № 2, щодо обов`язкового особистого огляду об`єкту, його належного опису та ідентифікації, використання об`єктів порівняння, які є аналогічними відносно об`єкта оцінки, а також внесення обґрунтованих та вірних коригувань.

Вказані порушення, а також внесення завідомо неправдивих відомостей до звітів про оцінку майна, вплинули на достовірність результатів та призвели до заниження вартості об`єкта оцінки.

Обвинувачений ОСОБА_7 своїми умисними діями, які виразились у складанні, видачі службовою особою завідомо неправдивого офіційного документу, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 366 КК України.

Прокурор також зазначає, що в порушення вимог закону судом не були оголошені всі надані письмові матеріали, оголошення відбувалося вибірково на розсуд суду та не було надано оцінку зібраним доказам у їх сукупності, не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, таким чином, було порушено принцип безпосереднього дослідження показань, речей і документів.

Крім того, вимогою надати повністю всі матеріали кримінального провадження судом порушено одне із завдань кримінального провадження, визначеного ст. 2 КПК України, а саме щодо забезпечення неупередженого судового розгляду.

Враховуючи, що під час розгляду вказаного кримінального провадження у судді були в наявності усі матеріали досудового розслідування, можна зробити висновок про його упередженість.

Отже, висновки суду про відсутність у діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а саме: не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

З урахуванням викладеного, на підставі показань експерта, обвинуваченого, наданих під присягою у судових засіданнях, матеріалів, які досліджені судом в судовому засіданні в їх сукупності, державним обвинуваченням вбачається, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, доведена повністю.

Таким чином, висновки суду, викладені у судовому рішенні, щодо відсутності у діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, та суд за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначив, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, оскільки прокурором не доведено «поза розумним сумнівом», що ОСОБА_7 вчинив дії, які йому інкримінуються, а вирок суду без змін, як законний та обґрунтований.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга частково підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, з наступних підстав.

У відповідності зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як передбачено п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування чи зміни судового рішення при апеляційному розгляді є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження,ухвала про призначення судового розгляду кримінального провадження( а.с.44) не підписана головуючим-суддею,що є істотним порушенням вимог КПК України.

Згідно з положеннями ч.5ст.27 КПК України, під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

У відповідності до вимог ч.4ст.107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим,всупереч цього в матеріалах даного провадження не міститься технічного носія проведеного судового засідання від 22.12.17 та 12.03.18 року.

Згідно ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Зокрема п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

При апеляційному розгляді встановлено,що в матеріалах кримінального провадження відсутній технічний носій інформації з записом підготовчого судового засідання від 22.12.17 року та судового засідання від 12.03.18 року ,в ході яких оголошувався склад суду, роз`яснювалися права сторін,встановлювався порядок дослідження доказів та їх безпосереднє дослідження в судовому засіданні.

Архівна копія технічного носія,яка була надана на запит Київського апеляційного суду також не містить відомості про вказані судові засідання ,згідно відповіді в.о.голови Васильківського районного суду Київської області від 11.06.2019 року,запис копій технічних носіїв в 2017-2018 роках взагалі не здійснювався із-за відсутності самих технічних носіїв.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, зокрема, якщо встановлено порушення, передбачені п.п. 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, зокрема, якщо встановлено порушення, передбачене п. 7 ч. ст. 412 КПК України.

За таких обставин колегія суддів, не обговорюючи питання доказування винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 , правильності кваліфікації його дій та призначеної йому міри покарання, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Інші доводи апеляційної скарги прокурора підлягають дослідженню та оцінці у відповідності з вимогами ст. 94 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 409,419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково,вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 11 лютого 2019 року у кримінальному провадженні №12017110140008903 щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.366 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3