Ухвала

від 18.11.2019 по справі 335/11386/19

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Дата документу 18.11.2019 Справа № 335/11386/19

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Єдиний унікальний № 335/11386/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1

Провадження № 11-сс/807/1131/19 Доповідач в 2 інст. - ОСОБА_2

Категорія ст. 170 КПК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

слідчого ОСОБА_7 ,

адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , які діють в інтересах ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Запоріжжі провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора прокуратури Запорізької області ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 28 жовтня 2019 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання слідчого про арешт майна, -

ВСТАНОВИЛА:

Старший слідчий в ОВС СУ Головного Управління Національної поліції в Запорізькій області ОСОБА_11 , за погодженням з прокурором, звернувся до слідчого судді з клопотанням про арешт майна в рамках кримінального провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 9 серпня 2019 року за № 12019080000000375, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.364 КК України.

В обґрунтування клопотання зазначив, що в ході досудового розслідування по даному кримінальному провадженню встановлено, що посадові особи Фермерського господарства «Хорс-Агро» (ЄДРПОУ 40938996), зловживаючи службовим становищем, з метою одержання неправомірної вигоди, за попередньою змовою з посадовими особами Сільськогосподарського товариства з обмеженою відповідальністю «Родина-2» (ЄДРПОУ 32811725), Управління юстиції України в Запорізькій області, Держгеокадастру в Запорізькій області, а також обласної та місцевих рад Запорізької області проводять незаконне виведення земель та здійснюють незаконне набуття права користування земельними ділянками шляхом укладання договорів.

Зокрема встановлено, що з метою одержання неправомірної вигоди для себе та інших осіб, всупереч інтересам служби, посадовими особами виготовлено ряд договорів оренди земельних ділянок, в яких підроблені підписи власників земельних ділянок, на користування Фермерським господарством «Хорс-Агро» земельними ділянками протягом тривалого строку. В подальшому, на підставі підроблених документів здійснено незаконну державну реєстрацію речового права, а саме права оренди земельної ділянки з правом пролонгації та з правом передачі в піднайом (суборенду).

На підставі підроблених документів державний реєстратор, в порушення порядку проведення державної реєстрації речових прав та обтяжень, у відсутність особи, яка є власником земельної ділянки, без надання необхідних для державної реєстрації права оренди на земельну ділянку документів, вносив відповідні відомості про оренду землі до реєстру.

09.10.2019 р. слідчим суддею Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя, було винесено ухвалу, якою надано дозвіл на проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 з метою виявлення та вилучення підроблених договорів оренди земельних ділянок.

23 жовтня 2019 р. за вказаною адресою було проведено обшук, в ході якого було вилучене майно, що має ознаки забороненого у вільному обсязі, а саме боєприпасів, та по якому треба призначити судову балістичну експертизу. Дозвіл на відшукання вказаного майна прямо не наданий у вказаній ухвалі суду на обшук, у зв`язку з чим на нього, як на тимчасово вилучене майно, необхідно накласти арешт.

Посилаючись на вказані обставини, а також на те, що тимчасово вилучене майно має значення речових доказів по кримінальному провадженню, відповідає критеріям визначеним ст.98 КПК України, слідчий з метою запобігання знищенню даного майна та проведення ряду судових експертиз, просив накласти арешт на 2482 патронів калібру 7.62 мм ПСГС обр.43 та 200 патронів калібру 7.62 мм.

Слідчий суддя відмовив у задоволенні клопотання про накладення арешту на майно з тих підстав, що вилучені в ході обшуку патрони не є речовим доказом у кримінальному провадженні за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, за яким здійснюється досудове розслідування.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що вилучені в ході обшуку набої є предметами, які вилучені з обігу та є предметом кримінально протиправних дій.

В ході проведення обшуку ОСОБА_10 було запропоновано надати документи, що підтверджують придбання набоїв, але таких документів не надано, що зафіксовано відеозаписом обшуку.

Зазначає, що у разі ненакладення арешту на майно, може статися його приховування, пошкодження, знищення, відчуження, що унеможливить проведення слідчим повного та об`єктивного досудового розслідування для встановлення обставин злочину.

Вказує на те, що слідчим суддею у повній мірі не з`ясовані суттєві питання про те, на яку марку зброї, якого калібру ОСОБА_10 надавався дозвіл, не звернуто увагу на зауваження адвоката ОСОБА_12 на протокол обшуку, які викладені окремо та до яких долучені копії протоколу обшуку від 15.05.2017 р., в ході якого вилучалися набої, та ухвали слідчого судді від 02.07.2017 р. про зобов`язання повернути ОСОБА_13 вилучене під час обшуку майно з відповідними розписками про отримання майна.

Вважає, що довідка з управління превентивної діяльності ГУНП в Запорізькій області від 28.10.2018 р., що надана адвокатом у судовому засіданні, про те, що за ОСОБА_13 зареєстрована різного виду зброя, певним чином сприяла слідчому судді в прийнятті необґрунтованого рішення.

Просить ухвалу слідчого судді скасувати, постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого, наклавши арешт на майно 2482 патронів (набоїв) калібру 7.62 мм ПСГС обр. 43; 200 патронів (набоїв) калібру 7.62 мм.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримала свою апеляційну скаргу. Зазначила, що обшук був проведений на підставі ухвали слідчого судді. Відповідно до ст.236 КПК України предмети, які вилучені з обігу, підлягають вилученню незалежно від надання дозволу слідчим суддею. Під час обшуку були залучені інспектора дозвільної системи. Останніми було встановлено, що дозвіл на зброю закінчився, тому інспектори дозвільної системи окремо вилучили зброю, а слідчий вилучив тільки набої, що мають ознаки бойових.

Слідчий ОСОБА_7 вказав на неможливість виконання ухвали слідчого судді в частині повернення набоїв, оскільки у випадку її виконання у його діях та діях ОСОБА_10 буде наявний склад злочину, передбаченого ст.263 КК України, а в іншому випадку у діях слідчого склад злочину, передбаченого ст.365 КК України.

Крім того до початку апеляційного розгляду через канцелярію апеляційного суду від слідчого надійшли засвідчені копії висновку експерта № 2-509 від 06.11.2019 р., згідно якого вилучені набої відносяться до бойових гвинтівочних патронів та бойових проміжних патронів; відповідь з управління превентивної діяльності ГУНП в Запорізькій області № 2355вх/08/01-2019 від 15.11.2019 р., згідно якої станом на 14.1.2019 р. ОСОБА_14 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 діючих документів на носіння та зберігання будь-якого виду зброї не має; відповідне клопотання про доручення вказаних документів.

Адвокати ОСОБА_8 , ОСОБА_9 заперечили проти задоволення апеляційної скарги, зазначивши, що набої не можуть бути доказом злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, а також заперечували проти залучення та дослідження наданих слідчим документів.

Заслухавши доповідь судді, прокурора та слідчого які підтримали доводи апеляційної скарги, адвокатів, які заперечували проти її задоволення, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження та провівши судові дебати, судова колегія приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Частиною 2 ст.131 КПК України арешт майна віднесений до заходів забезпечення кримінального провадження.

Як визначено ч.3 ст.132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

Згідно з ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення, зокрема, збереження речових доказів.

При цьому, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 173 КПК України, слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.

При вирішенні питання про арешт майна суд, на підставі наданих ініціатором клопотання матеріалів, повинен з`ясовувати обставини, визначені ч. 2 ст. 173 КПК України, зокрема, правову підставу для арешту майна та можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається з метою забезпечення збереження речових доказів).

Як вбачається із матеріалів справи, обшук, у ході якого було вилучено патрони, здійснювався у межах кримінального провадження № 12019080000000375 за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України (зловживання службовим становищем, що спричинило тяжкі наслідки).

Клопотання про накладення арешту на вилучені в ході обшуку набої з метою збереження доказів також подано у рамках зазначеного кримінального провадження за ч.2 ст.364 КК України.

Відомості про вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, були внесені до ЄРДР за № 1209080000000468 лише 29 жовтня 2019 року, тобто після розгляду клопотання слідчим суддею.

За наведеного, слідчий суддя дійшов до обґрунтованого висновку, що вилучені патрони не мають ознак речового доказу у кримінальному провадженні, в якому здійснюється досудове розслідування, а тому відмовив у задоволенні клопотання слідчого про арешт майна на законних підставах.

Водночас слідчий суддя, зазначаючи у резолютивній частині ухвали, що відмова у задоволенні клопотання про арешт майна є підставою для повернення тимчасового вилученого майна та керуючись при цьому положеннями п. 2 ч.1 ст.169, та ч.2 ст.173 КПК України, не звернув уваги, що вилучені патроні віднесені до предметів, що вилучені законом з обігу, та не є тимчасово вилученим майном.

Обіг зброї та бойових припасів унормований Порядком поводження зі зброєю, в тому числі підстави і процедуру одержання спеціальних дозволів на її придбання, носіння і зберігання, на даний час установлено Положенням про дозвільну систему, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 1992 року № 576 з наступними змінами, та Інструкцією про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21 серпня 1998 року № 622, які чітко визначають умови, за яких придбання, зберігання, носіння та інші дії щодо зброї санкціонуються державою.

Відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного суду, викладеній у постанові від 03.07.2019 у справі № 288/1158/16-к зазначені нормативно-правові акти віднесені до закону, що регулює оборот зброї та боєприпасів.

Отже боєприпаси (патрони, набої тощо) віднесені до предметів, що вилучені законом з обігу.

Частина 7 ст.236 КПК України визначає, що предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Аналогічні положення містить ст.237 КПК України.

Отже, зазначеними нормами прямо передбачено, що предмети, які вилучені законом з обігу не є тимчасовом вилученим майном, а мають спеціальний статус.

Крім того, п. 4 ч. 6 ст. 100 КПК України визначає, що речові докази, що не містять слідів кримінального правопорушення, передаються для їх технологічної переробки або знищуються за рішенням слідчого судді, суду, якщо вони відносяться до вилучених з обігу предметів.

А тому рішення слідчого судді про повернення внаслідок відмови у задоволенні клопотання про арешт майна вилученого в ході обшуку майна, яке не віднесено до тимчасово вилученого, і є предметами, які вилучені законом з обігу, не ґрунтується на вимогах закону.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 132, 170, 171, 173, 376, 404, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну прокурора у кримінальному провадженні прокурора прокуратури Запорізької області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді ухвалу Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 28 жовтня 2019 року скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання старшого слідчогов ОВССУ ГоловногоУправління Національноїполіції вЗапорізькій області ОСОБА_11 про арештмайна,погодженого прокуроромпрокуратури Запорізькоїобласті ОСОБА_15 ,по кримінальномупровадженню №12019080000000375від 09.08.2019року,за ознакамикримінального правопорушення,передбаченого ч.2ст.364КК України, а саме: 2482 патрони калібру 7.62 мм ПСГС обр.43 та 200 патронів калібру 7.62мм, що вилучені у ході обшуку 23.10.2019 р. за адресою: АДРЕСА_1 , відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3