Постанова

від 11.11.2019 по справі 1540/3641/18

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 листопада 2019 р.м.ОдесаСправа № 1540/3641/18 Головуючий в 1 інстанції: Соколенко О. М.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

доповідача - судді Турецької І.О.,

суддів - Стас Л.В., Шеметенко Л.П.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04 червня 2019 року у справі за позовом товариства з обмеженою відповідальністю Юридична компанія Інкор Девелоп до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про визнання протиправною та скасування постанови, -

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

Позивач - товариство з обмеженою відповідальністю Юридична компанія Інкор Девелоп (далі - ТОВ ЮК Інкор Девелоп ) у липні 2018 року звернулось до суду першої інстанції з позовом до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області (далі - Департамент ДАБІ в Одеській області) в якому просило визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 04.05.2018 року № 41/1015-05/1-3975 у сумі 52 860,00 грн.

Позивач зазначає, що його визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.2 ч.6 ст.2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності , об`єктивною стороною якого, є недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва.

Ураховуючи те, що він не є суб`єктом містобудування, позивач зазначає про відсутність в його діях складу правопорушення, який вчинено у сфері містобудівної діяльності.

Так, ТОВ ЮК Інкор Девелоп наводить докази про те, що об`єкт на якому проводиться будівництво належить Товариству з обмеженою відповідальністю Гранд Отель (далі - ТОВ Гранд Отель ), а воно, лише орендує частину приміщень у вказаного суб`єкта господарювання.

Також, ТОВ ЮК Інкор Девелоп звертає увагу на порушення його прав, передбачених статтею 268 КУпАП, оскільки розгляд справи та прийняття рішення щодо притягнення до відповідальності, суб`єкт владних повноважень провів без його участі та за відсутності належного повідомлення про дату, час та місце розгляду справи.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 04 червня 2019 року, яке ухвалено в порядку письмового провадження за правилами загального позовного провадження, позов ТОВ ЮК Інкор Девелоп - задоволено.

Суд скасував спірну постанову та вирішив питання про розподіл судових витрат.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції вважав обґрунтованими доводи позивача, що останній, не є суб`єктом містобудування в розумінні п.2 ч.6 ст.2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності , а тому вказана обставини виключає можливість притягнення його до відповідальності.

Окрім того, суд першої інстанції, дослідивши надані органом державного архітектурного контролю документи, що слугували підставою для притягнення позивача до відповідальності, дійшов висновку, що вони складені з порушенням Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року за №553 (далі - Порядок №553).

Також суд першої інстанції дійшов висновку, що доводи позивача про порушення його права бути присутнім при ухвалення постанови про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності є такими, що засновані на фактичних обставинах справи і є додатковою обставиною вважати прийняте рішення протиправним.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погодившись із судовим рішенням, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, Департамент ДАБІ в Одеській області подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги апелянт вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про ненадання доказів направлення листа з повідомленням про розгляд справи, оскільки матеріали справи містять відповідний лист з яким направлялися копії акту, припису та протоколу.

Також, на думку апелянта, те, що позивач не є суб`єктом містобудування не свідчить про неможливість притягнення його до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, оскільки до перевірки орган державного архітектурно-будівельного контролю не допустив саме представник ТОВ ЮК Інкор Девелоп - Рябченко Т.О., якому було пред`явлено направлення на проведення перевірки та службове посвідчення інспектора.

На підтвердження своєї позиції апелянт також наводить те, що ТОВ ЮК Інкор Девелоп звертався до органу державного архітектурно-будівельного контролю з листом від 13.04.2018 року №13/04/01 в якому зазначав, що підготує та надасть необхідні документи для проведення перевірки.

Позивач не скористався своїм правом подання відзиву на апеляційну скаргу.

У зв`язку з неявкою учасників справи в судове засідання, які належним чином сповіщені про дату, час та місце розгляду справи, ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 07.11.2019 року розгляд справи продовжений в порядку письмового провадження.

Фактичні обставини справи.

ТОВ ЮК Інкор-Девелоп зареєстровано як юридична особа 02.06.2004 року, основним видом діяльності є діяльність у сфері права, місцезнаходження товариства: м. Одеса, Сабанєєв міст, буд. 3.

ТОВ ЮК Інкор-Девелоп , на підставі договорів оренди нежилого приміщення від 01.08.2015 року та від 29.12.2017 року, укладених з ТОВ Гранд Отель (орендодавець) орендує частину нежитлового приміщення за адресою: м. Одеса, Приморський бульвар, 7 (3 поверх), кабінет №10, загальною площею 41,20 кв. м. (для використання у господарській діяльності). Строк оренди приміщення діє до 31.12.2018 року (т.2 а.с.38-40).

При цьому, зі змісту вказаного договору від 29.12.2017 року вбачається, що приміщення, яке надано в оренду позивачу, знаходиться у власності орендодавця (ТОВ Гранд Отель ) на підставі рішення Господарського суду Одеської області від 09.12.2015 року (п.1.2 договору).

21.03.2018 року від Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на адресу Департаменту ДАБІ в Одеській області надійшов лист від 16.03.2018 року, яким повідомлено про звернення громадянина ОСОБА_1 до Міністерства культури України від 08.11.2017 року та від 02.02.2018 року стосовно дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил за адресою: АДРЕСА_1 (т.1 а.с.188-194).

Оскільки даний об`єкт відноситься до категорії об`єктів із значним класом наслідків (СС3) розгляд указаного звернення належить до компетенції Департаменту ДАБІ в Одеській області.

Як встановив суд першої інстанції на офіційному сайті Держархбудінспекції України (т.2 а.с.54), щодо об`єкта будівництва за адресою: АДРЕСА_1 в Єдиному реєстрі містяться наступні дані:

- номер декларації про початок будівельних робіт ОД 082162001519;

- об`єкт: реставрація фасаду та покрівлі: м. Одеса, Приморський бульвар, 7;

- замовник: ТОВ Гранд Отель , код 35405392;

- технічний нагляд: АТ № 000277 , ОСОБА_2 ;

- проектувальник - ТОВ Компас-проект ;

- авторський нагляд - ОСОБА_3 ;

- підрядник - ТОВ Реставратор-1946 .

02.04.2018 року Департаментом ДАБІ в Одеській області прийнято наказ №36П Про проведення позапланового заходу , яким визначено провести позапланову перевірку на об`єкті: дотримання вимог містобудівного законодавства за адресою: Одеська область, м . Одеса, Приморський бульвар, 7, ТОВ Гранд Отель та ТОВ ЮК Інкор-Девелоп (т.1 а.с.184).

06.04.2018 року Департаментом ДАБІ в Одеській області складено лист на ім`я ТОВ ЮК Інкор-Девелоп , в якому зазначено про необхідність надати документи щодо об`єкту за адресою: АДРЕСА_1 .

Так, у даному листі відповідач поставив наступні питання:

а) визначитись щодо посадової особи та призначити її наказом відповідальною за організацію проведення позапланової перевірки з повноваженнями надавати документи, які необхідні для здійснення перевірки або брати участь у позаплановій перевірці особисто;

б) визначитись щодо посадових осіб - представників замовника будівництва, генерального підрядника та проектувальника, забезпечити їх присутність під час здійснення позапланової перевірки;

в) забезпечити присутність при здійсненні позапланової перевірки відповідальної особи за здійснення авторського та технічного нагляду, а також відповідального виконавця робіт (т.1 а.с.185-186).

Також у цьому листі повідомлено позивача, що за невиконання законних вимог посадових осіб Департаменту ДАБІ в Одеській області, а так само, за недопущення посадових осіб на об`єкт будівництва передбачена відповідальність відповідно до КУпАП та Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності .

16.04.2018 року головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту ДАБІ в Одеській області складено акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій.

У даному акті зазначається, що ТОВ ЮК Інкор-Девелоп не допустив посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва за адресою: Одеська область, м. Одеса, Приморський бульвар, 7, чим порушило п.1 ч.3 ст.41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності та пп.1 п.1 Порядку №553.

У вказаному акті зазначено, що його складено у присутності Рябченко Т.О. - представника за довіреністю. При цьому, в даному акті наявна відмітка посадової особи відповідача щодо відмови вказаного представника від підпису про отримання примірника акту.

Цього ж дня, 16.04.2018 року, суб`єктом державного архітектурно-будівельного контролю стосовно ТОВ ЮК Інкор Девелоп складений протокол про порушення у сфері містобудівної діяльності за п.2 ч.6 ст.2 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності та призначено розгляд справи про адміністративне правопорушення 04 травня 2018 року о 15:00 год., у приміщенні Департаменту ДАБІ в Одеській області.

У протоколі зазначено, що представник ТОВ ЮК Інкор-Девелоп відмовилась підписати та отримати примірник протоколу, у зв`язку з чим, його направлено поштою.

Поряд з цим, 16.04.2018 року відповідачем складений припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, в якому від ТОВ ЮК Інкор-Девелоп вимагалося усунути порушення вимог законодавства, шляхом допущення посадових осіб Департаменту ДАБІ в Одеській області до проведення позапланового заходу 27.04.2018 року о 14:00 год. (т.1 а.с.199-200).

Також, 17.04.2018 року Департаментом ДАБІ в Одеській області складено лист, в якому ТОВ ЮК Інкор Девелоп повідомлялося про дату, час та місце розгляду справи про порушення у сфері містобудівної діяльності. Додатком до цього листа були копії акта, припису та протоколу (т.1 а.с.201).

У свою чергу, доказів про направлення та отримання позивачем вказаних документів суб`єкт владних повноважень до матеріалів справи не надав.

04.05.2018 року, за результатом розгляду матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, Департаментом ДАБІ в Одеській області прийнято постанову № 41/1015-05/1-3975 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою ТОВ ЮК Інкор-Девелоп визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.2 ч.6 ст.2 Закону України Про відповідальність у сфері містобудівної діяльності та накладено штраф у сумі 52 860 грн. (т.1 а.с.202-203).

Указану постанову разом із листом відповідача від 04.05.2018 року за №1015-05/1-3975 направлено позивачу засобами поштового зв`язку, однак не отримано останнім та повернуто за зворотною адресою у зв`язку із закінченням терміну зберігання (т.1 а.с.204, 206-207).

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апелянта і висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку наявність підстав про часткове задоволення апеляції та зміни судового рішення, з огляду на таке.

Відповідно до ч.1 ст.41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт визначає Порядок № 553.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва (пункт 9 Порядку № 553).

Пунктами 1, 2, підпунктом а пункту 3 частини 3 статті 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , а також підпунктами 1, 2, 3 пункту 11 Порядку №553 встановлено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема, але не виключно: безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

Згідно з п.14 Порядку №553 суб`єкт містобудування , щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний, зокрема, допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Відповідно до абз.2 п.12 Порядку №533 у разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт.

Частини 1-5 статті 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності встановлює перелік суб`єктів містобудування.

До цього переліку входять, зокрема, проектні та експертні організації, замовники будівельних робіт, виконавці.

За правилами п.2 ч.6 ст.2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності суб`єкти містобудування несуть відповідальність у вигляді штрафу за недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва , підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій - у розмірі тридцяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

З контексту наведених вище норм Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (в даному випадку за порушення п.2 ч.6 ст.2 цього Закону) та Порядку №553 можна дійти висновку, що суб`єктом відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності у вигляді штрафу є суб`єкти містобудування , які, в розумінні цих Законів та Порядку, будують або збудували об`єкт будівництва .

Як правильно встановлено судом першої інстанції та перевірено судом апеляційної інстанції, ТОВ ЮК Інкор Девелоп не виступає ні проектантом, ні замовником, ні підрядником будівельних робіт, а також не здійснює технічний та авторський нагляд по об`єкту за адресою: м. Одеса, Приморський бульвар, 7.

Докази, які наявні в матеріалах справи свідчать про те, що таким суб`єктами є інші особи.

Станом на момент складання акту про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, ТОВ ЮК Інкор Девелоп орендувало частину приміщення за вказаною адресою у ТОВ Гранд Отель та жодного відношення до будівництва не мало.

За таких обставин справи, ТОВ ЮК Інкор Девелоп не є суб`єктом містобудування у розумінні законодавства у сфері містобудівної діяльності, що виключає можливість притягнення позивача до відповідальності за п.2 ч.6 ст.2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності , як орендаря частини приміщення, за адресою: м. Одеса, Приморський бульвар, 7.

Вказана позиція суду апеляційної інстанції побудована на висновках Верховного суду, за аналогічними правовідносинами, що викладені в постанові від 26.06.2018 у справі №804/2417/16 .

Головною тезою рішення суду є те, що позивач не є суб`єктом правопорушення, пов`язаного з порушенням вимог містобудівної діяльності.

Апелянт не спростовував указані аргументи суду, будуючи свою позицію лише на тому, що ТОВ ЮК Інкор Девелоп звертався до органу державного архітектурно-будівельного контролю з листом від 13.04.2018 року №13/04/01 в якому зазначав, що підготує та надасть необхідні документи для проведення перевірки (т.2 а.с.41).

Колегія суддів, дослідивши зміст вказаного листа, встановила, що ТОВ ЮК Інкор Девелоп повідомляє у ньому орган державного архітектурно-будівельного контролю про те, що він не є замовником, проектувальником, підрядником щодо об`єкту, який є предметом перевірки. Покликаючись при цьому на п.9 Порядку №553, який передбачає, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Таким чином, зміст указаного листа жодним чином не свідчить про те, що позивач визнав себе суб`єктом містобудування та був згоден на проведення перевірки.

Також апелянт вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про ненадання доказів направлення листа з повідомленням про розгляд справи про порушення законодавства у сфері містобудівної діяльності, оскільки матеріали справи містять відповідний лист з яким направлялися копії акту, припису та протоколу.

Колегія суддів вважає вказаний довід апеляції необґрунтованим, оскільки наявність самого листа не свідчить про направлення вказаних документів позивачу. А доказів направлення та отримання цих документів суб`єктом владних повноважень не надано.

Резюмуючи доводи апелянта, колегія суддів звертає увагу на те, що законодавець у ч.2 ст.77 КАС України встановив презумпцію вини суб`єкта владних повноважень, рішення, дії чи бездіяльність якого оскаржуються, а це свідчить про те, що фактичні обставини, викладені позивачем в адміністративному позові, відповідають дійсності, доки відповідач не спростує їх.

Отже, передбачена ч. 2 ст. 77 КАС України презумпція вини покладає на суб`єкта владних повноважень обов`язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, та спростувати обґрунтоване твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів.

Такий законодавчий підхід узгоджується з практикою Європейського Суду з прав людини. Так, у пункті 110 рішення від 23 липня 2002 року у справі Компанія Вестберґа таксі Актіеболаґ та Вуліч проти Швеції ЄСПЛ визначив, що …адміністративні суди, які розглядають скарги заявників стосовно рішень податкового управління, мають повну юрисдикцію у цих справах та повноваження скасувати оскаржені рішення. Справи мають бути розглянуті на підставі поданих доказів, а довести наявність підстав, передбачених відповідними законами, для призначення податкових штрафів має саме податкове управління .

Проте, як було зазначено вище суб`єкт владних повноважень наведений обов`язок не виконав та не спростував обґрунтоване твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів

З огляду на викладені фактичні обставини справи та законодавчі норми, що регулюють спірні правовідносини, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що постанова Департаменту ДАБІ в Одеській області про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 04.05.2018 року підлягає скасуванню.

Поряд з цим, колегія суддів вважає, що скасування акту індивідуальної дії є наслідком визнання його протиправним.

Суд першої інстанції в мотивувальній частині рішення дійшов обґрунтованого висновку про протиправність спірної постанови, однак не відобразив це у резолютивній частині судового рішення.

Водночас відповідно до п.2 ч.2 ст.245 КАС України у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.

Підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права (п.4 ч.1 ст.317 КАС України).

Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини (ч.4 ст.317 КАС України).

Враховуючи, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального права, але з порушенням норм процесуального права, що не призвело до неправильного вирішення справи суд апеляційної інстанції, на підставі статті 317 КАС України, змінює судове рішення суду першої інстанції, шляхом доповнення абзацу другого його резолютивної частини словосполученням про визнання протиправним рішення .

Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04 червня 2019 року - задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04 червня 2019 року у справі за позовом товариства з обмеженою відповідальністю Юридична компанія Інкор Девелоп до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про визнання протиправною та скасування постанови - змінити, шляхом викладення абзацу другого його резолютивної частини у наступній редакції:

Визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 04.05.2018 року № 41/1015-05/1-3975, якою Товариство з обмеженою відповідальністю Юридична компанія Інкор Девелоп визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.2 ч.6 ст.2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та накладено штраф у сумі 52860,00 грн. .

В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04 червня 2019 року - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Доповідач - суддя І.О. Турецька

суддя Л.В. Стас

суддя Л.П. Шеметенко

Повне судове рішення складено 11.11.2019 року.