Рішення

від 15.11.2019 по справі 640/14533/19

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

15 листопада 2019 року № 640/14533/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Кармазіна О.А., при секретарі судового засідання Патук А.С.,

за участі представника позивача: Лукашенко Є.О., від відповідачів:

розглянувши за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовомОСОБА_1 доГоловного управління ДФС у Київській області Головного управління ДПС у Київській області (співвідповідач) про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень, рішення та вимоги,-

В С Т А Н О В И В:

02.08.2019 ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , р.н.о.к.п.п.: НОМЕР_1 ) звернулася до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Головного управління ДФС у Київській області (03151, м. Київ, вул. Народного Ополчення, 5-а, код ЄДР: 39393260), в якому просить суд:

1) визнати протиправним та скасувати рішення про застосування штрафних санкцій (недоїмки) № 0008481303 від 05.07.2019 у сумі 1190,00 гри.;

2) визнати протиправною та скасувати вимогу про сплату боргу (недоїмки) № Ф 0008461303 від 05.07.2019 зі сплати ЄСВ в сумі 690 966,82 гри.;

3) визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення № 0008471303 від 05.07.2019 про сплату штрафних санкцій у сумі 1190,00 грн за платежем податок на доходи фізичних осіб, щодо сплати фізичними особами за результатами річного декларування ;

4) визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення № 0008511303 від 05.07.2019 про сплату штрафних санкцій у сумі 510,00 грн.;

5) визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення № 0008521303 від 05.07.2019, яким позивачу збільшено суму грошового зобов`язання зі сплати військового збору у розмірі 5 567 334,46 грн., у тому числі за основним зобов`язанням на 4 453 867,57 грн. та за штрафними (фінансовими) санкціями на 1 113 466,89 грн.;

6) визнати протиправним та скасувати рішення № 0008491303 від 05.07.2019 про сплату штрафних санкцій за своєчасне не нарахування єдиного внеску у розмірі 225 605,87 грн.;

7) визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення № 0008501303 від 05.07.2019 про сплату штрафних санкцій у сумі 1,00 грн. за платежем Штрафні санкції за порушення законодавства про патентування норм регулювання норм обігу готівки та застосування реєстраторів ;

8) визнати протиправними та скасувати податкове повідомлення-рішення № 0008451303 від 05.07.2019, яким позивачу збільшено суму грошового зобов`язання зі сплати податку на доходи фізичних осіб на суму 204 798 496, 37 грн., у тому числі за основним зобов`язанням на 163 838 797,10 грн. та за штрафними (фінансовими) санкціями на суму 40 959 699, 27 грн.;

9) визнати протиправним та скасувати наказ № 1034 від 16.05.2019 Про проведення документальної позапланової перевірки фізичної особи платника податків ОСОБА_1

Позиція позивача.

Позивач вважає, що оскаржувані рішення прийняті на підставі безпідставних та необґрунтованих висновків ГУ ДФС у Київській області, викладених в акті перевірки від 07.06.2019 № 454/10/-36-13/ НОМЕР_1 , про необхідність оподаткування доходу, отриманого від продажу власного нерухомого майна фізичної особи, податком на доходи фізичних осіб, що потягло також прийняття похідних від цього рішень про донарахування інших податків і зборів.

Позивач наголошує, що дохід, отриманий фізичною особою від продажу житлового будинку, квартири оподатковується у порядку, передбаченому п.п. 171.1-171.2. ПК України за ставкою 5%.

Цей обов`язок, як зазначає позивач, виконаний у повному обсязі, а доводи відповідача про необхідність утримання з такого доходу податку на доходи фізичних осіб, як зазначає позивач, не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки позивач не є підприємцем та здійснені ним операції з продажу майнових прав не містять ознак підприємницької діяльності, а отже позивач не є платником зазначених податків. Жодним діючим нормативно-правовим актом не встановлено заборони фізичній особі отримувати дохід в процесі реалізації її прав та законних інтересів, а також не поставлено таку можливість в залежність від наявності у фізичної особи правового статусу підприємця.

В обґрунтування своєї позиції позивач посилається на висновок експерта від 17.10.2019 за результатами проведення судово-економічної експертизи.

Водночас, позивач звертає увагу, що спірні податкові повідомлення-рішення прийняті за наслідками перевірки, що проведена з порушенням чинного законодавства, оскільки контролюючий орган приступив до її проведення без повідомлення про початок перевірки, чим позбавив позивача права бути присутнім, надавати документи і пояснення, що стосуються предмету перевірки, право на що передбачено п/п. 17.1.6. ПК України.

Позивач наголошує, що системний аналіз норм ПК України свідчить, що проведенню перевірки та оформленню її результатів передує певний алгоритм дій, дотримання якого є обов`язковим для визначення правомірності визначення платнику податків податкового зобов`язання.

Позивач звертає увагу на правову позиція Верховного Суду у постанові від 27.03.2018 у справі № 813/2162/17, відповідно до якої наказ контролюючого органу про проведення перевірки має утримувати в собі в якості підстави її проведення посилання на неотримання пояснень від платника податку та їх документальних підтверджень на обов`язковий письмовий запит контролюючого органу щодо виявлених обставин, визначених таким запитом.

Відсутність документів перевірки, а саме: запиту про надання інформації, наказу про проведення перевірки, повідомлення про початок перевірки, доказів їх направлення та вручення, як зазначає позивач, - свідчать про відсутність підстав для призначення і проведення податкової перевірки.

Позивач наполягає, що лише дотримання умов та порядку прийняття контролюючим органом рішень про проведення перевірок, зокрема, документальних позапланових невиїзних, може бути підставою для визнання правомірними дій контролюючого органу щодо проведення перевірки. Невиконання ж вимог п. 79.2. ПК України щодо пред`явлення або надіслання направлення на перевірку та копії наказу про проведення перевірки призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої.

Позивач звертає увагу, що аналогічні правові висновки містяться в постановах Верховного Суду від 02.05.2018 у справі № 804/3006/17, від 05.05.2018 у справі № 810/3188/17, від 18.04.2018 у справі № 804/2230/15.

З рахуванням наведених обставин у сукупності, як зазначає позивач, можна констатувати незаконність проведення перевірки, тому відсутні підстави вважати таку перевірку правомірною, що виключає правові наслідки такої перевірки та свідчить про протиправність рішень, прийнятих за результатами перевірки.

Водночас, представник позивача зазначив про відсутність угод про реалізацію нерухомого майна внаслідок того, що позивачка їх не зберігала, сама позивачка знаходиться в США та не має змоги прибути у судове засідання у зв`язку із сімейними обставинами.

Позиція відповідачів.

Відповідачі надали відзив, в якому просять відмовити у задоволенні позову з підстав, викладених в Акт перевірки. Вважають, що позов не містить жодного обґрунтування та підстав для скасування податкових повідомлень-рішень та наказу про проведення перевірки.

Зокрема, відповідачі звертають увагу, що ГУ ДФС у Київській області, у зв`язку з наявною інформацією в Державному реєстрі фізичних осіб про отримані фізичною особо доходи, Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухому майно, а також у зв`язку з отриманням інформації від ДАБІ, 12.03.2019 направило запит № 3970/М/10-36-13-03 від 15.02.2019 про надання інформації та її документального підтвердження на адресу ОСОБА_1 . Даний запит вручено 09.04.2019. Разом з цим, відповідь на запит до ГУ ДФС у Київській області не надходила.

Відтак, як зазначають відповідачі, були наявні підстави, передбачені п/п. 78.1.1. ПК України для призначення документальної позапланової невиїзної перевірки позивача. Контролюючий орган посилається також на те, що окремі дефекти запитів не впливають на обов`язок позивача надати всю необхідну інформацію за запитами.

Враховуючи наведене, як зазначено у відзиві, наказом № 1034 від 16.05.2019 було винесено наказ про проведення з 27.05.2019 документальної позапланової невиїзної перевірки позивача.

У відзиві зазначається, що наказ направлено позивачу 16.05.2019 разом з повідомленням від 16.05.2019 № 231/10-36-13-03, що є достатнім для початку проведення перевірки, з урахуванням Нормативів і нормативних строків пересилання поштових відправлень, затверджених наказом Міністерства інфраструктури України від 28.11.2013 № 958.

Відтак, відповідачі вважають, що право позивача на повідомлення про проведення перевірки не було порушено.

Відносно суті висновків контролюючого органу, зазначає, що відповідно до інформації, наданої Департаментом ДАБІ у Київській області від 17.01.2019, фізична особа ОСОБА_1 є замовником будівництва багатоквартирних житлових будинків з нежитловими приміщеннями на підставі Декларацій про готовність об`єктів до експлуатації, які належать до ІІІ категорії складності (ЖК Софія Сіті , ЖК Софія Резиденс ). Будівництво здійснюється на земельних ділянках, які розміщені у Київській області та належить позивачці.

Контролюючий орган зазначає, що наявність відділу продажу, що є загальновідомим, свідчить про те, що діяльність з будівництва та продажу об`єктів нерухомого майна здійснюється із залученням трудових ресурсів.

У відзиві зазначається, що за період з 01.01.2012 по 31.12.2018 фізичною особою - платником податків ОСОБА_2 отримано дохід від реалізації об`єктів нерухомого майна за ознакою доходу 104 - частина доходів від операцій з продажу (обміну) об`єктів нерухомого майна всього у сумі 1 105 458 741,28 грн.

Контролюючий орган наполягає, що систематичний продаж фізичними особами нерухомого майна, у т.ч. власного, з метою одержання прибутку є підприємницькою діяльністю, та підтверджує, що діяльність фізичної особи - платника податків ОСОБА_2 з будівництва та реалізації об`єктів нерухомого майна у багатоповерхових житлових будинках спрямована на досягнення економічних і соціальних результатів та здійснюється з метою одержання прибутку, а тому є підприємництвом, а суб`єкт підприємництва - підприємцем.

А відтак, відповідачі у відзиві на правильності базових підходів, на яких ґрунтуються висновки акту перевірки, відповідно до висновків якої відносно позивача застосовані правила оподаткування для фізичних осіб-підприємців за п. 164.1. ПК України, що також потягло прийняття похідних рішень про донарахування, у т.ч. штрафних санкцій.

Процесуальні дії, вчинені у справі.

Ухвалою від 12.08.2019 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі. Вирішено розглядати справу за правилами загального позовного провадження у зв`язку з чим призначено підготовче засідання.

Ухвалою від 29.08.2019 відмовлено у застосуванні заходів забезпечення позову.

Відповідно до ухвали суду від 12.09.2019 до участі у справі в якості співвідповідача залучено Головне управління ДПС у Київській області (код ЄДР 43141377; адреса: 03151, м. Київ, вул. Народного ополчення, 5-а).

У судовому засіданні 25.09.2019 постановлено ухвалу, яка занесена до протоколу судового засідання, про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті на 31.10.2019, в якому оголошувалась перерва.

Встановлені судом обставини.

15.02.2019 ГУ ДФС у Київській області на адресу позивача сформовано запит № 3970/М/10-36-13-03 про надання інформації та її підтверджуючих документів.

Запит не містить посилання на податкову адресу позивачки, на яку він скеровувався.

Запит складений з посиланням на положення п/п. 16.1.5, п/п. 16.1.7, п. 201.2., п. 73.3. ПК України. З метою виконання функцій, покладених на контролюючий орган згідно п. 19.1 ПКУ та контролю за дотриманням вимог податкового та іншого законодавства, з метою недопущення можливих втрат бюджету України та у зв`язку із наявною інформацією в Державному реєстрі фізичних осіб про отримані фізичною особою доходи, Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, інформаційних баз ГУ ДФС у Київській області, а також інформацією та її документальним підтвердженням, отриманих від Департаменту ДАБІ у Київській області, а саме декларацій про готовність об`єктів до експлуатації (багатоповерхових житлових будинків) в с. Софіївська Борщагівка, Києво-Святошинського району Київської області, замовником яких являється позивачка, ГУ ДФС просило протягом 15 робочих днів з дати отримання цього запиту, надати інформацію та її документальне підтвердження щодо отримання позивачкою доходів від продажу (обміну) нерухомого майна за період з 01.01.2012 по 31.12.2019.

Зокрема, запропоновано надати інформацію та копії документів щодо загальної кількості збудованих у період 2012 - 2018 квартир, кількість квартир, що продані шляхом укладання договорів купівлі-продажу, копії договорів купівлі-продажу, копії декларацій про початок та звершення будівництва, інформацію щодо мети здійснення операцій, пов`язаних з будівництвом та реалізацією майна, інформацію щодо відділів продажу, інформацію щодо розрахунку вартості реалізованих об`єктів, інформацію щодо понесених витрат на будівництво та реалізацію.

У запиті звернута увага на те, що у разі ненадання документів фіскальний орган може призначити перевірку на підставі п/п. 78.1.1. ПК України.

Вказаний запит вручений позивачці 09.04.2019.

16.05.2019 ГУ ДФС у Київській області видано наказ № 1034 Про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки фізичної особи - платника податків ОСОБА_1 (р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 ).

Перевірка призначена, а наказ виданий на підставі п/п. 78.1.1. ПК України, п/п. 78.1.13, ст. 79 ПК України. Період, що підлягав перевірці: з 01.01.2012 - 31.12.2018. Визначено провести перевірку протягом 5 робочих днів з 27.05.2019. Мета перевірки: своєчасність, достовірність, повнота нарахування та сплати належних податків і зборів при отриманні доходу від здійснення діяльності, пов`язаної з будівництвом та продажом об`єктів нерухомого майна.

16.05.2019 за № 231/10-36-13-03 сформовано повідомлення про проведення перевірки.

Як вбачається з даних поштової служби поштове відправлення вручене позивачці 29.05.2015 .

За результатами перевірки складено акт від 07.06.2019 № 454/10-36-13-03/3097821749 (далі - Акт перевірки ).

Зазначено, що перевірка проводилась на підставі п/п. 78.1.13, ст. 79 ПК України на підставі наказу від 16.05.2019 № 1034. Термін проведення перевірки з 27.05.2019 по 31.05.2019 за період з 01.01.2012 по 31.12.2018. Зазначено, що копію наказу надіслано 16.05.2019. В Акті перевірки зазначено, що ОСОБА_1 є фізичною особою - платником податків та документована паспортом серії та номеру НОМЕР_2 , виданий 29.05.2003 USA.

В Акті перевірки зазначається та позивачем (представником) не заперечується, що позивачка має ідентифікаційний код НОМЕР_1 , є платником податків за законодавством України.

Податкова адреса: АДРЕСА_2 .

Суб`єктом підприємницької діяльності не зареєстрована.

Із загальних даних (п. 1.5.1. Акту перевірки) зазначається, що відповідно до наданої Департаментом ДАБІ у Київській області від 17.01.2019 інформації фізична особа ОСОБА_1 є замовником будівництва багатоквартирних житлових будинків на підставі Декларацій про готовність об`єктів до експлуатації, які належать до ІІІ категорії складності. Будинки належать до ЖК Софія Сіті та ЖК Софія Резиденс .

Згідно з інформацією, наявною в Державному реєстрі прав на нерухоме майно будівництво відбувалось на земельних ділянках в с. Софіївка Борщагівка, які належать ОСОБА_1 на праві власності.

За твердженням ГУ ДФС у Київській області, фізична особа - ОСОБА_1 набувала у власність об`єкти нерухомого майна шляхом їх будівництва, замовником якого вона безпосередньо виступає, після введення об`єктів нерухомості в експлуатацію на підставі записів до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно державними реєстраторами та приватними нотаріусами.

Згідно з наявними деклараціями про готовність об`єктів, генеральними підрядниками будівництва є ТОВ Інвікта Фасад Буд (код ЄДР 35850437), ТОВ ПБФ УКРЄРОБУД (код ЄДР 394622915) та ПП Теплобудсервіс (код ЄДР 32243824).

У подальшому, як зазначено в Акті перевірки, у подальшому, ОСОБА_1 реалізовувались об`єкти нерухомого майна на підставі договорів купівлі-продажу, які посвідчувались нотаріально.

В ході перевірки встановлено, що фізична особа - платник податків ОСОБА_1 здійснювала будівництво багатоквартирних будинків за видом діяльності Організація будівництва будівель та систематичний продаж нерухомого майна (квартир) за видом діяльності 68.10 Купівля та продаж власного нерухомого майна.

Крім іншого, в Акті перевірки зазначається, що згідно з п.85.2 ст.85 Кодексу платник зобов`язаний надати посадовим (службовим) особам контролюючих органів у повному обсязі всі документи, що належать або пов`язані з предметом перевірки. Такий обов`язок виникає у платника податків після початку перевірки .

ГУ ДФС України у Київській області зазначає, що з метою отримання інформації та її документального підтвердження щодо отримання доходу від продажу об`єктів нерухомого майна та понесених для його отримання витрат фізичній особі - платнику податків ОСОБА_1 направлено письмовий запит від 15. 02. 2019 №3970/М/10-36-13-03. В Акті зазначається, що згідно з рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення ОСОБА_1 отримала письмовий запит 09.04.2019. Станом на дату складання Акту будь-які документи, необхідні для проведення документальної позапланової невиїзної перевірки до ГУ ДФС у Київській області ОСОБА_1 не надано.

В контексті наведеного в Акті перевірки зазначено, що відповідно до п. 44.6 ПК України у разі якщо до закінчення перевірки або у терміни, визначені в абзаці другому пункту 44.7 цієї статті платник податків не надає посадовим особам органу державної податкової служби, які проводять перевірку, документи (незалежно від причин такого ненадання, крім випадків виїмки документів або іншого вилучення правоохоронними органами), що підтверджують показники, відображені таким платником податків у податковій звітності, вважається, що такі документи були відсутні у такого платника податків на час складання такої звітності .

Щодо документів, на підставі яких проведена перевірка з Акту перевірки вбачається, що перевірка проведена, крім іншого, на підставі листів-відповідей нотаріусів, інформації з реєстрів, баз даних ДФС.

Щодо перевірки правильності ведення обліку, достовірності, повноти нарахування і сплати податку на доходи фізичних осіб , що підлягає декларуванню та сплаті до бюджету, В Акті перевірки зазначається наступне.

Так, щодо своєчасності подання податкових декларацій про майновий стан і доходи та ведення обліку результатів діяльності (доходів, витрат) зазначається таке.

За період з 01.01.2012р. по 31.12.2018р. фізична особа - платник податків ОСОБА_1 здійснювала господарську діяльність, особливості оподаткування доходів від здійснення якої встановлено статтею 177 Кодексу.

Перевіркою дотримання встановленого порядку подання до контролюючих органів податкових декларацій встановлено неподання декларацій про майновий стан і доходи за 2012 - 2018 роки, чим порушено пп.49.18.5. ri.49.18. ст.49, п.177.5 ст.177 Кодексу.

Зазначається, що згідно з п.44.1 ст.44 п. 177.10 ст.177 Кодексу платники податків зобов`язані вести Книгу обліку доходів і витрат.

Для проведення документальної позапланової невиїзної перевірки первинні документи, регістри бухгалтерського обліку, фінансової звітності, інші документи пов`язані з обчисленням і сплатою податків і зборів, ведення яких передбачено законодавством фізичною особою - платником податків ОСОБА_1 не надано, чим порушено вимоги п.44.1 (щодо ведення звітності), п. 177.10 ПК України (щодо СПД).

Щодо визначення загального оподатковуваного доходу, який підлягає оподаткуванню.

Так, щодо результатів визначення правильності визначення валового доходу в Акті перевірки зазначається наступне.

Зокрема, контролюючий орган зазначає, що відповідно до наданої інформації Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області листом від 17.01.2019р. №10/10-75/1701/02, фізична особа ОСОБА_1 є замовником будівництва багатоквартирних житлових будинків з нежитловими приміщеннями на підставі Декларацій про готовність об`єктів до експлуатації, які належать до III категорії складності, виданих Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області за наступними адресами:

АДРЕСА_3 (Декларація № КС143152681621 );

АДРЕСА_4 (Декларація №КС143152681630);

АДРЕСА_5 (Декларація №КС 143143640645 );

АДРЕСА_6 (Декларація № КС 143143640779);

АДРЕСА_7 (Декларація №КС143143640789);

АДРЕСА_5 (Декларація №КС 143143640645 );

АДРЕСА_8 (Декларація №КС 143163350118 );

АДРЕСА_9 (Декларація № КС143163350125 );

АДРЕСА_10 (Декларація №КС 143152580648 );

АДРЕСА_11 (Декларація №КС 143152541348);

АДРЕСА_12 (Декларація №КС 143162981088);

АДРЕСА_13 (Декларація №КС 143162981079);

АДРЕСА_14 (Декларація №КС 143161480433 );

АДРЕСА_15 (Декларація №КС 143160910769);

АДРЕСА_16 (Декларація № КС143160710663 );

АДРЕСА_17 (Декларація №КС 143160220093);

АДРЕСА_18 (Декларація №КС 143160220088);

АДРЕСА_19 (Декларація №КС 143171600153);

АДРЕСА_20 (Декларація №КС 143171501824);

АДРЕСА_21 (Декларація №№КС 143171100335 );

АДРЕСА_22 (Декларація ЖС143171002369);

АДРЕСА_23 (Декларація №КС 143152541035);

АДРЕСА_24 (Декларація № КС143150990736 );

АДРЕСА_25 (Декларація №КС 143150900231);

АДРЕСА_26 (Декларація № КС 43150420388 ).

Відповідно до інформації, розміщеної в мережі Internet за вищевказаними адресами в с. Софіївська Борщагівка розміщені багатоквартирні житлові будинки, що належать до ЖК Софія Сіті та ЖК Софія Резиденс .

В Акті перевірки надалі зазначається, що рекламування та продаж об`єктів нерухомості відбувається у відділі продажу за адресою: АДРЕСА_1.

На підставі вищезазначеної інформації, зазначається в Акті перевірки, можна дійти висновку про те, що діяльність ОСОБА_1 з будівництва та продажу об`єктів нерухомого майна здійснюється також з залученням трудових ресурсів (відділ продажу).

Також, зазначається в Акті перевірки, згідно з інформації, наявної в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно будівництво ЖК Софія Сіті та ЖК Софія Резиденс відбувалось на земельних ділянках в с. Софіївська Борщагівка, які належать ОСОБА_1 на праві власності.

Підтвердженням продажу збудованих об`єктів нерухомості є розміщена у загальному відкритому доступі на веб-сайті www.novostroyki.lun.ua інформація з продажу об`єктів нерухомого майна у тому числі за вищезазначеними адресами.

Рекламування та продаж об`єктів нерухомості відбувалася в мережі Internet та у відділі продажу за адресою: АДРЕСА_1 .

В Акті перевірки зазначається, що згідно з відомостями, які містяться в центральній базі даних державного реєстру фізичних осіб ДФС України за період з 01.01.2012р. по 31.12.2018р. фізичною особою платником податків ОСОБА_1 отримано дохід від реалізації об`єктів нерухомого майна за ознакою доходу 104 - частина доходів від операцій з продажу (обміну) об`єктів нерухомого всього у сумі 1105458741,28 грн., у тому числі за 2012р. - 25702638,00 гри., за 2013р. 116521904,67 грн., за 2014р. - 170293448,33 гри., за 2015р. - 183667819,22 грн., за 2016р. - 233810538,06 грн., за 2017р. - 226981593,00 грн. та за 2018р. - 148480800,00 грн.

Згідно з інформацією, яка міститься в інтегрованих картках 1С Податковий блок встановлено, що фізичною особою - платником податків ОСОБА_1 за період з 01.01.2012р. по 31.12.2018р. також на постійній основі відповідно до п.172.5 ст.172 Кодексу, сплачувались податкові зобов`язання з податку на доходи фізичних осіб від продажу об`єктів нерухомого майна фізичним особам - покупцям до нотаріального посвідчення договору купівлі-продажу на загальну суму 53191820,00 грн., у тому числі за 2013р. - 5907491,14 грн., за 2014р. - 7793345,18 грн., за 2015р. - 4347439,62 грн., за 2016р. - 11682897,10 грн., за 2017р. - 16137601,96 грн. та за 2018р. - 7323045,00 грн., виходячи з чого сума отриманого доходу платником податків від продажу об`єктів нерухомого майна за період з 01.01.2012р. по 31.12.2018р. становить всього 1063836400,00 грн., у тому числі за 2013р. - 118149823,00 грн., за 2014р. - 155866904,00 грн., за 2015р. - 86948792,00 грн., за 2016р. - 233810538,06 грн., за 2017р. - 322752039,00 грн. та за 2018р. - 146460900,00 грн.

В Акті перевірки зазначається, що враховуючи всю наявну в ГУ ДФС у Київській області податкову інформацію, перевіркою встановлено отримання фізичною особою - платником податків ОСОБА_1 доходу від реалізації об`єктів нерухомого майна всього у сумі 1202857105,61 грн., у тому числі за 2012р. - 25702638,00 грн., за 2013р. - 118149823,00 грн., за 2014р. 170293448,33 грн., за 2015р. - 183667819,22 грн., за 2016р. - 233810538,06 грн., за 2017р. - 322752039,00 грн. та за 2018р. - 148480800,00 грн.

Розбіжність між отриманим фізичною особою - платником податків ОСОБА_1 доходом згідно відомостей, які містяться в ДРФО ДФС України та наявної інформації в ІС Податковий блок щодо сплати податку на доходи фізичних осіб у розмірі 5% (п`ять відсотків) від реалізації об`єктів нерухомого майна виникла у зв`язку із не відображенням приватними нотаріусами даних в податкових розрахунках сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку під час посвідчення договорів купівлі-продажу.

Відповідно до наявної податкової інформації фізична особа - платник податків ОСОБА_1 здійснювала продаж даних об`єктів, замовником будівництва яких вона виступає.

В Акті перевірки надалі зазначається, що вищезазначена інформація підтверджує, що діяльність фізичної особи - платника податків ОСОБА_1 з будівництва багатоповерхових житлових будинків з метою подальшої реалізації об`єктів нерухомого майна спрямована на досягнення економічних і соціальних результатів та здійснюється з метою одержання доходу.

ГУ ДФС України у Київській області зазначає, що відповідно до пп.14.1.36 п. 14.1 ст. 14 Кодексу господарська діяльність - діяльність особи, що пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами .

Посилаючись на положення п. 2 ст. 3, ст. 42, п. 5 ст. 128 ГК України та визначаючи шість ознак підприємницької діяльності, положення ст. 44 ГК України, постанову Пленуму Верховного суду України Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності від 25.04.2003 № 3, визначення господарська діяльність , в Акті перевірки зазначається, що систематичний продаж фізичними особами нерухомого майна, у тому числі власного, з метою одержання прибутку є підприємницькою діяльністю, та підтверджує, що діяльність фізичної особи - платника податків ОСОБА_1 з будівництва та реалізації квартир у багатоповерхових житлових будинках спрямована на досягнення економічних і соціальних результатів та здійснюється з метою одержання прибутку, а тому є підприємництвом, а суб`єкт підприємництва - підприємцем.

Додається в Акті перевірки, що набуті у власність об`єкти нерухомості шляхом їх будівництва із залученням підрядних організацій ОСОБА_1 реалізовувала фізичним особам шляхом нотаріального посвідчення договорів купівлі-продажу.

А акті перевірки також зазначається, що враховуючи всю наявну в ГУ ДФС у Київській області інформацію, яка зібрана та опрацьована відповідно до ст.72 та ст.74 Кодексу, фізична особа - платник податків ОСОБА_1 за період з 01.01.2012 по 31.12.2018 отримувала дохід від провадження підприємницької діяльності (продажу об`єктів нерухомого майна), який згідно з п. 164.1 ПК України підлягає включенню до загального місячного (річного) оподатковуваного доходу та відображенню платником в податковій декларації про майновий стан і доходи всього у сумі 1202857105,61 грн., у тому числі за 2012 - 25702638,00 грн., за 2013 - 118149823,00 грн., за 2014 - 170293448,33 грн., за 2015 - 183667819,22 грн., за 2016 - 233810538,06 грн., за 2017 322752039,00 грн. та за 2018 - 148480800,00 грн.

Перевіркою встановлено не подання фізичною особою - платником податків ОСОБА_1 декларацій про майновий стан і доходи за 2012-2018 роки.

Перевіркою правильності визначення загального оподатковуваного доходу, отриманого від провадження підприємницької діяльності у 2012 - 2018 роках встановлено його заниження на загальну суму 1202857105,61 грн., у тому числі за 2012р. - 25702638,00 грн., за 2013р. - 118149823,00 грн., за 2014р. - 170293448,33 грн., за 2015р. 183667819,22 гри., за 2016р. - 233810538,06 грн., за 2017р. - 322752039,00 грн. та за 2018р. 148480800,00 грн.

Щодо правильності визначення витрат. В Акті перевірки ГУ ДФС зазначається, що відповідно до п. 177.2 ПК України об`єктом оподаткування є чистий оподатковуваний дохід, тобто різниця між загальним оподатковуваним доходом (виручка у грошовій та не грошовій формі) і документально підтвердженими витратами, пов`язаними з господарською діяльністю такої фізичної особи - підприємця.

Визначні також положення п. 177.4. ПК України щодо переліку витрат.

Згадано те, що до призначення перевірки позивачці надсилався вищезгаданий запит про надання інформації та документів від 15.02.2019 та зазначено в Акті перевірки, що станом на дату акту документів не надано, а відтак вважається, що в силу п. 44.6. ПК України вони були відсутні на час складання такої звітності .

Відтак, витрати визначені ГУ ДФС на рівні 0 .

Результати перевірки правильності визначення чистого оподатковуваного доходу.

В акті перевірки зазначається, що перевіркою правильності визначення суми чистого оподатковуваного доходу, відображеного в додатках до декларацій, встановлено заниження фізичною особою - платником податків ОСОБА_1 чистого доходу, з якого утримується податок на доходи фізичних осіб, на загальну суму 1202857105,61 грн., у тому числі за 2012р. - 25702638,00 грн., за 2013р. - 118149823,00 грн., за 2014р. - 170293448,33 грн., за 2015р. - 183667819,22 грн., за 2016р. - 233810538,06 грн., за 2017р. - 322752039,00 грн. та за 2018р. 148480800,00 грн. чим, на думку фіскального органу, порушено п. 177.2 ПК України.

Визначення суми податкового зобов`язання з ПДФО від провадження господарської діяльності .

В акті перевірки визначено, що згідно наявної податкової інформації, зібраної та опрацьованої відповідно до ст.72 та ет.74 Кодекс фізична особа - платник податків ОСОБА_1 здійснювала будівництво та продаж побудованих ним об`єктів нерухомості іншим фізичним особам (населенню).

Згідно з п. 172.2 ст.172 Кодексу дохід отриманий платником податку від продажу протягом звітного податкового року більш як одного з об`єктів нерухомості та об`єктів нерухомості, що перебувають у власності менше трьох років підлягає оподаткуванню за ставкою, визначеною пунктом 167.2 статті 167 Кодексу ( 5 відсотків ).

Надалі за результатами перевірки сформовано власне ключовий висновок фіскального органу .

Так, зазначається ГУ ДФС, що враховуючи наявну податкову інформацію, що підтверджує здійснення фізичною особою - платником податків ОСОБА_1 діяльності з будівництва та реалізації квартир у багатоповерхових житлових будинках, яка спрямована на досягнення економічних і соціальних результатів та здійснюється з метою одержання прибутку, а тому є підприємництвом , а суб`єкт підприємництва - підприємцем , даний дохід підлягає оподаткування згідно з п. 177.1 ПК України, як дохід фізичної особи - підприємця , отриманий протягом календарного року від провадження господарської діяльності та оподатковується за ставкою, визначеною пунктом 167.1 ПК України.

Відтак, перевіркою правильності визначення ПДФО за період з 01.01.2012 по 31.12.2018, що підлягає сплаті до бюджету фізичною особою - платником податків ОСОБА_1 з чистого оподатковуваного доходу, отриманого від реалізації об`єктів нерухомого майна встановлено суму податкового зобов`язання на загальну суму 217030617,10 гри., у тому числі за 2012 - 4296559,26 грн., за 2013 - 20082717,11 грн., за 2014 - 28946963,02 грн., за 2015 - 36726255,84 грн., за 2016 - 42085896,85 грн., за 2017 - 58095367,02 грн. та за 2018 - 26726544,00 грн.

При цьому, згідно з наявної інформації в 1С Податковий блок встановлено, що фізичною особою - платником податків ОСОБА_1 за період з 01.01.2012р. по 31.12.2018р. на постійній основі відповідно до п.172.5 ст.172 Кодексу, сплачувались податкові зобов`язання з податку на доходи фізичних осіб від продажу об`єктів нерухомого майна фізичним особам - покупцям до нотаріального посвідчення договору купівлі-продажу всього у сумі 53191820,00 грн., у тому числі за 2013р. - 5907491,14 гри., за 2014р. - 7793345,18 грн., за 2015р. - 4347439,62 гри., за 2016р. - 11682897,10 грн., за 2017р. - 16137601,96 грн. та за 2018р. - 7323045,00 грн

Перевіркою правильності проведення остаточного розрахунку податку на доходи фізичних осіб за 2012-2018 роки, що підлягає сплаті до бюджету фізичною особою платником податків ОСОБА_1 встановлено його заниження на загальну суму 163838797,10 гри., у тому числі за 2012 - 4366873,26 грн., за 2013 - 14175225,97 грн., за 2014 - 21153617,84 грн., за 2015 - 32378816,22 грн., за 2016 - 30402999,75 грн., за 2017р. - 41957765,06 грн. та за 2018 - 19403499,00 грн., чим порушено вимоги п.177.1, п. 177.2 ст.177 Кодексу.

Крім цього, в Акті перевірки визначено, що враховуючи те, що декларації за 2012-2018 роки не подавались, строки давності не застосовуються.

На підставі вищезгаданих висновків Акту перевірки щодо визначення ГУ ДФС чистого доходу сформовано похідні від цього висновки про донарахування податку і зборів, ЄСВ, військового збору, штрафних санкцій.

Так, згідно з висновками Акту перевірки встановлені позивачкою порушення:

підпункту 49.18.5. п.49.18. ст.49, п.177.5 ПК України від 2 грудня 2010 року №2755-VI. із змінами, в частині не подання декларацій про майновий стан і доходи за 2012-2018 роки.

пункту 44.1 ст.44, п.177.10 ПК України від 2 грудня 2010 року №2755-VI, із змінами, в частині ненадання до перевірки первинних документів, регістрів бухгалтерського обліку, фінансової звітності, інших документів пов`язаних з обчисленням і сплатою податків і зборів, ведення яких передбачено законодавством.

пункту 177.1, п. 177.2 ПК України від 2 грудня 2010 року №2755-VI, із змінами, в частині заниження податку на доходи фізичних осіб за 2012- 201S роки, що підлягає сплаті до бюджету всього у сумі 163838797,10 грн., у тому числі за 2012р. - 4366873,26 гри., за 2013р. - 14175225,97 грн., за 2014р. - 21153617,84 гри., за 2015р. - 32378816,22 грн., за 2016р. - 30402999,75 грн., за 2017р. - 41957765,06 грн. та за 2018р.- 19403499,00 гри.

пункту 2, п.9, п. 11 розділу ІІІ Порядку формування та подання страхувальниками звіту щодо сум нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 14.04.2015 № 435 в частині не подання звітів про суми нарахованого доходу застрахованих осіб та суми нарахованого єдиного внеску за 2012-2018 роки.

абзацу 1 п.2 ч. 1 ст.7, п.11 ст.8, ч.2 ст.9 Закону України від 8 липня 2010 року №2464-УІ Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування , із змінами, в частині не нарахування, не обчислення та не сплати єдиного внеску всього на загальну суму 690966,82 грн., у тому числі за 2012р. - 77733,15 гри., за 2013р. - 81612,63 грн., за 2014р. - 89529,12 грн., за 2015р. - 89995,12 грн., за 2016р. - 94941,00 грн., за 2017р. - 109725,00 грн. та за 2018р. - 147430,80 грн.

пункту 16-1 підрозділу 10 розділу XX Перехідних положень Кодексу в частині заниження фізичною особою - платником податків ОСОБА_1 військового збору від здійснення підприємницької діяльності за період з 01.01.2015р. по 31.12.2018р. у сумі 4453867,57 грн., в т.ч. за 2015р. - 2755017,28 грн., за 2016р. - 162541,59 грн., за 2017р. - 1505819,19 грн. та за 2018р. - 30489,50 грн.

статті 58, частини 6 ст.128 Господарського кодексу України від 16 січня 2003 року №436-ІУ в частині здійснення господарської діяльності без державної реєстрації фізичної особи - підприємця та не забезпечення ведення обліку результатів своєї підприємницької діяльності відповідно до вимог законодавства;

статті 18 Закону України від 15.05.2003 року №755-ІУ Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань в частині неподання державному реєстратору документів для державної реєстрації фізичної особи - підприємця;

пункту 1 ст. 3 Закону України від 06.07.1995р. №265/95-ВР Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг (із змінами та доповненнями) в частині здійснення розрахункових операцій в готівковій формі без застосування реєстратора розрахункових операцій.

На підставі вищезгаданих висновків Акту перевірки ухвалено оскаржувані рішення, зокрема, ППР № 0008451303 від 05.07.2019 про збільшення суми грошового зобов`язання з ПДФО, та похідні від цього - інші оскаржувані рішення про донарахування.

Вирішуючи спір, суд виходить з наступного.

Так, відносно доводів позивача щодо допущених на його думку порушень встановлених правил та процедур при призначенні та проведенні перевірки слід зазначити наступне.

Так, щодо призначення перевірки, суд звертає увагу, що відповідно до підпункту 20.1.4. та пункту 75.1 ПК України органи державної податкової служби мають право проводити перевірки платників податків, зокрема, документальні позапланові виїзні перевірки, в порядку , встановленому цим Кодексом.

Відповідно до п/п. 78.1.1. ПК України документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності такої підстави, як - отримано податкову інформацію, що свідчить про порушення платником податків валютного, податкового та іншого не врегульованого цим Кодексом законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, якщо платник податків не надасть пояснення та їх документальні підтвердження на обов`язковий письмовий запит контролюючого органу, в якому зазначаються порушення цим платником податків відповідно валютного, податкового та іншого не врегульованого цим Кодексом законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, протягом 15 робочих днів з дня, наступного за днем отримання запиту.

Відповідно до пункту 79.1 статті 79 Податкового кодексу України документальна невиїзна перевірка здійснюється у разі прийняття керівником контролюючого органу рішення про її проведення та за наявності обставин для проведення документальної перевірки, визначених статтями 77 та 78 цього Кодексу.

Таким чином, законною може бути визнана перевірка, призначенню якої передує направлення платнику податків запиту, який відповідає встановленим вимогам, та ненадання відповіді на складений у відповідності до вимог ПК України запит контролюючого органу (відповіді на законний запит).

При цьому, запит фіскального органу про надання відповідної інформації платником податків повинен визначати конкретні підстави, тобто, містити чітко визначені обставини, які свідчать про порушення платником податків вимог податкового законодавства.

Між тим, порушення вимог щодо складання, оформлення, надіслання запиту нівелюють його юридичну значимість та не створюють для платника податків будь-яких правових наслідків для цілей його виконання.

Іншими словами, платник податків не зобов`язаний виконувати, надавати відповідь на незаконний запит, на запит, який не відповідає встановленим вимогам.

Так, у взаємозв`язку з наведеним, слід зазначити, що відповідно до вимог п. 73.3. ПК України контролюючі органи мають право звернутися до платників податків та інших суб`єктів інформаційних відносин із письмовим запитом про подання інформації (вичерпний перелік та підстави надання якої встановлено законом), необхідної для виконання покладених на контролюючі органи функцій, завдань, та її документального підтвердження.

Такий запит підписується керівником (його заступником або уповноваженою особою) контролюючого органу і повинен містити:

1) підстави для надіслання запиту відповідно до цього пункту, із зазначенням інформації, яка це підтверджує;

2) перелік інформації, яка запитується, та перелік документів, які пропонується надати;

3) печатку контролюючого органу.

З наведеного вбачається, що наявність печатки є одним з обов`язкових елементів , які зумовлюють надання такому запиту юридичної значимості, обов`язковості, відсутність якого у свою чергу звільняє платника від обов`язку надавати відповідь на такий запит , що в свою чергу виключає право контролюючого органу призначати проведення перевірки з підстав ненадання пояснень та їх документальних підтверджень на обов`язковий письмовий запит, а у разі прийняття рішення, оформленого наказом, про призначення перевірки за вказаних обставин такий наказ може бути визнано протиправним та скасовано .

Такий висновок суду відповідає правовій позиції Верховного Суду , викладеній у постанові 26 лютого 2019 р. у справі № 826/9082/15 (провадження № К/9901/7347/18).

У даному випадку, в порядку виконання обов`язку, визначеному ч. 2 ст. 77 КАС України, контролюючим органом не доведено наявності печатки на запиті, направленому позивачці. З копії цього запиту, який засвідчений безпосередньо контролюючим органом, не вбачається наявності печатки на запиті до позивача. Водночас, вбачається наявність фотокопії штампу (на попередній копії) про засвідчення копії, тобто, навіть візуальне дослідження копії запиту вказує на відсутність печатки на запиті, який був сформований для позивача. У судовому засіданні 15.11.2019 додатково досліджена також фотокопія запиту, наявна власне у контролюючого органу. На ній також не вбачається відтиску печатки контролюючого органу. Під час розгляду справи не надано оригіналу запиту, який за твердженням представника позивача у позивача не зберігся.

Вищенаведені обставини позбавляють вищезгаданий запит юридичної значимості та не зумовлювали виникнення у позивача обов`язку надання на нього відповіді.

Відтак, ненадання позивачем відповіді на такий запит не може бути підставою для призначення перевірки на підставі п/п. 78.1.1. ПК України, що у свою чергу зумовлює висновок суду про протиправність призначення та проведення перевірки, що, відповідно, є самостійною та достатньою підставою для визнання протиправним наказу про призначення перевірки.

Що стосується зазначення в оскаржуваному наказі такої підстави для проведення перевірки як п/п. 78.1.13 ПК України, суд вважає за необхідне звернути увагу на правову позицію Верховного Суду , викладену у постанові від 05.05.2018 р. у справі № 810/3188/17 (провадження № К/9901/46315/18), прийняту за результатами справи за аналогічних обставин (щодо призначення перевірки стосовно отримання доходу від здійснення діяльності, пов`язаної з будівництвом та продажем об`єктів нерухомого майна).

Так, відповідно до п/п. 78.1.13 ПК України документальна позапланова перевірка здійснюється у разі у разі отримання інформації про ухилення податковим агентом від оподаткування виплаченої (нарахованої) найманим особам (у тому числі без документального оформлення) заробітної плати, пасивних доходів, додаткових благ, інших виплат та відшкодувань, що підлягають оподаткуванню, у тому числі внаслідок неукладення платником податків трудових договорів з найманими особами згідно із законом, а також здійснення особою господарської діяльності без державної реєстрації. Така перевірка проводиться виключно з питань, що стали підставою для проведення такої перевірки.

Верховний Суд звернув увагу, що оцінка правомірності наказу про проведення документальної перевірки, у тому числі позапланової невиїзної, повинна надаватися з урахуванням достатності змісту наказу для висновків про фактичну підставу проведення відповідної перевірки.

У даному випадку, як вбачається з оскаржуваного наказу, у ньому, крім власне посилання на вищезгаданий п/п. 78.1.1. ПК України, міститься також посилання на п/п. 78.1.13 ПК України, у зв`язку з чим неможливо ідентифікувати передбачену ПК України фактичну підставу для призначення документальної позапланової невиїзної перевірки позивача, у т.ч. щодо здійснення господарської діяльності без державної реєстрації, посилання на що відсутнє в оскаржуваному наказі. Аналогічного висновку дійшов і Верховний Суд у вищезгаданій постанові.

Враховуючи наведене, суд приходить до висновку , що призначення перевірки оскаржуваним наказом відбулось також і без дотримання вимог п/п. 78.1.13 ПК України, в порушення вказаних вимог, що у свою чергу також зумовлює висновок про протиправність оскаржуваного наказу з підстав призначення перевірки на підставі п/п. 78.1.13 ПК України, а відтак і про наявність підстав для його скасування.

У свою чергу, Акт перевірки , складений за результатами перевірки, призначеної з порушенням Закону, є доказом, здобутим незаконним шляхом , а відтак, не може бути підставою для прийняття оскаржуваних рішень та в силу вимог ч. 1 ст. 74 КАС України судом до уваги не береться, як юридично дефектний документ.

Наведене є самостійною та достатньою підставою для визнання протиправними та скасування всіх оскаржуваних рішень про донарахування податків, зборів та штрафних санкцій, як таких, що ґрунтуються на доказах, здобутих з порушенням закону, незаконним шляхом.

Між тим, щодо дотримання встановлених правил та процедур під час проведення перевірки , слід зазначити наступне.

За спеціальними правилами п. 79.2 ПК України документальна позапланова невиїзна перевірка проводиться посадовими особами контролюючого органу виключно на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, та за умови вручення платнику податків (його представнику) у порядку, визначеному статтею 42 цього Кодексу, копії наказу про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки та письмового повідомлення про дату початку та місце проведення такої перевірки.

Виконання умов цієї статті надає посадовим особам контролюючого органу право розпочати проведення документальної невиїзної перевірки.

Водночас, незважаючи на положення п. 79.3 ПК України про необов`язковість присутності платника податків під час проведення документальних невиїзних перевірок, останній має право бути присутнім під час її проведення, що гарантується положеннями п/п. 17.1.6 ПК України.

Згідно правового висновку, викладеного Верховним Судом у постанові від 05.05.2018 у справі № 810/3188/17 (провадження № К/9901/46315/18) аналіз наведених норм свідчить про те, що з наказом про перевірку, відомостями про дату її початку та місце проведення платник має бути ознайомлений у встановлений законом спосіб до її початку .

Невиконання вимог п. 79.2 ПК України щодо пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, копії наказу про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки та письмового повідомлення про дату початку та місце проведення такої перевірки призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої.

Аналогічна правова позиція була викладена Верховним Судом України в постанові від 27.01.2015 у справі N 21-425а14 та у постанові Верховного Суду від 16.10.2018 року у справі № 810/249/15.

У даному випадку, перевірка призначена наказом від 16.05.2019 з період проведення перевірки з 27.05.2019 - 5 днів. Між тим, наказ та повідомлення вручені позивачу 29.05.2019 (відомості поштової служби), тобто позивачка не була повідомлена про проведення перевірки до її початку.

За аналогічних обставин, викладених у постанові Верховного Суду від 05.05.2018 у справі № 810/3188/17 та у постанові Верховного Суду від 24.01.2019 у справі № 826/14476/17 (№ К/9901/62922/18), Верховний Суд дійшов висновку, аналогічно якому суд у даний справі формулює свій висновок про те, що перевірку проведено без дотримання обов`язкових для цього умов, що є підставою для висновку про протиправність проведення перевірки, результати якої встановлено в Акті перевірки, який, враховуючи наведені вище обставини, кваліфікується судом як доказ отриманий з порушенням закону, який в силу вимог ч. 1 ст. 74 КАС України судом до уваги не береться та, відповідно, не може бути підставою для прийняття оскаржуваних рішень. При цьому, сторонами визначається, що вказані операції проводились більше одного разу на рік, фінансові результати яких визначено вище за змістом Акту перевірки.

Тобто, за встановлених судом обставин протиправності проведення перевірки, відсутні правові наслідки такої, що також є самостійною та достатньою підставою для визнання протиправними та скасування оскаржуваних рішень.

Незважаючи на вищенаведені висновки суду, у той же час, враховуючи положення ч. 4 ст. 9 КАС України, відповідно до якого суд вживає визначені законом заходи, необхідні для з`ясування всіх обставин у справі, суд вважає за необхідне надати також оцінку доводам фіскального органу по суті висновків Акту перевірки .

Так, у даному випадку сторонами визнається та не заперечується той факт, що позивачка за результатами виконання угод з підрядними організаціями стала власником об`єктів нерухомого майна (багатоквартирних житлових будинків з нежитловими приміщеннями), зазначених вище, та здійснювала надалі продаж квартир фізичним особам за нотаріально посвідченими договорами, а відтак, враховую також інші наявні матеріали справи, вважаються встановленими.

Відмінність підходів щодо оподаткування згаданих операцій з продажу квартир полягає у тому, що позивачка вважає, що вказані операції, податковим агентом при оформленні яких виступає нотаріус, оподатковуються як дохід фізичної особи за правилами п/п. 172.2. ПК України та за ставкою 5% .

У той же час, відповідач, визнаючи, що позивачка не зареєстрована як СПД, вважає, що позивачкою фактично здійснюється підприємницька діяльність та позивачка фактично є підприємцем, хоча і без реєстрації, а відтак, на думку відповідача, дохід від продажу квартир підлягає оподаткування згідно з п. 177.1 ПК України, як дохід фізичної особи - підприємця , отриманий протягом календарного року від провадження господарської діяльності з оподаткуванням за ставкою, визначеною пунктом 167.1 ПК України (18%).

У зв`язку з чим слід зазначити, що в рамках адміністрування податку на доходи фізичних осіб, особливості оподаткування операцій з продажу (обміну) об`єктів нерухомого майна визначені ст. 172 ПК України.

Так, відповідно до п. 172.2. ПК України дохід, отриманий платником податку від продажу протягом звітного податкового року більш як одного з об`єктів нерухомості , зазначених у пункті 172.1 цієї статті, або від продажу об`єкта нерухомості, не зазначеного в пункті 172.1 цієї статті, підлягає оподаткуванню за ставкою, визначеною пунктом 167.2 статті 167 цього Кодексу.

У такому самому порядку оподатковується дохід від продажу (обміну) об`єкта незавершеного будівництва.

Відповідно до п. 167.2. ПК України, посилання на яку прямо міститься у п. 172.2. ПК України, ставка податку становить 5 відсотків бази оподаткування у випадках, прямо визначених цим розділом, що має місце у даному випадку виходячи із змісту п. 172.2. ПК України щодо посилання, крім іншого, на ставку у розмірі 5%.

З аналізу вказаних норм вбачається, що вони є спеціальними та застосовуються за наведених у п. 172.2. ПК України умов, яким відповідають проведені операції з продажу квартир позивачем.

Так, правила п. 172.2. ПК України застосовуються у випадку продажу протягом звітного періоду більш як одного з об`єктів нерухомості. При цьому, гранична межа кількості таких операцій за такий період, чи вартості таких операцій, - не обмежена, а відтак, відповідно, відсутні обмеження для застосування положень п. 172.2. ПК України при продажу фізичною особою (не підприємцем) більше одного об`єкту нерухомості протягом звітного періоду.

Посилаюсь на велику кількість норм законодавства, відповідач, однак, не надав належної уваги та оцінці прямим, беззастережним та чітко сформульованим положенням п. 172.2. ПК України, які є спеціальними до певного виду операцій та недвозначно визначають правила застосування вказаної норми, якій у даному випадку правомірно слідував позивач, правильно застосовуючи до вищезгаданих операцій спеціальні положення п. 172.2. ПК України, які у даному випадку відповідач неправильно витлумачив та застосував.

Суд вважає помилковим доводи відповідачів щодо, по суті, прирівняння позивача для цілей оподаткування до суб`єктів господарської діяльності та застосування до позивача правил для оподаткування фізичних осіб - підприємців, оскільки такі правила не встановлені ПК України, примусова реєстрація не передбачена та позивач у даному випадку є фізичною особою без зареєстрованого статусу підприємця.

При цьому, з боку відповідачів не надходило претензій відносно математичних розрахунків, правильності нарахування ПДФО за ставкою 5%, тобто виходячи власне з положень п. 172.2. ПК України.

Водночас, з боку фіскального органу не надходило і заперечень відносно оцінки майна (квартир) при їх продажу.

За таких обставин, у суду відсутні підстави для висновку про порушення позивачем податкового законодавства при реалізації зазначених вище угод.

Враховуючи вищевикладене у сукупності, суд приходить до висновку, що в порядку виконання обов`язку, визначеного ч. 2 ст. 77 КАС України контролюючим органом не доведено правомірності висновків Акту перевірки щодо визначення чистого доходу та формуванні податкових зобов`язань з ПДФО за правилами для фізичних осіб-підприємців, що у свою чергу зумовлює висновок суду про протиправність таких висновків та, відповідно, ППР щодо донарахування ПДФО. У зв`язку з цим, слід додати, що всі похідні донарахування зобов`язань з ЄСВ, військового збору, штрафні санкції, ґрунтуються на висновках відповідача щодо формування позивачем доходу та, враховуючи ці висновки необґрунтованими та протиправними, суд, відповідно, приходить до висновку про протиправність і всіх похідних рішень, оскаржуваних у даній справі.

При цьому, висновки контролюючого органу спростовуються і висновками експерта від 17.10.2019 № 40/19.

Водночас, суд не може залишити поза увагою і доводи відповідача щодо ненадання позивачем під час проведення перевірки документів . В контексті наведеного, суд враховує, що перевірка була розпочата до вручення позивачу повідомлення про її початок та, після отримання вказаного направлення, до її завершення залишалось лише 2 дні періоду перевірки. У даному випадку, як вже зазначалося, перевірка призначена та розпочата з порушенням норм ПК України, а відтак обов`язок, передбачений п. 85.2. ПК України у позивача не виникає. При цьому, в контексті положень п. п. 85.2., 85.4. ПК України, під час розгляду справи не надано жодних доказів надання позивачу вимоги про надання документів, витребування яких у даному випадку є необхідними з огляду на різне тлумачення сторонами порядку оподаткування спірних операцій, що у свою чергу зумовлює різне розуміння обсягу та форм документів, які супроводжують такого роду операції, що у свою чергу зумовлює висновок суду про прийняття оскаржуваних рішень без врахування всіх обставин, що мали значення для прийняття оскаржуваних рішень. При цьому, під час розгляду справи не надано доказів складання акту про відмову позивача надати документи, як то передбачено п. 85.6. ПК України. Відтак, доводи відповідача про відмову позивача від надання під час перевірки документів щодо проведених операцій, є безпідставними та необґрунтованими.

В контексті останнього слід додати, що обґрунтовуючи свою позицію, щодо необхідності оподаткування спірних операцій за правилами ст. 177 ПК України, контролюючий орган, однак, навіть на підтвердження своєї позиції не вжив жодних заходів щодо встановлення наявності витрат, що є необхідним за правилами п. 177.2., п. 177.4. ПК України. Зокрема, контролюючий орган, вважаючи свою позицію правильною, однак, не витребував під час перевірки жодних документів з цього приводу у зв`язку з чим, навіть за припущення правильності позиції контролюючого органу, сформулював розмір чистого доходу без врахування витрат, наявність яких підтверджується контролюючим органом в Акті перевірки посиланням на залучення позивачем підрядників будівництва.

Відтак , суд приходить до висновку, що позов є обґрунтованим та підлягає задоволенню у повному обсязі у т.ч., як вже зазначалося, - щодо похідних оскаржуваних рішень щодо донарахування військового збору, ЄСВ, штрафних санкцій, які ухвалені на підставі визначення відповідачем чистого доходу за вищевказаними операціями.

Наведені контролюючими органами доводи та надані матеріали, які досліджені судом, не спростовують вищенаведеного та не доводить зворотного.

Посилання контролюючого органу в контексті обставин даної справи на постанову Верховного Суду від 13.03.2018 у справі № 826/13138/15 є помилковими , оскільки обставини перевірки у справі № 826/13138/15 стосувалися саме перевірки фізичної особи - підприємця , яка була зареєстрована як СПД та платник єдиного податку, висновки акту перевірки стосувалися перевищення ліміту доходів, встановленого для ІІІ групи, продажу нерухомості саме в рамках зареєстрованої підприємницької діяльності, а відтак висновки судів у вказаній справі є неспівставними з обставинами даної справи. При цьому, повторюючись, суд знову звертає увагу, що правила п. 172.2. ПК України застосовуються у випадку продажу протягом звітного періоду більш як одного з об`єктів нерухомості . При цьому, гранична межа кількості таких операцій за такий період, чи вартості таких операцій, - не обмежена , а відтак, відповідно, відсутні обмеження для застосування положень п. 172.2. ПК України при продажу фізичною особою (не підприємцем) більше одного об`єкту нерухомості протягом звітного періоду. Вказані положення прямо, беззастережно та чітко визначають правила застосування п. 172.2. ПК України та підстав застосовувати іншу норму - не має.

Більш того, враховуючи те, що у даному випадку відносно позивача контролюючим органом застосовуються інші положення, які, як на думку позивача, так і за висновком суду, не підлягають застосування до вищезгаданих операцій, суд звертає увагу на положення п. 56.21. ПК України , якими передбачено, що у разі коли норма цього Кодексу чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі цього Кодексу, або коли норми різних законів чи різних нормативно-правових актів, або коли норми одного і того ж нормативно-правового акта суперечать між собою та припускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов`язків платників податків або контролюючих органів, внаслідок чого є можливість прийняти рішення на користь як платника податків, так і контролюючого органу, рішення приймається на користь платника податків , положення щодо чого у даному випадку також підлягають застосуванню виходячи з вище викладених обставин, правових позицій сторін та висновків суду у даній справі.

Відтак, суд приходить до висновку про задоволення позову у повному обсязі та, відповідно, про відшкодування судових витрат.

Керуючись положеннями статей 2, 5 - 11, 19, 72 - 77, 90, 139, 241 - 246, 250, 255 КАС України, Окружний адміністративний суд міста Києва,-

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , р.н.о.к.п.п.: НОМЕР_1 ) задовольнити у повному обсязі.

2. Визнати протиправними та скасувати:

1) податкове повідомлення-рішення № 0008451303 від 05.07.2019;

2) рішення про застосування штрафних санкцій (недоїмки) № 0008481303 від 05.07.2019;

3) вимогу про сплату боргу (недоїмки) № Ф 0008461303 від 05.07.2019;

4) податкове повідомлення-рішення № 0008471303 від 05.07.2019;

5) повідомлення-рішення № 0008511303 від 05.07.2019 про сплату штрафних санкцій;

6) податкове повідомлення-рішення № 0008521303 від 05.07.2019;

7) рішення № 0008491303 від 05.07.2019;

8) податкове повідомлення-рішення № 0008501303 від 05.07.2019;

9) наказ № 1034 від 16.05.2019 "Про проведення документальної позапланової перевірки фізичної особи платника податків ОСОБА_1 ",

які прийняті Головним управлінням ДФС у Київській області (03151, м. Київ, вул. Народного Ополчення, 5-а, код ЄДР: 39393260).

Стягнути на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , р.н.о.к.п.п.: НОМЕР_1 ) сплачений судовий збір у розмірі 10373,40 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДФС у Київській області (03151, м. Київ, вул. Народного Ополчення, 5-а, код ЄДР: 39393260), що був сплачений за квитанціями від 30.07.2019 № 22 на суму 768,40 грн. та № 21 на суму 9605,00 грн., оригінали яких наявні у справі.

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 КАС України та може бути оскаржено за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295 - 297 КАС України з урахуванням п/п. 15.5 п. 15 Розділу VII "Перехідні положення" КАС України (в редакції Закону № 2147-VIII).

Суддя О.А. Кармазін

Повний текст рішення суду складено та підписано 19.11.2019.