Постанова

від 02.10.2019 по справі 815/4631/14

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 жовтня 2019 р.м.ОдесаСправа № 815/4631/14 Головуючий в 1 інстанції: Левчук О. А.

олегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі: головуючої судді - Шевчук О.А.,

суддів: Бойка А.В., Осіпова Ю.В.

при секретарі Жигайлової О.Е.

за участю представників 3-іх осіб Сивак А.Л. та Пашаєва Г.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Житлово-будівельного кооперативу "Комфорт" на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2016 року, прийняту в порядку письмового провадження у м.Одесі, по справі за адміністративним позовом Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області до Житлово-будівельного кооперативу "Комфорт", треті особи філія "Інфоксводоканал" Товариства з обмеженою відповідальністю "Інфокс", ОСОБА_1 , громадська організація "Європейська асоціація з прав інвалідів", за участю прокуратури м. Одеси про зобов`язання знести об`єкт будівництва за власний рахунок, -

ВСТАНОВИЛА:

В серпні 2014 року позивач звернувся до суду з адміністративним позовом до відповідачів в якому просив зобов`язати ЖБК Комфорт знести об`єкт будівництва за власний рахунок, який розташований за адресою: Одеська область ділянка в„– 2, масив в„–35 , територія Таїровської селищної ради, Овідіопольській район.

В обґрунтування позову зазначалось, шо Інспекцією ДАБК в Одеській області на підставі звернення ТОВ "Інфокс" Філія "Інфоксводоканал", проведено позапланову перевірку за адресою: ділянка НОМЕР_2, масив в„–35, територія Таїровської селищної ради , Овідіопольський район, Одеська область, за результатами якої встановлено, що замовником, ЖБК "Комфорт", самовільно виконуються будівельні роботи з будівництва групи житлових будинків. При цьому, Інспекція ДАБК в Одеській області не видавала дозволу та не реєструвала інших документів дозвільного характеру, які б давали право відповідачу на виконання будівельних робіт, та не приймала об`єкт до експлуатації за вищевказаною адресою.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2016 року адміністративний позов задоволено.

Не погоджуючись з таким рішенням, Житлово-будівельний кооператив "Комфорт" надав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог.

Ухвалами Одеського апеляційного адміністративного суду від 12 грудня 2016 року було відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою та призначено справу до апеляційного розгляду.

Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 17 травня 2017 року клопотання ОСОБА_2 , представника Житлово-будівельного кооперативу Комфорт про призначення судової будівельно-технічної експертизи по справі № 815/4631/14 було задоволено. Призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено атестованому судовому експерту Рапачу К.В.

14 грудня 2018 року до суду надійшов висновок експерта № 6/17 від 03.12.2018 р. по справі № 815/4631/14 за позовом ДАБІ в Одеській області до ЖБК Комфорт та повернуто матеріали справи № 815/4631/14.

19 грудня 2018 року до суду надійшла заява Житлово-будівельного кооперативу "Комфорт", в якому заявник просить поновити провадження у справі, призначити справу до судового розгляду та повідомити всіх учасників справи про дату та час судового засідання. Зазначене клопотання обґрунтовано тим, що листом від 03.12.2018 за № 6/17 судовий експерт ОСОБА_3 надіслав на адресу П`ятого апеляційного адміністративного суду висновок експерта № 6/17 від 03.12.2018 року на 11 арк., разом із матеріалами справи №815/4631/14 у 6 томах.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 грудня 2018 року поновлено провадження у справі №815/4631/14 за апеляційною скаргою Житлово-будівельного кооперативу "Комфорт" на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2016 року та призначено розгляд справи у відкритому судовому засіданні.

06.06.2019 року Житлово-будівельного кооперативу "Комфорт" до суду надали заяву про залучення доказів до матеріалів справи.

Також, Житлово-будівельного кооперативу "Комфорт" до суду надали додаткові пояснення в яких зазначають, що знесення самочинного будівництва є крайньою мірою, яка передбачена законом, і можливе лише тоді, коли використано усі передбачені законодавством України заходи щодо регулювання та притягнення винної особи до відповідальності. Заявник зазначає, що у разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил знесенню самочинного будівництва передує прийняття судом рішення про зобов`язання особи, яка здійснила будівництво, провести відповідну перебудову, заявник зазначає, що такого висновку дійшов Верховний Суд в своїх рішеннях, з наданням відповідних рішень суду.

26.09.2019 року ОСОБА_1 надав до суду заяву, в якій зазначив, що договір оренди землі від 16.03.2016 року був розірваний з ініціативи Орендодавця та запис про його розірвання був внесений до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 124-130 КАС України.

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що постановою Одеського окружного адміністративного суду від 03 листопада 2014 року по справі № 815/4631/14, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 19 березня 2015 року, адміністративний позов задоволений, зобов`язано Житлово-будівельний кооператив "Комфорт" (65034, м.Одеса, вул.25-ої Чапаєвської дивізії, 6/1, код ЄДРПОУ 38784933) знести об`єкт будівництва за власний рахунок, який розташований за адресою: ділянка НОМЕР_2, масив в„– 35, територія Таїровської селищної ради , Овідіопольський район, Одеська область.

Ухвалою Вищого адміністративного суду від 10 червня 2015 року рішення двох інстанцій скасовано, справу направлено на новий судовий розгляд.

Відповідно до вимог ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", на підставі направлення № 2 від 08.01.2014 року, Інспекцією ДАБК в Одеській області проведено позапланову перевірку ЖБК "Комфорт" на об`єкті будівництва групи житлових будинків за адресою: Одеська область (за межами населених пунктів), Овідіопольський район, Таїровська селищна рада, масив № 35, ділянка № 2 (два), за результатами якої складено акт від 09.01.2014 року.

Підставою для проведення вказаної перевірки стало звернення Філії "Інфоксводоканал" ТОВ "Інфокс" № 3669-9 від 02.12.2013 року про розгляд питання законності розташування будівельної площадки житлової забудови з комплексом інфраструктури (дитячий садок, супермаркет, спортивний комплекс) за адресою: м . Одеса, вул. Карла Либкнехта, 1-А (адміністративно - Овідіопольський район), розташованого в зоні викидів забруднюючих речовин, на території, суміжній з СБО "Південна".

За результатами проведеної перевірки відповідачу внесено припис від 09.01.2014 року про усунення в місячний термін порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил із вимогою зупинити підготовчі та будівельні роботи.

Також, відносно відповідача складено протокол від 09.01.2014 року про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, за результатами розгляду якого, із врахуванням акту перевірки від 09.01.2014 року, Інспекцією ДАБК в Одеській області визнано ЖБК "Комфорт" винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абз. 4 п. 4 ч. 2 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та згідно постанови № 9 від 13.01.2014 року на відповідача накладено штраф у розмірі 109620 грн.

Підставою для накладення на відповідача згідно вказаної постанови є встановлене під час перевірки порушення ч. 1 ст. 34 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", а саме виконання будівельних робіт за адресою: ділянка НОМЕР_2, масив в„–35, територія Таїровської селищної ради, Овідіопольський район, Одеська область, із будівництва групи багатоквартирних житлових будинків, без будь-якого документу дозвільного характеру, що надає право на виконання будівельних робіт, за відсутності проектної та виконавчої документації, містобудівних умов та обмеження забудови земельної ділянки.

Також судом встановлено, що відповідач, не погоджуючись із виявленими порушеннями, звернувся до суду із позовом про визнання неправомірними дій позивача зі складання акту перевірки від 09.01.2014 року щодо об`єкту, розташованого за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, Таїровська сільська рада, масив в„– 35, протоколу від 09.01.2014 року, припису від 09.01.2014 року та просив суд скасувати постанову № 9 від 13.01.2014 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 03 грудня 2014 року у справі № 815/1540/14, якою скасовано рішення суду першої інстанції від 24 квітня 2014 року, у задоволенні адміністративного позову ЖБК "Комфорт" відмовлено в повному обсязі (а.с.219-227 т.1).

Також, з метою перевірки виконання ЖБК "Комфорт" припису від 09.01.2014 року Інспекцією ДАБК в Одеській області проведено позапланову перевірку з питань дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів та правил, за результатами якої складено акт від 28.04.2014 року (а.с.103-104 т.2).

Зазначеною перевіркою встановлено невиконання ЖБК "Комфорт" вимог припису від 09.01.2014 року, в результаті чого Інспекцією ДАБК в Одеській області складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 28.04.2014 року, повторно внесено відповідачу припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів та правил шляхом зупинення будівельних робіт та усунення порушень містобудівного законодавства, та на підставі виявлених порушень на відповідача накладено штраф у розмірі 21924 грн. згідно постанови № 163/136-П від 07.05.2014 року (а.с.8-9, 12-13 т.1).

Крім того, Інспекцією ДАБК в Одеській області повторно проведено перевірку виконання відповідачем вимог припису від 09.01.2014 року, за результатами якої складено акт від 19.06.2014 року (а.с.10-11 т.1).

Зазначеною перевіркою встановлено, припис від 28.04.2014 року про усунення відповідачем порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил не виконано, будівельні роботи не зупинено, роботи проводяться самочинно, без належним чином розробленої проектної документації, без права на їх виконання, земельна ділянка за адресою: ділянка № 2, масив в„– 35 , територія Таїровської селищної ради, Овідіопольського району Одеської області не приведена до первинного стану шляхом знесення самовільно побудованих будівель у термін до 28.05.2014 року.

Враховуючи, що відповідач вимоги приписів щодо усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності не усуває, самостійно не приводить земельну ділянку, на якій відбуваються будівельні роботи, до її первинного стану шляхом знесення самовільно побудованих будівель, що зафіксовано відповідними актами перевірок, позивач звернувся до суду із цим позовом, в якому просить в судовому порядку зобов`язати ЖБК "Комфорт" знести об`єкт будівництва за власний рахунок, який розташований за адресою: ділянка НОМЕР_2, масив № 35 , територія Таїровської селищної ради, Овідіопольський район, Одеська область.

Приймаючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції дійшов висновку, що доводи позивача про те, що будівництво здійснюється на земельній ділянці, яка не відведена для цієї мети, без відповідного документа, що дає право виконувати будівельні роботи, за відсутності містобудівної та проектної документації, в межах санітарно-захисної зони є обґрунтованими та підтверджуються зібраними по справі доказами.

Також, суд першої інстанції зазначив про неможливість здійснення перебудови вказаного об`єкту будівництва, оскільки така перебудова можлива лише якщо вона усуває істотні відхилення від проекту, порушення законних прав та інтересів інших осіб, істотне порушення будівельних норм, проте перебудова в даному випадку не може призвести до усунення вказаних порушень з огляду на здійснення будівництва саме житлових будинків на земельній ділянці цільове призначення якої для розміщення виробничо-складського комплексу.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до положень статті 41 Закону України Про регулюванні містобудівної діяльності , у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема, складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право також проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації.

Аналогічні повноваження органів державного архітектурно-будівельного контролю зазначені й у пункті 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин,, відповідно до якого посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право, зокрема, складати протоколи про вчинення правопорушень та акти перевірок, і накладати штрафи у межах повноважень, передбачених законом; видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельним нормам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

Відповідно до частини першої статті 9 Закону України Про архітектурну діяльність будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об`єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України Про регулюванні містобудівної діяльності .

Згідно з частиною першою статті 34 Закону України Про регулюванні містобудівної діяльності замовник має право виконувати будівельні роботи після, зокрема, подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта, які не потребують реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт або отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об`єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до частини першої статті 37 Закону України Про регулюванні містобудівної діяльності право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням або зареєстрованою декларацією про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об`єктах будівництва, що належать до IV і V категорій складності, підключення об`єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після отримання дозволу на виконання будівельних робіт.

За змістом статті 38 Закону України Про регулюванні містобудівної діяльності у разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю видає особі, яка здійснила (здійснює) таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису.

У разі якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі, орган державного архітектурно-будівельного контролю подає позов до суду про знесення самочинно збудованого об`єкта та компенсацію витрат, пов`язаних з таким знесенням.

За рішенням суду самочинно збудований об`єкт підлягає знесенню з компенсацією витрат, пов`язаних із знесенням об`єкта, за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) таке самочинне будівництво.

У разі неможливості виконання рішення суду особою, яка здійснила таке самочинне будівництво (смерть цієї особи, оголошення її померлою, визнання безвісно відсутньою, ліквідація чи визнання її банкрутом тощо), знесення самочинно збудованого об`єкта здійснюється за рішенням суду за рахунок коштів правонаступника або за рішенням органу місцевого самоврядування за рахунок коштів місцевого бюджету та в інших випадках, передбачених законодавством.

Відповідно до частин четвертої, сьомої статті 376 Цивільного кодексу України якщо власник земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила самочинне будівництво, або за її рахунок.

У разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов`язати особу, яка здійснила будівництво, провести відповідну перебудову. Якщо проведення такої перебудови є неможливою або особа, яка здійснила будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила будівництво.

Колегія суддів зазначає, що житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинними та підлягають знесенню за рішенням суду за наявності хоча б з однієї з наступних умов: якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил, перебудова яких з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою.

Як вбачається з матеріалів справи, спірне будівництво групи житлових будинків останнім здійснюється на земельній ділянці за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, с/р Таїровська, масив 35, земельна ділянка в„– 2 , що передана ЖБК "Комфорт" на правах оренди згідно договору оренди землі № 2708 від 14.11.2014 року, додаткової угоди до договору від 14.11.2013 року, договору від 16.03.2016 року. Зазначені обставини не заперечувались відповідачем. (а.с.183-186 т.1, а.с. 103-105 т.5).

Згідно державного акту на право власності на земельну ділянку Серії ЯЖ № 474083 вказана земельна ділянка належить на праві власності ОСОБА_1 , із визначенням цільового призначення земельної ділянки - для розміщення виробничо-складського комплексу. (а.с.180-181 т.1)

Листом від 10.03.2015 року № 9-1520-0.13-1808/2-15 Відділ Держземагенства в Овідіопольському районі Одеської області повідомив, що згідно наявних у Відділі Книг реєстрації державних актів на право власності на земельну ділянку та право постійного користування та других примірників державних актів зареєстровано державний акт на право власності ЯЖ №474083, адреса земельної ділянки: ділянка № НОМЕР_2 , масив №35, Таїровська селищна рада, Овідіопольського району, Одеської області (за межами населених пунктів) за ОСОБА_4 (28.12.2012 року зазначену земельну ділянку відчужено, про що зроблено відповідна відмітка на державному акті № 5123755800010022160301) для розміщення виробничо-складського комплексу. Інформація щодо зміни цільового призначення відсутня. (а.с.99 т.2).

Таким чином, вказана земельна ділянки використовується не за її цільовим призначенням та відповідно будівництво житлового будинку здійснено на земельній ділянці відведеній не для цієї мети.

Також, як встановлено в ході проведених позивачем перевірок, спірне будівництво здійснюється без визначення меж їх розташування, без містобудівної і проектної документації, без повідомлення та реєстрації декларації про початок такого будівництва, доказів в спростування вказаних обставин апелянтом не надано.

Крім того матеріалами справи встановлено, що станом на момент розгляду справи в суді першої інстанції апелянт до Департаменту ДАБІ в Одеській області з питання набуття права на виконання будівельних або підготовчих робіт за вказаною вище адресою з заявою не звертався, документів дозвільного характеру на будівництво об`єктів на земельній ділянці не видавалось. (а.с.102, 147 т.2).

Крім того, невиконання відповідачем вимог приписів позивача щодо усунення виявлених порушень, правомірність накладення на відповідача штрафу за порушення останнім ч. 1 ст. 34 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", тобто виконання будівельних робіт без відповідних дозвільних документів, за якими у замовника виникає право на виконання цих робіт, встановлено судовим рішення, яке набрало законної сили, в справі № 815/1540/14.

Матеріалами справи доведено здійснення відповідачем будівництва за відсутності зареєстрованої в установленому порядку декларації про початок виконання будівельних робіт та на земельній ділянці відведеній не для цієї мети, оскільки згідно листів Департаменту ДАБІ в Одеській області від 13.03.2015 року № 05/1-2611 та Відділу Держземагенства в Овідіопольському районі Одеської області від 10.03.2015 року № 9-1520-0.13-1808/2-15 (а.с.102, 147 т.2) така декларація не реєструвалась в органах архітектурно-будівельного контролю у встановленому порядку та зміна цільового призначення земельної ділянки не здійснювалось.

Таким чином, відповідачем не проводилась реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт на спірній земельній ділянці та її цільове призначення не змінювалось, що підтверджується наявними в матеріалах справи актом на право власності на земельну ділянку Серії ЯЖ №474083, договором оренди землі № 2708 від 14.11.2014 року та додатковою угодою до нього від 14.11.2013 року, Витягами з реєстру прав на нерухоме майно від 14.11.2013 року та від 11.11.2014 року, джоговором оренди від 16.03.2016 року, листами Відділу Держземагенства в Овідіопольському районі Одеської області від 10.03.2015 року № 9-1520-0.13-1808/2-15 та Департаменту ДАБІ в Одеській області від 13.03.2015 року № 05/1-2611 (а.с.180-181, 183-186, 189-193 т.1, а.с.99, 102 т.2).

Крім того, судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, згідно викопіювання з діючого проекту районного планування Овідіопольського районі Одеської області та Викопіювання з проектного плану із схемою прогнозованих планувальних обмежень Овідіопольського району Одеської області (планування території Овідіопольського району), що є у стадії затвердження та у вересні 2014 року пройшов архітектурно-містобудівну раду при Управлінні містобудування та архітектури Одеської обласної державної адміністрації, направлених Управлінням містобудування та архітектури Одеської обласної державної адміністрації на запит суду (а.с.108-110 т.2), вбачається, що ЖБК "Комфорт" здійснюється будівництво в межах санітарно-захисної зони СБО "Південна".

Разом з тим з урахуванням ухвали Вищого адміністративного суду від 10 червня 2015 року, ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 17 травня 2017 року призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено атестованому судовому експерту Рапачу К.В.

З приводу оцінки доказу, а саме висновку експерта, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ст.90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

У відповідності до ч.2 ст.90 КАС України жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили.

Відповідно до ст.108 КАС України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 90 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивованим у судовому рішенні.

Згідно висновків експерта №6/17 від 03.12.2018 року зазначається, що по усім поставленим питанням виконані будівельні роботи об`єкта будівництва відповідають проектній документації, вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва та іншим актам законодавства. Крім того зазначено про технічну можливість збереження або перебудови об`єкта будівництва. Щодо питання стосовно того чи порушує права третіх осіб об`єкт будівництва експертом відповіді не надано так як воно суперечить науково-методичним рекомендаціям з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень.

Зокрема, у висновку, експерт надає оцінку, щодо технічної можливості подальшої експлуатації об`єкта дослідження, зазначає, що виконані будівельно-монтажні роботи забезпечують експлуатаційну надійність будівель: міцність, стійкість, жорсткість несучих конструкцій, те що якість виконаних будівельно-монтажних робіт відповідає вимогам діючих будівельних норм і правил у зв`язку з чим експерт прийшов до висновку, щодо технічної можливості збереження або перебудови об`єкта будівництва.

Однак поза увагою експерта залишено питання, щодо здійснення будівництва ЖБК Комфорт в межах санітарно-захисної зони, а саме в зоні проходження систем напірної каналізації. Експерт робить загальний висновок, що будівництво відповідає вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва та іншим актам законодавства. Однак зі змісту експертного висновку не зрозуміло, яким саме іншим актам законодавства відповідає об`єкт будівництва. Крім того, не надано оцінку тому, що будівництво здійснюється на земельній ділянці, цільове призначення якої - для розміщення виробничо-складського комплексу.

Оскільки даний висновок не містить детальної відповіді на питання, які мають значення для вирішення цієї справи, колегія суддів відхиляє експертний висновок та не приймає його до уваги.

Також, як вже було зазначено, Житлово-будівельного кооперативу "Комфорт" до суду надали додаткові пояснення в яких зазначають, що знесення самочинного будівництва є крайньою мірою, яка передбачена законом, і можливе лише тоді, коли використано усі передбачені законодавством України заходи щодо регулювання та притягнення винної особи до відповідальності. Заявник зазначає, що у разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил знесенню самочинного будівництва передує прийняття судом рішення про зобов`язання особи, яка здійснила будівництво, провести відповідну перебудову.

Колегія суддів з цього приводу вважає за необхідне зазначити наступне.

Положення ч. 1 ст. 38 Закону № 3038-VI встановлює перелік юридичних фактів, які обумовлюють виникнення у органу державного архітектурно-будівельного контролю повноваження на пред`явлення позову про знесення самочинно збудованого об`єкта та компенсації витрат, пов`язаних з таким знесенням.

Зокрема, пред`явленню органом державного архітектурно-будівельного контролю позову передують такі дії:

1) виявлення факту самочинного будівництва об`єкта;

2) визначення такого об`єкту як такого, що його перебудова з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб є неможливою;

3) внесення припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

4) встановлення факту невиконання припису протягом встановленого строку.

Тобто, тягар доказування наявності вказаних фактів та умов покладається на суб`єкта владних повноважень, що звертається до суду, а їх перевірка покладена на суд.

Колегія суддів звертає увагу, що зверненню суб`єкта владних повноважень з адміністративним позовом про зобов`язання знести самочинне будівництва передує саме наявність вищезазначених обставин.

Матеріалами справи повністю доведено, що у справі, що розглядається, будівництво здійснено на земельній ділянці, яка не відведена для цієї мети, без відповідного документа, що дає право виконувати будівельні роботи, за відсутності містобудівної та проектної документації, в межах санітарно-захисної зони, що підтверджуються зібраними у цій справі доказами.

Також матеріалами справи доведено, що припис від 28.04.2014 року про усунення відповідачем порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил не виконано, будівельні роботи не зупинено, роботи проводяться самочинно, без належним чином розробленої проектної документації, без права на їх виконання.

Апелянт, з посиланням на практику Верховного Суду, звертає увагу апеляційного суду, що знесення об`єкту самочинного будівництва є крайньою мірою і можливе лише якщо проведення перебудови є неможливим.

Колегія суддів погоджується з висновками Верховного Суду, що знесення об`єкту самочинного будівництва є крайньою мірою, однак у цій справі неможливо здійснити перебудову вказаного об`єкту будівництва, оскільки така перебудова можлива лише якщо вона усуває істотні відхилення від проекту. Однак у цій справі встановлено та доведено що, зазначеним будівництвом порушено законні права та інтереси інших осіб. Крім того, апелянтом порушено будівельні норми та перебудова в даному випадку не може призвести до усунення вказаних порушень з огляду на здійснення будівництва саме житлових будинків на земельній ділянці цільове призначення якої - для розміщення виробничо-складського комплексу .

Крім того, дослідивши надані до суду рішення Верховного Суду в яких суд зазначає, що знесення самочинного будівництва є крайньою мірою, яка передбачена законом, і можливе лише тоді, коли використано усі передбачені законодавством України заходи реагування та притягнення винної особи до відповідальності, колегія суддів зазначає, що обставини справи яка розглядається апеляційним судом та які переглядались Верховним Судом не є тотожними.

Зокрема, в наданих до суду рішеннях Верховного Суду, особи які збудували об`єкти самочинного будівництва були саме власниками цих об`єктів, однак у справі, що розглядається - Житлово-будівельного кооперативу "Комфорт" на підставі договору оренди землі з ОСОБА_1 здійснило самочинне будівництво на орендній земельній ділянці.

При цьому, станом на момент розгляду справи в суді апеляційної інстанції договір оренди землі Житлово-будівельного кооперативу "Комфорт" з ОСОБА_1 розірвано, що підтверджується витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права, згідно якого 23.08.2019 року на підставі заяви про розірвання договору оренди землі припинено договір оренди землі від 16.06.2016р. серія та номер 458, відомості внесено 28.08.2019 р.

Таким чином на сьогоднішній день Житлово-будівельного кооперативу "Комфорт" не має жодних прав (оренди, власності, користування) на зазначену земельну ділянку, що спростовує посилання апелянта на практику Верховного Суду та на висновок експерта від 03.12.2018 року №6/17 про можливу перебудову, оскільки апелянт в даному випадку не є власником земельної ділянки.

Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду не спростовують. Згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Згідно зі ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.78 цього Кодексу. Докази суду надають учасники справи.

Відповідно до ст.72,73,75,76 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Отже, за таких підстав, доводи позивача про те, що будівництво здійснюється на земельній ділянці, яка не відведена для цієї мети, без відповідного документа, що дає право виконувати будівельні роботи, за відсутності містобудівної та проектної документації, в межах санітарно-захисної зони, вірним є висновок суду першої інстанції щодо задоволення позову.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що постанова Одеського окружного адміністративного суду ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеній постанові, у зв`язку з чим підстав для її скасування не вбачається.

Відповідно до ч.1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Житлово-будівельного кооперативу "Комфорт" - залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2016 року - залишити без змін.

Відповідно до ст. 329 КАС України постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 07.10.2019 року.

Головуюча суддя: О.А. Шевчук

Суддя: А.В. Бойко

Суддя: Ю.В. Осіпов