Постанова

від 17.07.2019 по справі 754/15422/17

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Апеляційне провадження Доповідач - Кулікова С.В.

№22-ц/824/8867/2019

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ Справа № 754/15422/17

17 липня 2019 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів Судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді - Кулікової С.В.

суддів - Ігнатченко Н.В.

- Олійника В.І.

при секретарі - Осінчук Н.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційними скаргами відповідача Державного підприємства Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України та третьої особи директора Державного підприємства Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України Зайцева Олександра Семеновича на рішення Деснянського районного суду м. Києва від 16 квітня 2019 року, ухваленого під головуванням судді Панченка О.М., у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України , треті особи: директор Державного підприємства Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України Зайцев Олександр Семенович , Профспілка Первинна Організація Профспілки Творчих та інших працівників Державного підприємства Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України про поновлення на роботі, стягнення заборгованості по заробітній платі за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди,-

в с т а н о в и в:

22 листопада 2017 року ОСОБА_1 звернувся до Деснянського районного суду м. Києва з позовом до Державного підприємства Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України , третя особа: директор Державного підприємства Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України Зайцев Олександр Семенович, Профспілка Первинна Організація Профспілки Творчих та інших працівників Державного підприємства Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України про поновлення на роботі, стягнення заборгованості по заробітній платі за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.

На обґрунтування позовних вимог зазначав, що відповідно до наказу від 03 вересня 2007 року№77-к його було зараховано на посаду диригента оркестру на умовах трудового договору з 03вересня 2007 року до кінця концертного сезону 2007-2008 року. Кожного року, до 2015 року, трудовий договір з ним поновлювався. Наказом від 01 січня 2016 року №2-к його було зараховано на посаду диригента оркестру на умовах безстрокового трудового договору. Наказом від 14 лютого 2017 року № 53 його було призначено на посаду диригента оркестру вищої категорії з безстрокового договору на контракт.

29 серпня 2017 року його повідомлено про те, що з 29 жовтня 2017 року у зв`язку зі зміною штатного розпису Державного підприємства Державного академічного естрадно-симфонічного оркестру України затвердженого директором Державного підприємства Державного академічного естрадно-симфонічного оркестру України від 28.07.2017 року та погодженого директором Департаменту культури КМДА від 01.08.2017 року, посада на якій працював позивач скорочується і він буде звільнений з роботи з 29 жовтня 2017 року відповідно до п. 1 ч.1 ст. 40 КЗпП України.

Наказом від 23 жовтня 2017 року №182/127 позивача було звільнено з роботи з 30 жовтня 2017 року відповідно до п. 1 ч.1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку із скороченням штату оркестру з виплатою вихідної допомоги у розмірі середньомісячної заробітної плати та з виплатою компенсації за невикористану відпустку за 5 календарних днів.

Вважав, що його було незаконно звільнено з займаної посади, оскільки йому не було запропоновано іншої роботи на підприємстві, хоча новим штатним розписом з 31.10.2017 року введені нові посади, зокрема артист вищої категорії (рояль), артист вищої категорії (ударні інструменти) та інші посади, які він може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду, оскільки має профільні дві вищі освіти. Крім того, при звільненні не було враховано його переважне право на залишення на роботі, а саме те, що він має дві вищі освіти, є батьком багатодітної сім`ї, також при його звільненні не було згоди Організації Профспілки творчих та інших працівників ДП, що підтверджується довідкою від 17.11.2017 року.

На підставі викладеного, позивач просив скасувати п.1 наказу від 23 жовтня 2017 року № 192/127 про його звільнення з роботи та поновити на посаді диригента вищої категорії Державного підприємства Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України ; стягнути з Державного підприємства Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України на його користь заборгованість по заробітній платі за час вимушеного прогулу з 31 жовтня 2017 року по день ухвалення судом рішення, а також моральну шкоду в розмірі 10 000 грн.

Рішенням Деснянського районного суду м. Києва від 16 квітня 2019 року позов ОСОБА_1 до Державного підприємства Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України , треті особи: директор Державного підприємства Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України Зайцев Олександр Семенович , Профспілка Первинна Організація Профспілки Творчих та інших працівників Державного підприємства Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України про поновлення на роботі, стягнення заборгованості по заробітній платі за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди задоволено частково.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді диригента вищої категорії Державного підприємства Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України , визнавши незаконним п.1 наказу Директора оркестру від 23 жовтня 2017 року за № 182/127.

Стягнуто з Державного підприємства Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України на користь ОСОБА_1 заборгованість по заробітній платі за час вимушеного прогулу з 31 жовтня 2017 року по 16 квітня 2019 року в розмірі 195 627,28 грн., а також моральну шкоду у розмірі 5 000 грн.

В задоволення іншої частини позовних вимог відмовлено.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді диригента вищої категорії Державного підприємства Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України було допущено до негайного виконання.

Не погоджуючись з таким рішенням суду першої інстанції, Державного підприємства Державного академічного естрадно-симфонічного оркестру України подало апеляційну скаргу, в якій просило скасувати рішення Деснянського районного суду м. Києва від 16 квітня 2019 року та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Апеляційну скаргу обґрунтовувало тим, що рішення суду є безпідставним та необґрунтованим, ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права. Зазначав, що суд першої інстанції не дослідив та не надав належної оцінки доводам відповідача, викладених у відзиві на позов, про те, що на момент звільнення ОСОБА_1 , на підприємстві була відсутня інша робота, яку б з урахуванням освіти, кваліфікації та досвіду він міг би виконувати. Саме через це позивачу і не було запропоновано іншої роботи в оркестрі.

Вказувало на те, що стверджуючи про невиконання відповідачем обов`язку щодо пропонування позивачу іншої роботи в оркестрі (в частині посад, які вводились наказом № 174/33 від 29.09.2017 року), суд першої інстанції не врахував специфіки працевлаштування в закладах культури, яким є Державного підприємства Державного академічного естрадно-симфонічного оркестру України . Так, згідно абз. 2 ч. 2 ст. 21 Закону України Про культуру , формування кадрового складу художнього та артистичного персоналу державних та комунальних закладів культури здійснюється на конкурсній основі в порядку, визначеному центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сферах культури та мистецтв. За таких обставин, позовні вимоги в частині поновлення на роботі не можуть бути задоволені, оскільки посаду, на якій працював позивач було скорочено, інша робота в оркестрі, яку б міг виконувати ОСОБА_1 відповідно до своєї освіти, кваліфікації та досвіду була відсутня, а подальше працевлаштування до оркестру потребувало від позивача участі у відповідному конкурсі.

Посилалося на те, що суд задовольняючи позов в частині поновлення позивача на посаді, не урахував строковість роботи ОСОБА_1 на посаді, оскільки строк дії контракту обмежувався одним роком (з 14.02.2017 по 14.02.2018). Скорочення посади, на якій працював ОСОБА_1 , зважаючи на закінчення дії контракту, унеможливлювало його подальшу роботу на цій посаді у будь-якому випадку.

Також вказував на те, що є хибним твердження суду першої інстанції та самого позивача про порушення відповідачем положень ч. 1, 7 ст. 43 КЗпП України, оскільки на виконання вказаної норми закону відповідачем було направлено за місцезнаходженням профспілкової організації листа з проханням погодити звільнення, в тому числі і позивача. За відсутності відповіді на вказаний лист у строк, передбачений ст.. 43 КЗпП України та ст.. 39 Закону України Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності , керуючись приписами ч. 5 ст. 43 КЗпП України, ДП Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України провело звільнення позивача за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.

Стверджувало, що безпідставним, за відсутності будь-яких доказів наявності моральної шкоди в цілому, характеру та обсягу страждань позивача, критеріїв визначення грошового еквіваленту моральної шкоди, є рішення суду в частині стягнення моральної шкоди.

Також, не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу директор ДП Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України Зайцев О.С. , в якій просив скасувати рішення Деснянського районного суду м. Києва від 16 квітня 2019 року та ухвалити нове судове рішення, яким в позові відмовити повністю.

Апеляційну скаргу обґрунтовував тим, що рішення суду є незаконним, необґрунтованим та таким, що ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, висновки суду першої інстанції, викладені в рішенні, не відповідають дійсним обставинам справи, судом неповно встановлено обставини, що мають значення для справи, не доведено обставини, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими, у зв`язку з чим рішення суду підлягає скасуванню. Зазначав, що суд першої інстанції не встановив ту обставину, що строк дії контракту - з 14 лютого 2017 року по 14 лютого 2018 року. Таким чином, вважав, що навіть за наявності обґрунтованих підстав для висновку про незаконність п. 1 наказу директора ДП Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України від 23.10.2017 року за № 182/127 про звільнення позивача з роботи, у суду першої інстанції були відсутні правові підстави для поновлення позивача на посаді після 14.02.2018 року (закінчення дії контракту), та стягнення з відповідача на користь позивача заборгованості по заробітній платі за час вимушеного прогулу в період після 14.02.2018 року.

Вказував на те, що позивачем не доведено як наявності інших посад в оркестрі на момент його звільнення, на яких він міг би працювати з урахуванням його освіти, кваліфікації та досвіду роботи, так і можливості своєї роботи на інших посадах в оркестрі, запроваджених вже після його звільнення з 31 жовтня 2017 року.

Крім того, зазначав, що суд першої інстанції не застосував положення абз. 2 ч. 2 ст. 21 Закону України Про культуру , згідно з яким формування кадрового складу художнього та артистичного персоналу державних та комунальних закладів культури здійснюється на конкурсній основі в порядку, визначеному центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сферах культури та мистецтв. Тобто, працевлаштуванню на нові посади в оркестрі завжди передує конкурс на заміщення вакантних посад художнього та артистичного персоналу, за результатами якого визначається переможець.

Стверджував, що суд першої інстанції, дійшов помилкового висновку, що відповідачем порушено приписи ч. 1 ст. 43 КЗпП України, а позивача було незаконно звільнено без попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації, оскільки такий висновок не відповідає дійсним обставинам справи. Відповідачем було направлено лист профспілці 29.08.2017 року, який остання отримала 31.08.2017 року, проте відповіді на подання профспілкова організація не надала. Крім того, суд в порушення вимог ч. 9 ст. 43 КЗпП України не запитав згоди на профспілки на звільнення позивача.

Посилався на те, що в рішенні суду не наведено мотивів та критеріїв визначення розміру моральної шкоди, суд не оцінив та не встановив характер та обсяг фізичних та душевних страждань позивача.

03 червня 2019 року та 26 червня 2019 року надійшли відзиви на апеляційні скарги, в яких представник позивача ОСОБА_1 адвокат Маслак Олександр Іванович просив рішення Деснянського районного суду м. Києва від 16 квітня 2019 року залишити без змін, посилаючись на те, що рішення суду ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права. Зазначав, що позивачу не було запропоновано іншої роботи хоча перед якого звільненням було введено нові посади та прийнято на роботу нових працівників. Крім того, відповідачем не узгоджено питання про зміну штатного розпису та звільнення позивача з Організацією Профспілки творчих працівників, що було підтверджено головою такої профспілки, тому вважав, що поновлення позивача на роботі відповідає вимогам ст.. 235 КЗпП України. Також вважав, що моральну шкоду стягнуто відповідно до вимог ст.. 237-1 КЗпП України. Крім того, Головним управлінням держпраці у Київській області здійснено перевірку законності звільнення позивача з займаної посади, за результатами якої складено акт від 18.01.2018 року № 10-143/22, яким визнано порушення чинного законодавства при звільненні позивача та вручено припис про усунення виявлених порушень.

В судовому засіданні представник ДП Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України - Стрижов В.В. та представник директора ДП Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України Зайцева О.С. - Багрій К.В. підтримали доводи апеляційних скарг та просили їх задовольнити.

Представник позивача ОСОБА_1 - Маслак О.І. заперечував проти доводів апеляційних скарг та просив залишити їх без задоволення.

Представник Первинної Організації Профспілки Творчих та інших працівників Державного підприємства Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України не з`явився, про день та час слухання справи судом повідомлений у встановленому законом порядку, причин неявки суду не повідомив, а тому колегія суддів вважає можливим провести розгляд справи у його відсутності.

Заслухавши доповідь судді Кулікової С.В., пояснення учасників справи, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково, з наступних підстав.

Судом встановлено, що 03.09.2007 року відповідно до наказу №77-к позивача було зараховано на посаду диригента оркестру на умовах трудового договору з 03.09.2007 року до кінця концертного сезону 2007-2008 року.

До 2015 року, кожного року трудовий договір з ним поновлювався. Наказом від 01.01.2016 року №2-к його було зараховано на посаду диригента оркестру на умовах безстрокового трудового договору.

Наказом від 14.02.2017 року позивач був призначений на посаду диригента оркестру вищої категорії з безстрокового договору на контракт.

Вищенаведені обставини підтверджуються копією наказу від 03.09.2007 року №77-к, копію трудової книжки, копією контракту від 14.02.2017 роу №53, що містяться в матеріалах справи.

29.08.2017 року позивача було повідомлено про те, що з 29.10.2017 року у зв`язку зі зміною штатного розпису ДП Державного академічного естрадно-симфонічного оркестру України затвердженого директором ДП ДАЕСО України від 28.07.2017 року та погодженого директором Департаменту культури КМДА від 01.08.2017 року, посада позивача скорочується і він буде звільнений з роботи з 29.10.2017 року відповідно до п. 1 ч.1 ст. 40 КЗпП України .

Наказом від 23.10.2017 року №182/127 позивача було звільнено з роботи з 30.10.2017 року відповідно до п. 1 ч.1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку із скороченням штату оркестру з виплатою вихідної допомоги у розмірі середньомісячної заробітної плати та з виплато компенсації за невикористану відпустку за 5 календарних днів (01.09.-30.10.2017 року).

Задовольняючи частково позовні вимоги, поновлюючи позивача на посаді, визнавши незаконним п. 1 наказу директора оркестру від 23.10.2017 року за № 182/127, стягуючи з відповідача заборгованість по заробітній платі за час вимушеного прогулу з 31.10.2017 року по 16.04.2019 року в розмірі 195 627,28 грн., а також моральну шкоду в розмірі 5000 грн., суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем було порушено порядок вивільнення позивача, встановлений ч. 2 ст. 40, ч. 1,3 ст. 49 2 КЗпП України, позивача було незаконно звільнено без попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації, тому з відповідача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу з 31.10.2017 року по 16.04.2019 року та моральна шкода.

Проте з такими висновками суду першої інстанції, колегія суддів повністю погодитися не може, з огляду на таке.

Згідно з частинами першою, другою та п`ятою статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно із пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до пункту 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 Про практику розгляду судами трудових спорів розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП , суди зобов`язані з`ясувати чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Звільнення за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (ч. 2 ст. 40 КЗпП України ). Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації (ч. 3 ст. 49 2 КЗпП України ).

Власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40 та частини третьої статті 49 2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

При цьому, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49 2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Установивши, що відповідачем у порушення вимог частини другої статті 40 та частини третьої статті 49 2 КЗпП України , не було запропоновано позивачу іншу роботу за відповідною професією, яку він може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду, та не повідомив, що за його професією та спеціальністю роботи не має, суд першої інстанції дійшов законного та обґрунтованого висновку про порушення трудових прав позивача при звільненні, поновивши останню на посаді диригента вищої категорії ДП Державний академічний естрадо-симфонічний оркестр України . При цьому, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про стягнення з відповідача на користь ОСОБА_1 5 000 грн. у рахунок відшкодування завданої моральної шкоди.

Разом з тим, дійшовши вірного висновку про обґрунтованість заявлених позовних вимог щодо поновлення на роботі, відшкодування завданої моральної шкоди, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції не врахував, що позивач працював за контрактом № 53 від 14 лютого 2017 року, строк дії якого визначено з 14 лютого 2017 року по 14 лютого 2018 року, а тому доводи апеляційної скарги про відсутність підстав для стягнення заборгованості по заробітній платі за час вимушеного прогулу в період після 14.02.2018 року, є обгрунтованими, з огляду на таке.

Відповідно до ст.. 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін. Особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.

Згідно контракту № 53 з професійними творчими працівниками (художнім та артистичним персонаом) державних та комунальних закладів культури від 14 лютого 2017 року, ОСОБА_1 призначений на посаду диригента вищої категорії Державного академічного естрадно-симфонічний оркестр України як такий, що призначений на посаду з безстрокового договору на контракт без проведення конкурсу. Відповідно до п. 3 розділу VI контракту підставами припинення цього контракту є, зокрема, закінчення строку дії цього контракту. Пунктом 1 розділу VIІ контракту визначено, що строк дії контракту з 14 лютого 2017 року по 14 лютого 2018 року.

Статтею 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Пунктом 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 ,визначено, щосередньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата.

Пунктом 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 , визначено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбаченихчинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Стягуючи з відповідача на користь позивача заборгованість по заробітній платі за період з 31 жовтня 2017 року по 16 квітня 2019 року в розмірі 195 627,28 грн., суд першої інстанції не урахував, що у вказаний період, включений період коли строк контракту № 53 від 14 лютого 2017 року закінчився (після 15 лютого 2018 року), відтак заборгованість по заробітній платі підлягає стягненню з 31 жовтня 2017 року по 14 лютого 2018 року та складає 29 529,70 грн. (середньоденна заробітна плата - 399,05 грн. * 74 робочих дні), яка і підлягає стягненню з відповідача на користь позивача.

Доводи апеляційних скарг відповідача та директора ДП Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України Зайцева О.С. про те, що на момент звільнення ОСОБА_1 на підприємстві була відсутня інша робота, яку б з урахуванням освіти, кваліфікації та досвіду він міг би виконувати, тому саме через це позивачу і не було запропоновано іншої роботи в оркестрі, колегія суддів відхиляє, оскільки вони не спростовують висновків суду першої інстанції про порушення відповідачем порядку звільнення позивача, так як відповідачем не було повідомлено позивача, що у державному підприємстві відсутня інша робота, яку б міг виконувати позивач з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду.

Доводи апеляційних скарг про те, що стверджуючи про невиконання відповідачем обов`язку щодо пропонування позивачу іншої роботи в оркестрі (в частині посад, які вводились наказом № 174/33 від 29.09.2017 року), суд першої інстанції не врахував специфіки працевлаштування в закладах культури, яким є ДП Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України , а тому вважав, що позовні вимоги в частині поновлення на роботі не можуть бути задоволені, оскільки посаду, на якій працював позивач було скорочено, інша робота в оркестрі, яку б міг виконувати ОСОБА_1 відповідно до своєї освіти, кваліфікації та досвіду була відсутня, а подальше працевлаштування до оркестру потребувало від позивача участі у відповідному конкурсі, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи. При цьому підприємство на виконання рішення суду зобов'язане поновити працівника на посаді, яку він займав до звільнення, з усіма його попередніми правами та обов`язками. Крім того, скорочення посади на якій працював позивач, не може бути підставою для відмови у задоволенні позовної вимоги в частині поновлення його на роботі.

Також, безпідставними є посилання відповідача та третьої особи директора ДП Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України Зайцева О.С. на те, що формування складу художнього та артистичного персоналу державних та комунальних закладів культури здійснюється виключно на конкурсній основі, оскільки пункт 3 прикінцевих положень Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо запровадження контрактної форми роботи у сфері культури та конкурсної процедури призначення керівників держаних та комунальних закладів культури визначає, що з працівниками художнього та артистичного персоналу, які перебувають у трудових відносинах з державними та комунальними закладами культури, протягом одного року з дня набрання чинності цим законом укладається контракт строком від одного до трьох років без проведення конкурсу.

Доводи апеляційних скарг про те, що відповідачем було направлено за місцезнаходженням профспілкової організації листа з проханням погодити звільнення, в тому числі і позивача. За відсутності відповіді на вказаний лист у строк, передбачений ст.. 43 КЗпП України та ст.. 39 Закону України Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності , керуючись приписами ч. 5 ст. 43 КЗпП України, ДП Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України провело звільнення позивача за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, колегія суддів відхиляє, враховуючи наступне.

Відповідно до ст.. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний строк обгрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником.

Подання власника або уповноваженого ним органу має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. Якщо працівник або його представник не з`явився на засідання, розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах строку, визначеного частиною другою цієї статті. У разі повторної неявки працівника (його представника) без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності.

У разі якщо виборний орган первинної профспілкової організації не утворюється, згоду на розірвання трудового договору надає профспілковий представник, уповноважений на представництво інтересів членів професійної спілки згідно із статутом.

Виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) повідомляє власника або уповноважений ним орган про прийняте рішення у письмовій формі в триденний строк після його прийняття. У разі пропуску цього строку вважається, що виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) дав згоду на розірвання трудового договору.

Згідно довідки голови профспілкової організації творчих та інших працівників ДП Державного академічного естрадно-симфонічного оркестру України Казакової Т.А. від 17.11.2017 року № 26, Профспілка Первинна Організація Профспілки творчих та інших працівників Державного підприємства Державного академічного естрадно-симфонічного оркестру України не отримувала від дирекції ДП Державного академічного естрадно-симфонічного оркестру України подання та обґрунтування скорочення працівників. Профспілка Первинна Організація Профспілки творчих та інших працівників Державного підприємства Державного академічного естрадно-симфонічного оркестру України лише отримала повідомлення № 47 від 24.10.2017 року про звільнення з 29.10.2017 року працівників, які є членами профспілки. Питання по скороченню працівників на засіданні Профспілка Первинна Організація Профспілки творчих та інших працівників Державного підприємства Державного академічного естрадно-симфонічного оркестру України не розглядалося, та згоди на звільнення працівників не надавала (а.с. 11).

Посилання відповідача та директора ДП Державного академічного естрадно-симфонічного оркестру України Зайцева О.С. на те, що Профспілка Первинна Організація Профспілки творчих та інших працівників Державного підприємства Державного академічного естрадно-симфонічного оркестру України 31 серпня 2017 року отримало подання від 29.08.2017 року № 30 ДП Державного академічного естрадно-симфонічного оркестру України про погодження звільнення позивача, не підтверджені належними та допустимими доказами, а тому колегія суддів не приймає їх до уваги.

Твердження відповідача та директора ДП Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України Зайцева О.С. , що безпідставним, за відсутності будь-яких доказів наявності моральної шкоди в цілому, характеру та обсягу страждань позивача, критеріїв визначення грошового еквіваленту моральної шкоди, є рішення суду в частині стягнення моральної шкоди, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки розмір моральної шкоди, спричинений позивачу незаконним звільненням, судом визначено на підставі розумності та справедливості.

Колегія суддів не приймає до уваги доводи апеляційної скарги директора ДП Державного академічного естрадно-симфонічного оркестру України Зайцева О.С. про те, що позивачем не доведено як наявності інших посад в оркестрі на момент його звільнення, на яких він міг би працювати з урахуванням його освіти, кваліфікації та досвіду роботи, так і можливості своєї роботи на інших посадах в оркестрі, запроваджених вже після його звільнення з 31 жовтня 2017 року, саме на роботодавця покладено обов`язок доказування, що працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення чи відсутності такої роботи.

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційних скарг ДП Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України та директора ДП Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України Зайцева О.С. є частково обґрунтованими, тому їх слід задовольнити частково, рішення Деснянського районного суду м. Києва від 16 квітня 2019 року в частині визначення розміру заборгованості по заробітній платі, що підлягає стягненню з відповідача на користь позивача змінити, зменшивши розмір заборгованості по заробітній платі, що підлягає стягненню з ДП Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України на користь ОСОБА_1 з 195 627,28 грн. до 29 529,70 грн. В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Згідно ч. 13 ст. 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Враховуючи, що позивач звільнений від сплати судового, то з відповідача на користь держави підлягає стягненню судовий збір у розмірі 640,00 грн.

Крім того, оскільки апеляційні скарги ДП Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України та директора ДП Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України Зайцева О.С. задоволені частково, що становить приблизно 50% від заявлених вимог в апеляційній скарзі, то з Державного бюджету України на їх користь підлягають стягненню витрати по сплаті судового збору за подання апеляційних скарг у розмірі 1 504,71 грн. кожному.

Керуючись ст.ст. 367 , 368 , 374 , 376 , 381 - 384 ЦПК України , суд, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргуДержавного підприємства Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України задовольнити частково.

Апеляційну скаргу директора Державного підприємства Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України Зайцева Олександра Семеновича задовольнити частково.

Рішення Деснянського районного суду м. Києва від 16 квітня 2019 року в частині визначення розміру заборгованості по заробітній платі, змінити.

Стягнути з Державного підприємства Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України (код ЄДРПОУ 05509493) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) заборгованість по заробітній платі за час вимушеного прогулу з 31 жовтня 2017 року по 14.02.2018 року в розмірі 29 529, 70 грн.

Стягнути з Державного бюджету України на користь Державного підприємства Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 1 504,71 грн.

Стягнути з Державного бюджету Українина користь директора Державного підприємства Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України Зайцева Олександра Семеновича витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 1 504,71 грн.

В іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини постанови, зазначений строк обчислюється з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено 18 липня 2019 року.

Головуючий: Судді: