Постанова

від 01.08.2019 по справі 420/6081/18

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 серпня 2019 р.м. ОдесаСправа № 420/6081/18

Головуючий в І інстанції: Корой С.М.

Дата та місце ухвалення рішення: 20.03.2019 р.

м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

судді - доповідача -Шеметенко Л.П. судді -Стас Л.В. судді -Турецької І.О. за участю секретаря - Колеснікова-Горобець І.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 березня 2019 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДФС в Одеській області про скасування наказу та поновлення на посаді, -

В С Т А Н О В И В:

В листопаді 2018 року ОСОБА_1 звернулась до суду з адміністративним позовом до Арцизької об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області (замінено на правонаступника - Головне управління ДФС в Одеській області) про скасування наказу № 49-о від 22.10.2018 року про звільнення позивача з посади головного державного інспектора Татарбунарського відділення Арцизької об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області у зв`язку із скороченням чисельності працівників, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 22.10.2018 року по дату фактичного поновлення на роботі.

В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 посилалась на те, що вона працювала на державній службі головним державним інспектором Татарбунарського відділення Арцизької об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області. 22.10.2018 року відповідачем було прийнято наказ № 49-о, яким її звільнено у зв`язку із скороченням чисельності працівників. Позивач вважає вказаний наказ незаконним та таким, що порушує її права та законні інтереси.

Позивач вказує на те, що відповідачем не додержано вимог ст. 49-2 КЗпП щодо обов`язкового письмового попередження працівника про звільнення не пізніше ніж за два місяці та вимоги ч. 2 ст. 40 КЗпП щодо пропонування позивачу іншого місця роботи. Так, відповідачем не було надано позивачу для ознайомлення відповідного повідомлення та пропозиції про переведення її на іншу роботу. Позивач посилалася на те, що відповідачем не надано наказу про прийняття рішення щодо скорочення чисельності працівників та не доведено, що саме виявилося причиною скорочення чисельності працівників.

Крім того, позивач вказувала, що в порушення ч. 4 ст. 43 КЗпП, її не було запрошено на засідання профспілки щодо розгляду клопотання відповідача про її звільнення, відсутня її письмова згода про розгляд такого клопотання.

На думку позивача, наявний у неї безперервний трудовий стаж є перевагою при рівних умовах продуктивності праці та кваліфікації для залишення на роботі.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 20 березня 2019 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне встановлення судом першої інстанції обставин справи, неправильне застосування до спірних правовідносин норм матеріального та процесуального права, що призвело до невірного вирішення справи, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, апелянт вказує на те, що жодний нормативно-правовий акт, на які посилається відповідач в обґрунтування її звільнення, не містить положень про скорочення чисельності та/або штату працівників, вони передбачають реорганізацію органу, в якому вона працювала, але не передбачають скорочення його штату.

Також апелянт зазначає про те, що у попередженні про звільнення від 20.08.2018 року, яке було надано відповідачем, не визначена конкретна підстава для звільнення, а лише попереджено про реорганізацію, скорочення чисельності або штату працівників. Позивач вважає, що відповідачем не зазначено, які саме зміни в організації праці відбулись.

Апелянт не погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно застосування ст. 43 КЗпП в частині можливості розірвання трудового договору з ініціативи власника без попередньої згоди виборного органу профспілкової організації, у зв`язку з тим, що вона є службовою особою органу доходів і зборів, а також з висновком про дотримання відповідачем вимог ч. 2 ст. 40 КЗпП щодо пропонування іншого місця роботи.

Крім того, апелянт також посилається на наявність переважного права на залишення на роботі через великий стаж роботи та кваліфікацію.

Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Як встановлено судом апеляційної інстанції та підтверджується матеріалами особової справи позивача, ОСОБА_1 з 1993 року працювала на різних посадах в податкових органах, та з 06.06.2017 року, згідно наказу Арцизької об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області № 39-о, на посаді головного державного інспектора Татарбунарського відділення Арцизької об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС в Одеській області (т. 1 а.с. 243).

28 березня 2018 року Кабінетом Міністрів України було прийнято постанову № 296 Про реформування територіальних органів Державної фіскальної служби , згідно якої постановлено реорганізувати деякі територіальні органи Державної фіскальної служби шляхом їх приєднання як структурних підрозділів до відповідних територіальних органів Служби за переліком згідно з додатком до вказаної постанови.

У додатку до вказаної постанови КМУ № 296 затверджено перелік територіальних органів Державної фіскальної служби, які реорганізуються шляхом приєднання як структурні підрозділи до відповідних територіальних органів Служби, зокрема, встановлено, що Арцизька об`єднана державна податкова інспекція Головного управління ДФС реорганізується шляхом приєднання, в якості структурного підрозділу, до Головного управління ДФС в Одеській області.

Згідно наказу ДФС від 10.05.2018 року № 292 було реорганізовано Арцизьку об`єднану державну податкову інспекцію Головного управління ДФС шляхом приєднання як структурного підрозділу до ГУ ДФС в Одеські області.

Наказом ДФС від 12.07.2018 №445 Про затвердження переліків управлінь, які утворені на правах відокремлених підрозділів ГУДФС в областях, та державних податкових інспекцій визначено перелік управлінь, які утворені на правах відокремлених підрозділів головних управлінь ДФС в областях, та перелік державних податкових інспекції, що утворені у складі управлінь, які утворені на правах відокремлених підрозділів головних управлінь ДФС в областях, відповідно до якого Арцизьку ОДПІ (Татарбунарське відділення) було реорганізовано, шляхом приєднання до Ізмаїльського управління Головного управління ДФС в Одеській області (на правах відокремленого підрозділу) (т. 2 а.с. 32-40, 59-62).

20.08.2018 року ОСОБА_1 , у зв`язку з реорганізацією Арцизької ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області, було попереджено про реорганізацію, скорочення чисельності або штату працівників Арцизької ОДПІ та наступне її вивільнення 22.10.2018 року з займаної посади (т. 2 а.с. 14). Про ознайомлення з попередженням про наступне вивільнення свідчить підпис позивача на вказаному попередженні.

В подальшому, наказом Арцизької об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області від 22.10.2018 року за № 49-о позивача було звільнено з вказаної посади головного державного інспектора Татарбунарського відділення Арцизької об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС в Одеській області у зв`язку із скороченням чисельності працівників, п. 1 ст. 40 КЗпП України (т. 2 а.с. 18).

Вважаючи протиправним наказ про звільнення, позивач оскаржила його в судовому порядку.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно відсутності підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 , з огляду на наступне.

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП визначено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною другою цієї статті передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до ст. 42 Кодексу законів про працю України, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці передбачено, що переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. Частиною 2 цієї статті визначено категорії осіб, яким, при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації, надається перевага в залишенні на роботі.

Згідно ст. 49-2 Кодексу законів про працю України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

У постанові від 06 листопада 1992 року № 9 Про практику розгляду судами трудових спорів , Пленум Верховного Суду України наголошував на тому, що розглядаючи трудовий спір, пов`язаний зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за п.1 ст.40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи.

Судам необхідно мати на увазі, що при проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника. Якщо це право не використовувалось, суд не повинен обговорювати питання про доцільність такої перестановки (перегрупування). В усіх випадках звільнення за п.1 ст.40 КЗпП провадиться з наданням гарантій, пільг і компенсацій, передбачених главою III-А КЗпП.

З аналізу наведених вище положень Кодексу законів про працю України слідує, що звільнення працівника на підставі пункту частини першої статті 40 КЗпП допускається, у разі, коли на підприємстві, в установі, організації дійсно відбулась реорганізація, скорочення чисельності або штату працівників, та працівника неможливо перевести з його згоди на іншу роботу, а також за відсутності у звільненого переважного права перед іншими працівниками на залишення на роботі.

При звільненні працівника повинні бути дотримані гарантії, передбачені КЗпП України.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 05 червня 2019 року у справі №813/1813/16, провадження №К/9901/29748/18.

З матеріалів справи вбачається, що згідно постанови КМУ від 28.03.2018 року № 296 Про реформування територіальних органів Державної фіскальної служби , наказів ДФС від 10.05.2018 року № 292 та від 12.07.2018 №445 було реорганізовано Арцизьку об`єднану державну податкову інспекцію Головного управління ДФС шляхом приєднання як структурного підрозділу до Ізмаїльського управління Головного управління ДФС в Одеській області (на правах відокремленого підрозділу).

У підтвердження скорочення чисельності працівників у новоутворених структурних підрозділах ГУ ДФС в Одеській області, відповідачем були надані штатні розписи на 2018 рік Арцизької ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області, Ізмаїльської ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області та Перелік № 4 змін до штатного розпису на 2018 рік Головного управління ДФС в Одеській області (т. 2 а.с. 84-111).

Відповідно до штатного розпису на 2018 рік в Арцизькій ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області (Татарбунарське відділення) налічувалось шість головних державних інспекторів, тоді як згідно змін до штатного розпису на 2018 рік Головного управління ДФС в Одеській області, в Ізмаїльському управлінні наявні посади і головних державних інспекторів і старших державних інспекторів, при цьому, в Татарбунарській державній податковій інспекції передбачено лише посаду начальника ДПІ та п`ять посад старших державних інспекторів.

Відповідач зазначив, що посади головних державних інспекторів у Головному управління ДФС в Одеській області не є рівнозначними посадам головних державних інспекторів податкових інспекцій, з огляду на те, що юрисдикція податкових інспекцій, як державного органу, поширюється, як правило, на територію одного району, а юрисдикція Головного управління ДФС в Одеській області поширюється на територію всієї області.

Таким чином, після реорганізації, штатним розписом ГУ ДФС в Одеській області не передбачено посад головних державних інспекторів Татарбунарської державної податкової інспекції, а передбачено лише посади старших державних інспекторів, при цьому, їх кількість менша на одну одиницю порівняно зі штатним розписом Арцизької ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області.

Крім того, судом встановлено, що за новим штатним розписом ГУ ДФС в Одеській області зменшилась і загальна кількість штатних одиниць.

Все вище зазначене підтверджує, що у відповідача дійсно відбулась реорганізація із скороченням кількості штатних працівників.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на те, що в даному випадку, все ж таки, штатним розписом ГУ ДФС в Одеській області передбачено посади старших державних інспекторів Татарбунарської державної податкової інспекції, які, як зазначає відповідач, є рівнозначними посадам головних державних інспекторів Арцизької ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області, на одній з яких працювала позивач.

Колегія суддів наголошує на тому, що Кодекс законів про працю України передбачає обов`язок роботодавця, у разі скорочення чисельності працівників, повідомити працівників не пізніше, ніж за два місяці про таке скороченні і запропонувати вакансії, на які можна було б перевести працівників (з їхньої згоди), посади яких підлягають скороченню.

З матеріалів справи вбачається, що відповідач у встановлений строк повідомив ОСОБА_1 про наступне вивільнення, що підтверджується її підписом у попередженні.

Судом першої інстанції також встановлено, що 17.10.2018 року позивача було ознайомлено з наявними рівнозначними та відповідно до її кваліфікації, вакантними посадами ГУ ДФС в Одеській області для подальшого працевлаштування (т.2 а.с. 46-49). Станом на 17.10.2018 в ГУ ДФС в Одеській області позивачу було запропоновано 48 вакантних посад згідно списку. З матеріалів справи вбачається, що позивач з повідомленням-пропозицією щодо працевлаштування ознайомилась та відмовилась від призначення на вакантні посади в Головному управлінні ДФС в Одеські області, про що нею було зроблено відповідний запис на пропозиції (т. 2 а.с. 49).

Водночас, як зазначалось вище, відповідач підтвердив, що посада головного державного інспектора, на якій працювала позивач, після реорганізації, за функціональними обов`язками, групою оплати праці, відповідає посадам старших державних інспекторів Татарбунарської ДПІ Ізмаїльського управління ГУ ДФС в Одеській області.

Колегія суддів наголошує, що коли йдеться про кількісне скорочення посад (штатних одиниць) роботодавець також повинен з`ясувати хто з працівників має переважне право на залишення на роботі, у відповідності до вимог ст. 42 Кодексу законів про працю України.

Питання щодо працевлаштування та переважного права на залишення на роботі взаємопов`язані і якщо дійде до ухвалення рішення про звільнення працівника із займаної посади, то правова оцінка дотримання процедури цього звільнення стосуватиметься не тільки того, чи виконав роботодавець обов`язок щодо працевлаштування, але і щодо того, чи врахував він переважне право на залишення на роботі.

Таким чином, звільнення працівника на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України допускається, якщо неможливо перевести працівника з його згоди на іншу роботу і за відсутності у звільненого переважного права перед іншими працівниками на залишення на роботі.

З положень КЗпП України слідує, що визначальним критерієм для визначення наявності переважного права на залишенні на роботі при скороченні чисельності штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці є саме рівень кваліфікації працівника та продуктивність праці.

Відповідно до пункту 12 статті 1 Закону України "Про вищу освіту" кваліфікація - офіційний результат оцінювання і визнання, який отримано, коли уповноважена установа встановила, що особа досягла компетентностей (результатів навчання) відповідно до стандартів вищої освіти, що засвідчується відповідним документом про вищу освіту.

Таким чином, кваліфікація як рівень досягнення компетентності є результатом навчання на певному рівні вищої освіти, який визначає здатність особи успішно здійснювати професійну діяльність у певній галузі.

За визначенням пункту 13 статті 1 Закону України "Про вищу освіту" компетентність - динамічна комбінація знань, вмінь і практичних навичок, способів мислення, професійних, світоглядних і громадянських якостей, морально-етичних цінностей, яка визначає здатність особи успішно здійснювати професійну та подальшу навчальну діяльність і є результатом навчання на певному рівні вищої освіти.

З наданих відповідачем доказів встановлено, що в Арцизькій ОДПІ дійсно відбулись організаційні зміни, однак, при звільненні ОСОБА_1 відповідачем не було з`ясовано питання про те, чи має позивач переважне право на залишення на роботі.

Заперечуючи проти задоволення позовних вимог відповідач посилався на те, що позивач була звільнена з урахуванням результатів конкурсу на заняття вакантної посади начальника Татарбунарської державної податкової інспекції Ізмаїльського управління ГУ ДФС в Одеській області, в якому вона приймала участь та не пройшла тестування на визначення рівня законодавства, та з урахуванням відмови від вакантних посад в Головному управлінні ДФС в Одеській області.

Однак, посилання, в даному випадку, на незадовільні результати участі позивача у конкурсі на заняття вакантної посади начальника Татарбунарської державної податкової інспекції Ізмаїльського управління ГУ ДФС в Одеській області, як на підставу звільнення позивача із займаної посади у зв`язку із скороченням штатів, колегія суддів вважає необґрунтованими.

При вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

Під час такої перевірки повинні досліджуватися документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП.

Таким чином, для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом складення довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен з`ясовувати сам суб`єкт владних повноважень, ухвалюючи відповідне рішення.

В даному випадку відповідачем не проводилось будь-якого аналізу кваліфікації і продуктивності роботи працівників, в тому числі позивача, які займали посади головних державних інспекторів, а тому відповідач не визначав, хто з працівників, які претендують на рівнозначні посади старших державних інспекторів у новоутвореній установі, яких на одну одиницю менше за посади головних державних інспекторів, є більш кваліфікованим та має переважне право на залишення на цій посаді, з урахуванням і норм ст. 42 КЗпП України.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що позивачу пропонувались рівнозначні посади тій, яку вона займала, однак, неможливості переведення її у новостворений підрозділ ГУ ДФС в Одеській області на посаду саме старшого державного інспектора Татарбунарської ДПІ ГУ ДФС в Одеській області (у тій же місцевості, в якій вона працювала до реорганізації) відповідачем, при прийнятті рішення про звільнення позивача, ніяким чином не обґрунтовано.

В свою чергу, колегія суддів звертає увагу на те, що у переважній більшості всі запропоновані позивачу посади передбачають працевлаштування лише на період тимчасово відсутнього основного працівника, тоді як позивач працювала до реорганізації на штатній посаді, саме як основний працівник. Крім того, позивачу не було запропоновано жодної рівнозначної посади в Ізмаїльському управлінні (за місцем мешкання останньої) та необґрунтовано неможливості такого працевлаштування.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що за встановлених обставин відповідачем не було дотримано вимог трудового законодавства при звільненні позивача, адже вирішення питання про наявність у працівника переважного права на залишення на роботі є однією з гарантій від незаконного звільнення, а тому оскаржуваний наказ Арцизької об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області № 49-о від 22.10.2018 року про звільнення позивача є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що ОСОБА_1 підлягає поновленню на попередній посаді головного державного інспектора Татарбунарського відділення Арцизької об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області із стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 22.10.2018 року по дату набрання зазначеної постанови суду апеляційної інстанції законної сили - 01.08.2019 року. При цьому, колегія суддів вважає, що позовні вимоги в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу саме по день фактичного поновлення на роботі, без визначення конкретної дати не підлягають задоволенню.

Відповідно до п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про, зокрема, присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Статтею 14 КАС України визначено, що судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України. Невиконання судового рішення тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Таким чином, на підставі рішення суду позивач підлягає негайному поновленню на роботі, з моменту набрання чинності рішенням суду апеляційної інстанції (01.08.2019 року).

Відповідальність роботодавця у разі затримки виконання судового рішення про поновлення на роботі встановлена ст. 236 КЗпП України, згідно якої у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.

Таким чином, лише у разі затримки виконання рішення суду на користь позивача може бути стягнутий середній заробіток за час такої затримки.

Крім того, для належного захисту порушених прав позивача, колегія суддів вважає за необхідне вказати конкретну суму середнього заробітку, який підлягає стягненню на користь ОСОБА_1 , за час вимушеного прогулу, що є неможливим без визначення конкретної дати поновлення позивача на посаді.

Стосовно визначення розміру середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.

Питання обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу регулюється в даному випадку Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок).

Згідно з пунктами 2, 8 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно довідки від 17.07.2019 року № 234/Б/15-32-05-02-09, виданої ГУ ДФС в Одеській області заробітна плата позивача за серпень-вересень 2018 року становить 17200 грн., середньомісячна заробітна плата становить 8600 грн., а середньоденна заробітна плата складає 409,52 грн. (17 200 грн. : (20+22 робочих дні) = 409,52 грн.).

На день прийняття рішення судом ОСОБА_1 перебувала у вимушеному прогулі 194 дня, з 22 жовтня 2018 року по 01.08.2019 року, виходячи із розрахунку норми тривалості робочого часу у 2018-2019 роках (жовтень 2018 року - 8 робочих днів, листопад 2018 року - 22 робочих днів, грудень 2018 року - 20 робочих днів, січень 2019 року - 21 робочий день, лютий 2019 року - 20 робочих днів, березень 2019 року - 20 робочих днів, квітень 2019 року - 20 робочих днів, травень 2019 року - 22 робочих дня, червень 2019 року - 18 робочих днів, липень 2019 року - 23 робочих дня).

З огляду на зазначене, та з урахуванням заміни в ході розгляду справи відповідача правонаступником, колегія суддів вважає, що стягненню саме з Головного управління ДФС в Одеській області на користь позивача підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 79 446,88 грн. (409,52 грн. /розмір середньоденної заробітної плати/ х 194 днів /кількість днів вимушеного прогулу).

Відповідно до ст. 317 КАС України підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, порушення норм матеріального та процесуального права.

Зважаючи на те, що при розгляді справи судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права, що призвело до помилкового вирішення справи, на підставі ст.317 КАС України, оскаржуване рішення підлягає скасуванню з прийняттям нового судового рішення.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 березня 2019 року -скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Арцизької об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області № 49-о від 22.10.2018 року про звільнення ОСОБА_1 з посади головного державного інспектора Татарбунарського відділення Арцизької об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області у зв`язку із скороченням чисельності працівників.

Поновити ОСОБА_1 на посаді головного державного інспектора Татарбунарського відділення Арцизької об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області з 22.10.2018 року.

Стягнути з Головного управління ДФС в Одеській області (65044, м. Одеса, вул. Семінарська, 5; ЄДРПОУ 39398646) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 79 446,88 грн. (сімдесят дев`ять тисяч чотириста сорок шість гривень 88 копійок).

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Судове рішення складено у повному обсязі 05.08.2019 р.

Суддя - доповідач: Л.П. Шеметенко

Суддя: Л.В. Стас

Суддя: І.О. Турецька