Постанова

від 11.11.2019 по справі 826/8773/18

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 826/8773/18 Суддя (судді) першої інстанції: Бояринцева М.А.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 листопада 2019 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - судді Кучми А.Ю.

суддів Аліменка В.О., Бєлової Л.В.,

за участю секретаря: Островської О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 03.05.2019 (м. Київ, дата складання повного тексту не зазначається) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Міністерства закордонних справ України, Державного секретаря Міністерства закордонних справ України Зайця Андрія Івановича про зобов`язання поновити на посаді та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому, з урахуванням уточненої позовної заяви від 06.11.2018 року, просив суд:

- зобов`язати Державного секретаря Міністерства закордонних справ України Зайця Андрія Івановича поновити ОСОБА_1 на посаді консула Генерального консульства України в Гамбурзі;

- стягнути з Міністерства закордонних справ України середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що його звільнення із займаної посади відбулося з порушенням положень Кодексу законів про працю України, Законів України Про дипломатичну службу та Про державну службу , а твердження відповідачів про порушення ОСОБА_1 присяги державного службовця не опирається на норми закону та є бездоказовими.

Згідно з відзивами на адміністративний позов, відповідачами щодо задоволення позовних вимог заперечено. Просили відмовити у задоволенні адміністративного позову оскільки звільнення позивача відбулось із дотриманням законодавства про працю, у зв`язку із встановленням допущення порушення позивачем присяги державного службовця.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 03.05.2019 у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись з судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та постановити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги позивачем зазначається про неповне дослідження судом першої інстанції обставин справи. Крім того, апеляційну скаргу обґрунтовано протиправністю та безпідставністю висновків суду першої інстанції щодо допущення позивачем порушення присяги державного службовця.

Відповідачами надано відзиви (заперечення) на апеляційну скаргу, що за своїм змістом аналогічні відзивам на позов.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга позивача підлягає задоволення, а рішення суду - скасуванню.

Згідно з ст. 317 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції скасовує її та ухвалює нове рішення, якщо визнає, що судом першої інстанції порушено норми матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Відповідно до наказу Міністерства закордонних справ України від 12.1.2016 року № 2100-ос ОСОБА_1 радника Відділу державного архіву МЗС переведено на посаду консула Генерального консульства України в Гамбурзі на час довготривалого відрядження та встановлено посадовий оклад у національній валюті в розмірі 4 308,00грн. на місяць, надбавку за вислугу років на державній службі та дипломатичний ранг радника першого класу.

Наказом Генерального консульства України в Гамбурзі №80 від 26.10.2016 року Про переведення ОСОБА_1 переведено ОСОБА_1 з посади радника відділу державного архіву МЗС України на посаду консула України в Гамбурзі на час довготривалого відрядження (т. 1, а.с. 72).

До Міністерства закордонних справ України, 14.05.2018 року за вх. №36339, надійшов лист Генерального консульства України в Гамбурзі №61226/3-926-1580 від 13.05.2018 року, в якому повідомлялося про опубліковану в інтернеті низку матеріалів щодо консула Генерального консульства України в Гамбурзі ОСОБА_1 , в яких його звинувачують в антисемітизмі, глорифікації фашизму та запереченні Голокосту . Також, запропоновано, розглянути питання щодо проведення ретельного службового розслідування, за результатами якого прийняти відповідні кадрові рішення.

До листа Генерального консульства України в Гамбурзі №61226/3-926-1580 від 13.05.2018 року долучено пояснювальну записку ОСОБА_1 від 13.05.2018 року (т. 1, а.с. 42, 44-45).

Наказом Міністерства закордонних справ України від 14.05.2018 року №215 Про дисциплінарне провадження відповідно до статей 68, 69, 71 Закону України Про державну службу і Положення про Дисциплінарну комісію з розгляду дисциплінарних справ Міністерства закордонних справ України, затвердженого наказом МЗС від 20.07.2016 року, з метою перевірки інформації, викладеної в листі Генерального консульства України в Гамбурзі №61226/3-926-1580 від 13.05.2018 року наказано, серед іншого, Дисциплінарній комісії у період з 14 по 31 травня 2018 року здійснити дисциплінарне провадження у формі службового розслідування стосовно консула Генерального консульства України в Гамбурзі - ОСОБА_1 (т. 1, а.с. 46).

Також, наказом Міністерства закордонних справ України від 14.05.2018 року №839-ос Про відкликання та відсторонення від виконання посадових обов`язків ОСОБА_1 ОСОБА_1 , консула Генерального консульства України в Гамбурзі, відкликано в Україну 16.05.2018 року у зв`язку із завершенням довготермінового відрядження.

Пунктом 3 вказаного наказу на час здійснення дисциплінарного провадження відсторонено ОСОБА_1 , консула Генерального консульства України в Гамбурзі, з 17.05.2018 року від виконання посадових обов`язків (т. 1, а.с. 108).

Листом від 14.05.2018 року №110/19-995-211 Міністерством закордонних справ України запропоновано позивачу надати Комісії докладні пояснення стосовно висунутих на його адресу звинувачень у антисемітизмі, запереченні Голокосту , злочинів нацистів на території України, зокрема у Бабиному Яру , у роки Другої Світової Війни, глорифікації фашизму, розпалюванні міжнаціональної ворожнечі тощо, що з`явилися в інтернеті (відео блог ОСОБА_7 ) і пов`язані з дописами у соціальні мережі Facebook. Крім того, запропоновано надати пояснення щодо висловлювань, які містяться на Facebook сторінці (т. 1, а.с. 50).

Позивачем надано відповідні пояснення, оформленні у вигляді заяви від 18.05.2018 року (т. 1, а.с. 87-90).

Протоколом засіданні Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ МЗС від №15 від 24.05.2018 року, затверджено висновки службового розслідування.

Відповідно до змісту висновку, ОСОБА_1 недотримано взятих на себе зобов`язань, нехтування відповідними правовими та етичними нормами, що призвело до порушення ним Присяги державного службовця.

Позивачем подано заперечення щодо висновку Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ МЗС від №15 від 24.05.2018 року та клопотання (т. 1, а.с. 102-105).

Наказом Міністерства закордонних справ України від 31.05.2018 року №934-ос Про звільнення ОСОБА_1 , ОСОБА_1 , консула Генерального консульства України в Гамбурзі, звільнено із займаної посади 01.06.2018 року за порушення Присяги державного службовця та припинено дипломатичну службу ОСОБА_1 на підставі пункту 1 частини 2 статті 65, пункту 4 частини 1 та 5 статті 66 Закону України Про державну службу , статті 30, пункту 1 частини 2 статті 41 Закону України Про дипломатичну службу , висновку Дисциплінарної комісії за результатами службового розслідування, затвердженого Протоколом Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ МЗС від 24.05.2018 року №15 (далі - Наказ №934-ос) (т. 1, а.с. 109).

Позивач вважає своє звільнення із займаної посади консула Генерального консульства України в Гамбурзі протиправним, а тому звернувся до суду з даним позовом.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов до висновків, що дисциплінарною комісією доведено порушення позивачем присяги державного службовця, відтак звільнення є правомірним.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Правові засади та порядок організації діяльності дипломатичної служби України як складової частини державної служби, а також особливості правового статусу працівників дипломатичної служби України визначає Закон України Про дипломатичну службу від 20.09.2001 року №2728-III (далі - Закон №2728-III).

Відносини, що виникають у зв`язку з проходженням дипломатичної служби, регулюються Конституцією України, цим Законом, Законом України Про державну службу , Кодексом законів про працю України, Консульським статутом України, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до них, а також чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (ч. 1 ст. 2 Закону №2728-III).

Згідно зі статтею 1 Закону №2728-III дипломатична служба України (далі - дипломатична служба) - це професійна діяльність громадян України, спрямована на практичну реалізацію зовнішньої політики України, захист національних інтересів України у сфері міжнародних відносин, а також прав та інтересів громадян і юридичних осіб України за кордоном.

Дипломатичний працівник, в розумінні статі 1 Закону №2728-III, це державний службовець, який виконує дипломатичні або консульські функції в Україні чи за кордоном та має відповідний дипломатичний ранг, а працівники дипломатичної служби - дипломатичні працівники та адміністративно-технічні працівники системи органів дипломатичної служби.

Статтею 3 Закону №2728-III визначено, що основними принципами дипломатичної служби є: служіння Українському народові; відстоювання національних інтересів України; пріоритет прав і свобод людини та громадянина; демократизм і законність; гуманізм і соціальна справедливість; професіоналізм, компетентність, ініціативність, об`єктивність, чесність, відданість справі; персональна відповідальність за виконання службових обов`язків і додержання дисципліни.

Відповідно до приписів статті 4 Закону №2728-III основними завданнями дипломатичної служби, зокрема, є забезпечення національних інтересів і безпеки України шляхом підтримання мирного і взаємовигідного співробітництва з членами міжнародного співтовариства за загальновизнаними принципами і нормами міжнародного права; проведення зовнішньополітичного курсу України, спрямованого на розвиток політичних, економічних, гуманітарних, наукових, інших зв`язків з іншими державами, міжнародними організаціями; сприяння забезпеченню стабільності міжнародного становища України, піднесенню її міжнародного авторитету, поширенню у світі образу України як надійного і передбачуваного партнера; здійснення інших завдань відповідно до законодавства України.

В свою чергу, основними функціями дипломатичної служби є, серед іншого, забезпечення підтримання дипломатичних зносин з іншими державами, представництво України у міжнародних організаціях та спеціальних місіях; використання переваг міжнародного спілкування для сприяння внутрішньому розвитку України, зміцненню її національної безпеки та позицій у світі; розповсюдження інформації про Україну за кордоном; організація на території України та за кордоном консульської роботи, забезпечення візової політики України, здійснення в межах своїх повноважень паспортного забезпечення; здійснення інших функцій відповідно до чинного законодавства України (ст. 5 Закону №2728-III).

Згідно з частиною 1 статті 6 Закону №2728-III систему органів дипломатичної служби складають: Міністерство закордонних справ України, представництва Міністерства закордонних справ України на території України, закордонні дипломатичні установи України.

Статус, завдання та функції консульської установи України за кордоном визначаються цим Законом та Консульським статутом, який затверджується Президентом України (ч. 11 ст. 6 Закону №2728-III).

Указом Президента України від 02.04.1994 року №127/94 затверджено Консульський статут України (далі - Консульський статут).

Відповідно до статті 4 Консульського статуту керівництво консульськими установами здійснюється Міністерством закордонних справ України.

Загальне керівництво діяльністю консульської установи в державі перебування здійснюється відповідним дипломатичним представництвом України.

Статтею 10 Консульського статуту встановлено, що консульські посадові особи і консульські службовці, яких направлено в установленому порядку в довготермінове відрядження, є працівниками дипломатичної служби України.

Відповідно до частини 1 статті 12 Закону №2728-III дипломатичні працівники проходять дипломатичну службу на дипломатичних посадах системи органів дипломатичної служби. Дипломатичні працівники проходять дипломатичну службу також на відповідних посадах структурних підрозділів Адміністрації Президента України, що забезпечують здійснення Президентом України повноважень у зовнішньополітичній сфері, на відповідних посадах структурних підрозділів Апарату Верховної Ради України і Секретаріату Кабінету Міністрів України, що забезпечують представництво Голови Верховної Ради України і Прем`єр-міністра України у зносинах з органами влади інших держав та здійснення заходів з міжнародного співробітництва Верховної Ради України і Кабінету Міністрів України.

Для дипломатичних працівників, які працюють в закордонних дипломатичних установах України, встановлюються такі посади: консул (п. 5 ч. 2 ст. 12 Закону №2728-III).

Кадри дипломатичної служби, в контексті приписів частини 2 статті 12 Закону №2728-III, складають: 1) працівники, які займають штатні дипломатичні посади на постійній основі; 2) працівники, які займають штатні адміністративно-технічні посади на постійній основі; 3) працівники, які займають штатні дипломатичні та адміністративно-технічні посади на визначений термін (контракт).

Статтею 13 Закону №2728-III передбачено, що призначення на інші дипломатичні посади та звільнення з цих посад здійснюються відповідно до законодавства.

Згідно зі статтею 29 Закону №2728-III працівник дипломатичної служби користується всіма правами, визначеними в Законі України Про державну службу . Тимчасово, по 30 вересня 2017 року, працівникам дипломатичної служби (крім осіб з інвалідністю I та II груп, осіб з інвалідністю внаслідок війни III групи та учасників бойових дій, осіб, на яких поширюється дія пункту 1 статті 10 Закону України Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту ) у період роботи пенсії, призначені відповідно до законодавства України, не виплачуються.

Працівники дипломатичної служби в період довготермінового відрядження користуються привілеями та імунітетами, встановленими для працівників дипломатичної служби відповідно до норм міжнародного права.

Працівники дипломатичної служби в період довготермінового відрядження повинні поважати закони, правила і традиції країни перебування, здійснювати покладені на них завдання, гідно представляти Україну (ст. 30 Закону №2728-III).

Також, працівники дипломатичної служби виконують обов`язки, встановлені для державних службовців у Законі України Про державну службу .

Так, згідно з частиною 1 статті 8 Закону України Про державну службу від 10.12.2015 року №889-VII (далі - Закон №889-VIII) державний службовець зобов`язаний: 1) дотримуватися Конституції та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) дотримуватися принципів державної служби та правил етичної поведінки; 3) поважати гідність людини, не допускати порушення прав і свобод людини та громадянина; 4) з повагою ставитися до державних символів України; 5) обов`язково використовувати державну мову під час виконання своїх посадових обов`язків, не допускати дискримінацію державної мови і протидіяти можливим спробам її дискримінації; 6) забезпечувати в межах наданих повноважень ефективне виконання завдань і функцій державних органів; 7) сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов`язки; 8) виконувати рішення державних органів, накази (розпорядження), доручення керівників, надані на підставі та у межах повноважень, передбачених Конституцією та законами України; 9) додержуватися вимог законодавства у сфері запобігання і протидії корупції; 10) запобігати виникненню реального, потенційного конфлікту інтересів під час проходження державної служби; 11) постійно підвищувати рівень своєї професійної компетентності та удосконалювати організацію службової діяльності; 12) зберігати державну таємницю та персональні дані осіб, що стали йому відомі у зв`язку з виконанням посадових обов`язків, а також іншу інформацію, яка відповідно до закону не підлягає розголошенню; 13) надавати публічну інформацію в межах, визначених законом.

Державні службовці виконують також інші обов`язки, визначені у положеннях про структурні підрозділи державних органів та посадових інструкціях, затверджених керівниками державної служби в цих органах.

В контексті статті 62 Закону №889-VIII державний службовець зобов`язаний виконувати обов`язки, визначені статтею 8 цього Закону, а також: 1) не допускати вчинків, несумісних із статусом державного службовця; 2) виявляти високий рівень культури, професіоналізм, витримку і тактовність, повагу до громадян, керівництва та інших державних службовців; 3) дбайливо ставитися до державного майна та інших публічних ресурсів.

Державний службовець особисто виконує покладені на нього посадові обов`язки.

З аналізу наведеного слідує, що консульські посадові особи і консульські службовці, яких направлено в установленому порядку в довготермінове відрядження, є працівниками дипломатичної служби України, які користується всіма правами та виконують обов`язки, встановлені для державних службовців в Законі України Про державну службу .

Відповідно до частини 1 статті 34 Закону №2728-III працівники дипломатичної служби притягаються до дисциплінарної відповідальності з підстав, передбачених Законом України Про державну службу .

Згідно зі статтею 64 Закону №889-VIII за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.

Для державних службовців можуть встановлюватися особливості притягнення до дисциплінарної відповідальності у випадках, визначених законом.

Підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення (ч. 1 ст. 65 Закону №889-VIII).

В свою чергу, частиною 2 статті 65 Закону №889-VIII, встановлено, що дисциплінарними проступками є: 1) порушення Присяги державного службовця; 2) порушення правил етичної поведінки державних службовців; 3) вияв неповаги до держави, державних символів України, Українського народу; 4) дії, що шкодять авторитету державної служби; 5) невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень; 6) недотримання правил внутрішнього службового розпорядку; 7) перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу злочину або адміністративного правопорушення; 8) невиконання вимог щодо політичної неупередженості державного службовця; 9) використання повноважень в особистих (приватних) інтересах або в неправомірних особистих інтересах інших осіб; 10) подання під час вступу на державну службу недостовірної інформації про обставини, що перешкоджають реалізації права на державну службу, а також неподання необхідної інформації про такі обставини, що виникли під час проходження служби; 11) неповідомлення керівнику державної служби про виникнення відносин прямої підпорядкованості між державним службовцем та близькими особами у 15-денний строк з дня їх виникнення; 12) прогул державного службовця (у тому числі відсутність на службі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин; 13) поява державного службовця на службі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; 14) прийняття державним службовцем необґрунтованого рішення, що спричинило порушення цілісності державного або комунального майна, незаконне їх використання або інше заподіяння шкоди державному чи комунальному майну, якщо такі дії не містять складу злочину або адміністративного правопорушення; 15) прийняття державним службовцем рішення, що суперечить закону або висновкам щодо застосування відповідної норми права, викладеним у постановах Верховного Суду, щодо якого судом винесено окрему ухвалу.

Державний службовець не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності, якщо минуло шість місяців з дня, коли керівник державної служби дізнався або мав дізнатися про вчинення дисциплінарного проступку, не враховуючи час тимчасової непрацездатності державного службовця чи перебування його у відпустці, або якщо минув один рік після його вчинення, або постановлення відповідної окремої ухвали суду (ч. 3 ст. 65 Закону №889-VIII).

Приписами частини 1 статті 66 Закону №889-VIII встановлено, що до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: 1) зауваження; 2) догана; 3) попередження про неповну службову відповідність; 4) звільнення з посади державної служби.

Звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 1, 3, 7, 9 - 11, 13, 14 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 65 цього Закону (ч. 5 ст. 66 Закону №889-VIII).

При цьому, дисциплінарні стягнення, передбачені пунктами 2 - 4 частини першої цієї статті, накладаються виключно за пропозицією Комісії, поданням дисциплінарної комісії (ч. 6 ст. 66 Закону №889-VIII).

Аналіз наведених правових норм дає суду підстави дійти висновку, що підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, яким, зокрема є порушення Присяги державного службовця, за допущення якого застосовується дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення виключно за пропозицією Комісії, а дисциплінарне стягнення на державного службовця може накладатися не пізніше шести місяців з дня виявлення дисциплінарного проступку, не враховуючи часу тимчасової непрацездатності державного службовця чи перебування його у відпустці, але не пізніше одного року після його вчинення.

Згідно з частиною 1 статті 69 Закону №889-VIII для здійснення дисциплінарного провадження з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку утворюється дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ (далі - дисциплінарна комісія).

Результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиція Комісії або подання дисциплінарної комісії, які мають рекомендаційний характер для суб`єкта призначення (ч. 10 статті 69 Закону №889-VII).

Разом з цим, статтею 73 Закону №889-VIII встановлено наступне.

З метою збору інформації про обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, для визначення дисциплінарною комісією ступеня вини, характеру і тяжкості цього дисциплінарного проступку Комісією, дисциплінарною комісією формується дисциплінарна справа.

Дисциплінарна справа повинна містити: 1) дату і місце її формування; 2) підстави для відкриття дисциплінарного провадження; 3) характеристику державного службовця, складену його безпосереднім керівником, та інші відомості, що характеризують державного службовця; 4) відомості щодо наявності чи відсутності дисциплінарних стягнень; 5) інформаційну довідку з викладенням обставин щодо вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку; 6) пояснення державного службовця щодо обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження; 7) пояснення безпосереднього керівника державного службовця з приводу обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження; 8) пояснення інших осіб, яким відомі обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження; 9) належним чином завірені копії документів і матеріалів, що підтверджують та/або спростовують факт вчинення дисциплінарного проступку; 10) відомості про причини і умови, що призвели до вчинення проступку, вжиті або запропоновані заходи для їх усунення чи обставини, на підставі яких з державного службовця знімають звинувачення; 11) висновок за результатами службового розслідування (у разі його проведення); 12) висновок про наявність чи відсутність у діях державного службовця дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності; 13) опис матеріалів, які містяться в дисциплінарній справі.

Результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиції Комісії, подання дисциплінарної комісії у державному органі, які мають рекомендаційний характер для суб`єкта призначення.

Як вбачається з матеріалів справи, дисциплінарною комісією встановлено, з чим погодився суд першої інстанції, що ОСОБА_1 протягом тривалого часу (починаючи з 2010 року) розміщував у мережі Fасеbоок матеріали, що мають ознаки антисемітизму, ксенофобії, розпалювання міжнаціональної ворожнечі, шовінізму тощо.

У своїх коментарях та публікаціях ОСОБА_1 висловлював зневажливе ставлення до громадян єврейської національності та припускався образливих висловів на їх адресу. Його окремі коментарі щодо трагічних сторінок минулого, наприклад, жиди оголосили війну Німеччині ще в березні 1934 року , Бабин Яр... не жидів у 1941, а українців у 1918-1941 тут вбивано , можуть розцінюватися як спотворення і перекручування ним історичних фактів, як заперечення ним Голокосту та масових вбивств євреїв нацистами у Бабиному Яру під час Другої світової війни. Вищезгадане свідчить про його антисемітські настрої, а провокативні фотоматеріали, що наводяться в його відповідних постах - як глорифікація фашизму.

В опублікованих матеріалах ОСОБА_1 проводить відкриту пропаганду расової та національної ворожнечі, наголошує на територіальних претензіях до сусідніх з Україною європейських держав (Польщі, Угорщини, Румунії тощо), виступає за належність українців до особливої національної групи оріян та їх перевагу над іншими націями, називаючи останніх неважливо та образливо ляхами , жидами тощо. Матеріали, що ОСОБА_1 розміщував на своїх сторінках у мережі Facebook та його відповідна позиція набули широкого розголосу в соціальних мережах як безпрецедентний випадок прояву антисемітизму, ксенофобії, шовінізму з боку працівника Міністерства закордонних справ України.

Поряд із цим, з матерів дисциплінарної справи та висновку дисциплінарної комісії вбачається, що про розміщення позивачем у мережі Fасеbоок матеріалів, що мають ознаки антисемітизму, ксенофобії, розпалювання міжнаціональної ворожнечі, шовінізму стало відомо з відеодобітрки розміщеної в мережі інернет блогером ОСОБА_7

Дана добірка набула широкого розголосу та є відкритою та загальнодоступно.

Вказаний відеоролик містить висновки та аналіз сторінки ОСОБА_1 у мережі Fасеbоок ОСОБА_7 , із акцентами на певних уривках різних публікацій позивача без аналізу повного контексту матеріалу.

Колегія суддів зазначає, що висновки дисциплінарної комісії зроблено виключно за результатом аналізу вказаного відеоролику та містить висновки аналогічні викладеним зазначеним автором відео добірки.

Натомість, із наданих доказів вбачається, що дисциплінарною комісією не здійснювався аналіз безпосередньо сторінки позивача в мережі Fасеbоок, хоча доступ до неї позивачем пропонувався.

Публікації та коментарі, розміщені позивачем у мережі, які, на переконання відповідача, містять ознаки антисемітизму, ксенофобії, розпалювання міжнаціональної ворожнечі, шовінізму та ін. в повному обсязі та в їх оригінальному (повному) варіанті не досліджувались і не аналізувались, натомість оцінку надано виключно уривкам висловлювань без врахування контексту їх застосування. Так само не надано оцінки і часовим рамкам, продовж яких здійснювалися такі публікації (на твердження відповідачів з 2010 року) та їх питомій вазі стосовно загального обсягу та змісту контенту.

Надаючи оцінку вказаним твердженням дисциплінарної комісії та суду першої інстанції, колегія суддів зауважує, що фрагменти дописів позивача в мережі Fасеbоок не дають об`єктивних та переконливих підстав вважати, що останні містять ознаки розпалювання міжнаціональної ворожнечі чи негативного ставлення позивача до певних національностей.

Більш того, сам факт застосування у висловлюваннях таких слів як фашисти , антифашисти , жиди та ін.. не може бути безперечним доказом розповсюдження позивачем інформації, що містить ознаки антисемітизму, ксенофобії, розпалювання міжнаціональної ворожнечі, шовінізму та ін..

В цьому контексті колегія суддів погоджується та приймає доводи сторони Позивача у справі, оскільки визначальне значення має аналіз публікацій як цілісного логічно-структурного тексту, а не сам по собі факт вживання окремих тез та висловлювань. Однак відповідачем такого аналізу здійснено не було. Враховуючи відсутність аналізу повних текстів публікацій позивача, а рівно і його коментарів та дописів до публікацій інших осіб, відповідачами не перевірено їх на предмет компіляції та перекручування змісту, що свідчить про неповне, необ`єктивне дисциплінарне провадження та передчасне рішення за його наслідками.

Згідно з частиною 1 статті 74 Закону №889-VIII дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню тяжкості вчиненого проступку та вини державного службовця. Під час визначення виду стягнення необхідно враховувати характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до служби.

Частиною 1 статті 36 Закону №889-VII визначено, що особа, призначена на посаду державної служби вперше, публічно складає Присягу державного службовця такого змісту:

Усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю, що буду вірно служити Українському народові, дотримуватися Конституції та законів України, втілювати їх у життя, поважати та охороняти права, свободи і законні інтереси людини і громадянина, честь держави, з гідністю нести високе звання державного службовця та сумлінно виконувати свої обов`язки .

З тексту Присяги вбачається, що в основі поведінки державного службовця закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, недодержання яких утворює факт порушення Присяги. Тому, складаючи Присягу, державний службовець покладає на себе не тільки певні службові зобов`язання, але й моральну відповідальність за їх виконання.

Присяга має правову природу одностороннього, індивідуального, публічно-правового характеру, конституційного зобов`язання державного службовця.

Аналогічний висновок міститься у рішенні Конституційного Суду України від 11.03.2011 року у справі №2-рп/2011.

За такого правового врегулювання порушення Присяги слід розуміти як скоєння державним службовцем проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження авторитету державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків.

Присяга державного службовця передбачає зобов`язання виконувати обов`язки сумлінно.

Тобто порушення Присяги - це несумлінне, недобросовісне виконання обов`язків державного службовця. Про несумлінність дій (бездіяльності) державного службовця свідчить невиконання обов`язків умисно або внаслідок недбалого ставлення до них.

Отже, звільнення за порушення присяги має застосовуватися за конкретні надзвичайно тяжкі проступки, як за фактом їх вчинення, так і за наслідками, до яких вони призводять.

Передумовою звільнення державного службовця за вчинення дисциплінарного правопорушення, пов`язаного зі здійсненням службової діяльності, з підстави припинення державної служби за порушення Присяги мають бути порушення, встановлені внаслідок ретельного службового розслідування.

При цьому необхідно враховувати, що наслідком вчинення дисциплінарного правопорушення можуть бути припинення державної служби за порушення Присяги або звільнення, які є санкціями різних рівнів відповідальності і не можуть застосовуватись як альтернативні.

Аналогічна правова позиція міститься в постанові Верховного Суду від 10.04.2019 року у справі №802/2273/16-а.

Повідомлення новин, засноване на інтерв`ю або відтворенні висловлювань інших осіб, відредагованих чи ні, становить один з найбільш важливих засобів, за допомогою яких преса може відігравати свою важливу роль сторожового пса суспільства (рішення у справі The Observer and Guardian v. The United Kindom від 26.11.1991). У таких справах слід розрізняти ситуації, коли такі висловлювання належали журналісту, і коли були цитатою висловлювання іншої особи, оскільки покарання журналіста за участь у розповсюдженні висловлювань інших осіб буде суттєво заважати пресі сприяти обговоренню питань суспільного значення та не повинно розглядатись, якщо для іншого немає винятково вагомих причин (рішення у справі Педерсен і Баадсгаар проти Данії, рішення у справі Газета Україна-Центр проти України , заява №16695/04 від 15.07.2010, остаточне 15.10.2010).

Європейський суд з прав людини 02.06.2016 року (остаточне 17.10.2016) ухвалив рішення у справі №61561/08 Інститут економічних реформ проти України , де розглядаючи питання забезпечення балансу між свободою вираження поглядів та захистом репутації особи, зазначив, що відповідно до пункту 2 статті 10 Конвенції, існує мало можливостей для обмеження політичних висловлювань чи дебатів з питань, що становлять суспільний інтерес, при цьому високий рівень захисту свободи вираження поглядів буде надаватися у випадках, коли висловлювання стосуються питання, що становить суспільний інтерес.

Свобода преси дає громадськості одну з найкращих можливостей дізнатися про ідеї та позиції політичних лідерів і сформувати свій погляд на них. У більш загальному плані свобода політичних дискусій лежить в самій основі концепції демократичного суспільства, якою пройнята вся Конвенція. Відповідно, межі допустимої критики є ширшими, коли вона стосується власне політика, а не приватної особи. Безсумнівно, пункт 2 статті 10 дає можливість захищати репутацію інших осіб, тобто всіх людей, і цей захист поширюється і на політиків також, навіть коли вони не виступають як приватні особи; але в цьому разі вимоги такого захисту мають розглядатися у зв`язку з інтересами відкритого обговорення політичних питань (рішення ЄСПЛ від 08.07.1986 у справі Лінгенс проти Австрії ),

Відповідно до положень пункту 3 рішення Конституційного Суду України у справі про поширення відомостей від 10.04.2003 № 8рп/2003, проблеми, пов`язані з особливостями реалізації права громадян на свободу вираження поглядів і критику стосовно дій (бездіяльності) посадових та службових осіб, неодноразово були предметом розгляду Європейського суду з прав людини. Застосовуючи положення статті 10 Конвенції про захист прав людини та основних свобод в рішеннях у справах Нікула проти Фінляндії , Яновський проти Польщі та інших, Суд підкреслює, що межі допустимої інформації щодо посадових та службових осіб можуть бути ширшими порівняно з межами такої ж інформації щодо звичайних громадян.

Як вже було зазначено судом вище статтею 30 Закону №2728-III визначено, що працівники дипломатичної служби в період довготермінового відрядження повинні поважати закони, правила і традиції країни перебування, здійснювати покладені на них завдання, гідно представляти Україну.

15.02.1993 року між Урядом України та Урядом Федеративної Республіки Німеччини укладено Угоду про культурне співробітництво, що набула чинності 19.07.1993 року (далі - Угода).

Уряд України та Уряд Федеративної Республіки Німеччина прагнучи зміцнювати відносини між обома країнами та поглиблюючи розуміння, виходячи з переконання, що культурний обмін сприяє співробітництву між народами, а також розумінню культури, духовного життя і життєвого укладу народів, беручи до уваги історичний внесок народів України і Німеччини у спільну культурну спадщину Європи і усвідомлюючи те, що плекання і збереження культурних надбань є обов`язковим завданням, бажаючи розвивати культурні зв`язки між народами обох країн в усіх галузях, включаючи освіту і науку поголилися, що Договірні Сторони прагнути муть до поширення взаємних знань про культуру обох країн, розвиватимуть культурне співробітництво в усіх галузях та на всіх рівнях і сприятимуть тим самим усвідомленню європейської культурної самобутності (ст. 1 Угоди).

Частиною 1 статті 3 Угоди договірні сторони прагнути муть забезпечити усім заінтересованим особам широкий доступ до вивчення мови, ознайомлення з культурою, літературою та історією другої країни.

Згідно з частиною 3 статті 3 Угоди Договірні Сторони прагнути муть забезпечити усім заінтересованим особам широкий доступ до вивчення мови, ознайомлення з культурою, літературою та історією другої країни.

Також, згідно з Правилами етичної поведінки державні службовці та посадові особи місцевого самоврядування зобов`язані виконувати свої посадові обов`язки чесно і неупереджено, незважаючи на особисті ідеологічні, релігійні або інші погляди, не надавати будь-яких переваг та не виявляти прихильність до окремих фізичних чи юридичних осіб, громадських і релігійних організацій.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до переконання, що відповідачами не доведено факту порушення позивачем присяги державного службовця, а відтак позовні вимоги в частині поновлення позивача на посаді підлягають задоволенню.

Відповідно до частини 2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України Про оплату праці за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок №100).

Відповідно до абз.3 п.2 Порядку №100, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Тобто, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Із пункту 5 Порядку №100 вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

У п.8 Порядку №100 зазначено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 14 січня 2014 року №21-395а13.

Колегія суддів зазначає, що згідно з пунктом 6 Постанови Про практику застосування судами законодавства про оплату праці від 24 грудня 1999 року №13 Пленум Верховного Суду України зазначив, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Поряд із цим, як позивачем так і відповідачем не надано суду відповідні докази про розмір отримуваного позивачем доходу, для визначення середньої заробітної плати також не надано розрахунків сум, що на переконання позивача підлягають виплаті за час вимушеного прогулу.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до переконання, що позовні вимоги в частині стягнення з Міністерства закордонних справ України середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають без визначення судом розміру такої суми.

Проаналізувавши матеріали справи, доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції невірно надана правова оцінка обставинам справи, а тому апеляційна скарга позивача підлягає задоволенню, а рішення суду - скасуванню.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 251, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 03.05.2019 скасувати та ухвалити нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства закордонних справ України № 934-ос від 31.05.2018 "Про звільнення ОСОБА_1 ".

Поновити ОСОБА_1 на посаді консула Генерального консульства України в Гамбурзі з дня звільнення.

Зобов`язати Міністерство закордонних справ України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 01.06.2018 по дату фактичного поновлення на посаді.

Боржник: Міністерство закордонних справ України (01018, м. Київ, площа Михайлівська, 1, код ЄДРПОУ 00026620).

Стягувач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 ).

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена в порядку та строки, встановлені ст.ст. 328, 329 КАС України.

Повний текст постанови виготовлено 18.11.2019.

Головуючий-суддя: А.Ю. Кучма

Судді: В.О. Аліменко

Л.В. Бєлова