Окрема думка

від 18.09.2019 по справі 905/943/18

КАСАЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ОКРЕМА ДУМКА

18 вересня 2019 року

м. Київ

Справа № 905/943/18

І. Історія справи

Короткий зміст позовних вимог

1. АТ "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Глорі" в особі ТОВ "Компанія з управління активами "Інвестиційний капітал Україна" (далі - позивач) звернулося до Господарського суду Донецької області з позовом до Приватного акціонерного товариства "Донецьксталь" - Металургійний завод" (далі - ПрАТ "Донецьксталь" - Металургійний завод", відповідач 1), Публічного акціонерного товариства "Ясинівський коксохімічний завод" (далі - ПАТ "Ясинівський коксохімічний завод", відповідач 2), Публічного акціонерного товариства "Шахтоуправління "Покровське" (далі - ПАТ "Шахтоуправління "Покровське", відповідач 3) про стягнення солідарно з відповідачів 7 910 004,87 доларів США та 499 655 261,86 гривень станом на 30.04.2018, з яких:

- заборгованість за простроченими відсотками за кредитним договором за період з 11.09.2017 по 30.04.2018 включно 6 981 266,67 доларів США;

- пеня на прострочену суму основної заборгованості за період з 08.09.2017 по

30.04.2018 включно 323 581 089,55 гривень;

- пеня на прострочену суму відсотків за період з 08.09.2017 по 30.04.2018 включно 176 074 172,31 гривень;

- сума трьох відсотків річних на прострочену суму кредиту за період з 08.09.2017 по 30.04.2018 включно 989 100,00 доларів США;

- сума трьох відсотків річних за прострочену суму процентів за період з 08.09.2017 по 30.04.2018 включно 661 838,21 доларів США.

2. Позовні вимоги обґрунтовані укладенням 07.12.2012 між ПрАТ "Донецьксталь" - Металургійний завод" та ПАТ "Дочірній банк Сбербанку Росії" договору про відкриття кредитної лінії № 37-Н/12/66/ЮО, для забезпечення виконання зобов`язань за яким 07.12.2012, 12.12.2012, 29.12.2015, 28.04.2016 з ПАТ "Ясинівський коксохімічний завод" та ПАТ "Шахтоуправління "Покровське" укладено договори поруки.

3. За умовами кредитного договору № 37-Н/12/66/ЮО з урахуванням внесених до нього доповнень, ПАТ "Сбербанк" надано ПрАТ "Донецьксталь" - Металургійний завод" кошти в період з 07.12.2012 по 30.11.2016 на загальну суму 94 200 000,00 доларів США, які позичальник мав повернути до 07.12.2017.

4. У подальшому ПАТ "Сбербанк" передало право вимоги за кредитним договором та договорами поруки ТОВ "Фінансова компанія "Пріоритет" за договором від 06.09.2017 № 15/1-18, яке передало таке право АТ "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Глорі" за договорами від 11.09.2017.

5. У зв`язку з невиконанням відповідачем 1 своїх зобов`язань за кредитним договором АТ "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Глорі" в особі ТОВ "Компанія з управління активами "Інвестиційний капітал Україна" 10.10.2017 направило на його адресу вимогу про погашення заборгованості, яка станом на 11.09.2017 становила 125 093 854,14 доларів США.

6. Поданню цього позову передувало звернення позивача 03.11.2017 до Господарського суду Донецької області з іншим позовом до відповідачів 1, 2, 3 про стягнення заборгованості за договором про відкриття кредитної лінії від 07.12.2012 № 37-Н/12/66/ЮО у розмірі 125 093 854,14 доларів США, в тому числі заборгованість за тілом кредиту - 94 200 000,00 доларів США та проценти 30 893 854,14 доларів США, який рішенням Господарського суду Донецької області від 02.05.2018 у справі № 905/2524/17 задоволено повністю.

Короткий зміст судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій

7. Ухвалою Господарського суду Донецької області від 19.09.2018 у справі № 905/943/18 затверджено мирову угоду від 18.09.2018 між АТ "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Глорі" в особі ТОВ "Компанія з управління активами "Інвестиційний капітал Україна", ПрАТ "Донецьксталь" - Металургійний завод", ПАТ "Ясинівський коксохімічний завод" та ПАТ "Шахтоуправління "Покровське", відповідно до умов якої відповідач 1 зобов`язався повністю виплатити позивачу протягом місяця з моменту затвердження мирової угоди кошти, сума яких є предметом спору в цій справі та закрито провадження у справі.

8. Ухвала з посиланням на статті 192 193, 231 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) мотивована тим, що мирова угода не суперечить чинному законодавству, інтересам сторін та фактичним обставинам справи, підписана уповноваженими на це представниками сторін.

9. East West United Bank S.A. як особа, яка не брала участі у справі в суді першої інстанції, з ухвалою місцевого господарського суду не погодилася та звернулася до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду Донецької області від 19.09.2018 у справі № 905/943/18 про затвердження мирової угоди та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

10. Обґрунтовуючи наявність процесуального права на апеляційне оскарження судового рішення у цій справі, скаржник зазначив, що оскаржуваною ухвалою вирішується питання, яке стосується його інтересу, що полягає у прагненні користуватися конкретним матеріальним благом - коштами, право на отримання яких від відповідача 1 як боржника апелянта передбачено договором позики від 28.06.2013, за яким станом на 02.01.2019 існує заборгованість у розмірі 37 256 491,12 доларів США.

11. За доводами скаржника, внаслідок затвердження мирової угоди позивач як один з кредиторів відповідача - 1 отримує необґрунтовану перевагу перед апелянтом (як кредитором відповідача за іншим договором позики) у черговості стягнення коштів з відповідача, а затвердження ухвалою суду мирової угоди відбулося з порушенням норм процесуального права, оскільки мирова угода не містила умов щодо взаємних поступок.

12. У додатковому поясненні від 27.03.2019 зазначено, що укладення сторонами у справі № 905/943/18 мирової угоди на умовах повного визнання заявлених позовних вимог під час перебування відповідача 1 у скрутному фінансовому становищі, у той час як апелянту пропонувалася фінансова модель на 2018 - 2028 роки щодо обслуговування всього кредитного портфеля групи підприємств "Донецьксталь", яка передбачала списання 75 % заборгованості за тілом кредитів та надання дворічної відстрочки на сплату процентів, нарахованих на непогашену частину кредиту (з урахуванням списання 75 % тіла кредиту), за твердженням апелянта, є зловживанням правами на шкоду третім особам - іншим кредиторам, у тому числі й East West United Bank S.A., отже, порушує гарантований пунктом 6 статті 3 Цивільного кодексу України принцип справедливості і добросовісності.

13. У цьому ж поясненні скаржник вказує, що умови мирової угоди є незаконними, оскільки спрямовані на штучне позбавлення активів відповідача 1, позаяк передбачають стягнення відсотків за користування кредитом, нарахованих за періоди після закінчення строку повернення кредиту, а також стягнення пені, нарахованої в іноземній валюті за період понад 6 місяців.

14. Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 18.02.2019 поновлено East West United Bank S.A. строк на подання апеляційної скарги. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою East West United Bank S.A. на ухвалу Господарського суду Донецької області від 19.09.2018 у справі № 905/943/18.

15. Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 27.03.2019 на підставі пункту 3 частини першої статті 264 ГПК України закрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою East West United Bank S.A. на ухвалу місцевого господарського суду від 19.09.2018 у справі № 905/943/18.

16. Ухвала суду апеляційної інстанції мотивована тим, що ухвала суду першої інстанції про затвердження мирової угоди у мотивувальній та резолютивній частині не містить суджень про права, інтереси та (або) обов`язки скаржника у спірних правовідносинах та недоведеністю East West United Bank S.A. порушення його прав, інтересів та обов`язків оскаржуваною ухвалою на момент її прийняття.

17. У мотивувальній частині цієї ж ухвали суд апеляційної інстанції зазначив про залишення без розгляду на підставі статті 118 ГПК України клопотання скаржника про витребування додаткових доказів, заяви про долучення доказів до матеріалів справи, а також додаткових пояснень від 27.03.2019 з огляду на їх подання після відкриття першого судового засідання (з порушенням частини другої статті 207 та частини першої статті 266 ГПК України) особою, права інтереси та (або) обов`язки якої суд першої інстанції при прийнятті оскаржуваного судового рішення не вирішував, тобто особою, яка не має права апеляційного оскарження.

Короткий зміст вимог та аргументи касаційної скарги

18. Не погоджуючись з висновками суду апеляційної інстанції, East West United Bank S.A. звернувся з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення Східним апеляційним господарським судом норм процесуального права, а саме пункту 3 частини першої статті 264 ГПК України, просить:

1) передати касаційну скаргу на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду ухвалу Східного апеляційного господарського суду від 27.03.2019;

2) скасувати і направити справу для продовження розгляду до суду апеляційної інстанції.

19. Вимоги касаційної скарги обґрунтовані вирішенням ухвалою суду першої інстанції від 19.09.2018 питання щодо інтересу East West United Bank S.A., що узгоджується з положеннями статей 17, 254 ГПК України як достатня підстава для подання апеляційної скарги.

20. За твердженням скаржника, його інтерес полягав у прагненні користуватися конкретним матеріальним благом - коштами, які становлять борг за договором позики, за яким відповідач 1 допустив прострочення виконання зобов`язання.

21. У зв`язку з незаконним затвердженням ухвалою Господарського суду Донецької області від 19.09.2018 мирової угоди, зміст якої суперечить вимогам закону (мирова угода не містить поступок з боку позивача, оскільки нею передбачено повне погашення боргу без будь-якого дисконтування; передбачені мировою угодою відсотки за кредитом і пеню нараховано за періоди після закінчення строку кредитування та за період, що перевищує максимально допустимий; пеню протиправно розраховано та стягнено в іноземній валюті), позивач у цій справі отримав незаконну перевагу перед скаржником у черговості стягнення коштів з відповідача 1, який має першочергово спрямувати кошти на її виконання, в той час як ці кошти могли бути спрямовані на погашення заборгованості відповідача 1 перед East West United Bank S.A. за договором позики, що ставить скаржника у нерівне становище перед позивачем та порушує принцип справедливості і добросовісності.

22. Необґрунтованість переваги полягає в тому, що процес стягнення заборгованості з відповідача 1 був ініційований скаржником в арбітражному порядку значно раніше (19.06.2017), ніж звернення позивача з цим позовом (травень 2018), а затвердження мирової угоди, яка передбачає повну сплату боргу протягом місяця після її затвердження, погіршує і до того складне фінансове становище відповідача 1 та створює високі ризики неотримання скаржником боргу.

23. Підставою для передачі справи на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду скаржник зазначає помилковість висновків у постанові Верховного Суду від 11.07.2018 № 5023/4734/12, які покладені в основу оскаржуваної ухвали суду апеляційної інстанції щодо права на оскарження судових рішень особами, які не брали участі в розгляді справи, та їх суперечність висновкам Верховного Суду України.

Доводи інших учасників справи

24. ПрАТ "Донецьксталь" - Металургійний завод", АТ "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Глорі" в особі ТОВ "Компанія з управління активами "Інвестиційний капітал Україна" подали відзиви на касаційну скаргу East-West United Bank S.A., в яких просять залишити її без задоволення, оскаржувану ухвалу суду апеляційної інстанції залишити без змін як таку, що прийнята відповідно до норм процесуального права.

25. У своїх відзивах позивач та відповідач 1 також вказали на безпідставність клопотання скаржника про передачу справи на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду з огляду на усталеність судової практики з цього приводу.

Клопотання щодо передачі справи на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду та Великої Палати Верховного Суду

26. 21.06.2019 скаржник подав клопотання про передачу справи на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, посилаючись на необхідність відступити від висновку, викладеного у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 11.07.2018 у справі № 5023/4734/12, на яку послався суд апеляційної інстанції в оскаржуваній ухвалі від 04.04.2019.

27. 15.07.2019 East West United Bank S.A. подав додаткові пояснення щодо клопотання про передачу справи на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду стосовно того, що висновок, викладений у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 11.07.2018 у справі № 5023/4734/12, зроблено без відступу від правового висновку, викладеного в постанові Верховного Суду України від 03.02.2016 у справі № 6-885цс15.

28. 28.08.2019 East West United Bank S.A. подав клопотання про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду як такої, що містить виключну правову проблему, вирішення якої є необхідним для розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики застосування приписів статей 17, 254, 264 ГПК України та частини першої статті 17, статті 352 ЦПК України стосовно права особи, яка не брала участі у справі, подавати апеляційну скаргу з огляду на наявність різних підходів застосування зазначених норм Касаційним господарським судом та Касаційним цивільним судом у складі Верховного Суду, що не узгоджуються з практикою Верховного Суду України.

Позиція Верховного Суду

29. 18.09.2019 у цій справі більшістю голосів колегії суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду прийнята постанова, якою касаційну скаргу East West United Bank S.A. залишено без задоволення, а ухвалу Східного апеляційного господарського суду від 27.03.2019 у справі № 905/943/18 залишено без змін.

30. Верховний Суд дійшов висновку про відсутність порушення судом апеляційної інстанції положень статей 3, 17, 254, 264 ГПК України та погодився з його позицією про необхідність закриття апеляційного провадження оскільки оскаржуваним судовим рішенням питання про права, інтереси та (або) обов`язки скаржника не вирішувалися.

31. Обґрунтовуючи постанову, Верховний Суд зазначив, що за відсутності будь-якого правового зв`язку між судовим рішенням у цій справі та скаржником сам по собі його статус як одного з кредиторів першого відповідача за іншим договором позики, який не є предметом розгляду цієї справи, не наділяє таку особу процесуальним правом на оскарження судового рішення у цій справі, чим спростовуються доводи East West United Bank S.A. щодо вирішення ухвалою суду першої інстанції від 19.09.2018 питання про його інтерес.

32. Верховний Суд зауважив, що доводи скаржника щодо вирішення судовим рішенням у цій справі питання про його інтерес, який полягав в отриманні за мировою угодою позивачем як одним з кредиторів відповідача 1 переваги перед скаржником, ґрунтуються лише на припущеннях скаржника, в той час як будь-який суб`єкт господарювання є вільним у своїй господарській діяльності з контрагентами, а його відносини з іншими контрагентами не створюють жодної черговості у погашенні заборгованості.

33. Клопотання East West United Bank S.A. про передачу справи на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду Верховним Судом залишено без задоволення з посиланням на відсутність підстав для відступу від висновку, викладеного в постанові Верховного Суду від 11.07.2018 у справі № 5023/4734/12.

34. Також було залишено без задоволення клопотання East West United Bank S.A. про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду з мотивів прийняття Великою Палатою Верховного Суду ухвал від 15.09.2019 у справі № 905/944/18 та від 03.09.2019 у справі № 905/405/18 в аналогічних за змістом правовідносинах, у яких зазначено про відсутність у цих справах виключної правової проблеми, вирішення якої потребується для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики, що свідчить про відсутність підстав для передачі названих справ на розгляд Великої Палати Верховного Суду відповідно до частини п`ятої статті 302 ГПК України.

ІІ. Підстави для висловлення окремої думки та мотиви, якими вона обґрунтована

35. При прийнятті зазначеної постанови 18.09.2019 з наведеними у ній висновками повністю погодитися не можу та відповідно до частини третьої статті 34 ГПК України висловлюю окрему думку щодо ухваленої постанови з огляду на таке.

Щодо наявності права на оскарження ухвали про затвердження мирової угоди особою, яка не брала участі в розгляді справи

36. Згідно зі статтею 55 Конституції України кожному гарантується право на судовий захист.

37 . Відповідно до статті 129 Конституції України забезпечення права на апеляційний перегляд справи є однією із засад судочинства, яка застосовується з дотриманням принципу верховенства права, змагальності, рівності всіх учасників перед законом і судом, розумності строків розгляду справи.

38 . Зазначена конституційна норма конкретизована законодавцем у статті 14 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", згідно з якою учасники судового процесу та інші особи мають право на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках - на касаційне оскарження судового рішення.

39 . Реалізацією права особи на судовий захист є можливість оскарження судових рішень у судах апеляційної та касаційної інстанцій. Перегляд судових рішень в апеляційному та касаційному порядку гарантує відновлення порушених прав і охоронюваних законом інтересів людини і громадянина (абзац третій підпункту 3.1 пункту 3 рішення Конституційного Суду України від 11.12.2007 № 11-рп/2007).

40 . Отже, конституційний принцип забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішення суду гарантує право звернення до суду зі скаргою в апеляційному чи в касаційному порядку, яке має бути реалізоване, за винятком встановленої законом заборони на таке оскарження. Конституційне право на судовий захист передбачає як невід`ємну частину такого захисту можливість поновлення порушених прав і свобод громадян, правомірність вимог яких установлена в належній судовій процедурі та формалізована в судовому рішенні, і конкретні гарантії , які дозволили б реалізувати його в повному обсязі та забезпечити ефективне поновлення в правах за допомогою правосуддя, яке відповідає вимогам справедливості, що узгоджується також зі статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція).

41 . Конституційні гарантії захисту прав та інтересів в апеляційній інстанції конкретизовано в главі 1 розділу І, главі 1 розділу ІV ГПК України, де врегульовано порядок і підстави для апеляційного оскарження судових рішень у господарському судочинстві.

42 . Відповідно до частини першої статті 17 ГПК України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі , якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки, мають право на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках - на касаційне оскарження судового рішення.

43 . Згідно з частиною першою статті 254 цього Кодексу учасники справи, особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки , мають право подати апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції.

44 . Аналіз наведених норм свідчить, що ГПК України виокремлено коло осіб, наділених процесуальним правом на апеляційне оскарження судового рішення, які умовно можна поділи на дві групи: 1) учасники справи; 2) особи, які участі у справі не брали, але судове рішення стосується їх прав, інтересів та (або) обов`язків.

45 . Отже, особи, які не брали участі у справі також мають право подавати апеляційні скарги на таке рішення суду, нарівні з іншими учасниками відповідної справи. При цьому обов`язковою умовою для наявності такого права є вирішення судом у справі питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки .

46 . У такому разі особа, яка не брала участі у справі, має довести наявність у неї такого права, обґрунтувавши наявність трьох критеріїв: вирішення судом питання про її (1) права, (2) інтереси та (3) обов`язки. У свою чергу суд має з`ясувати, чи буде у зв`язку з прийняттям судового рішення з цієї справи таку особу наділено новими правами або покладено на неї нові обов`язки, або змінено її наявні права та/або обов`язки, або позбавлено певних прав та/або обов`язків у майбутньому, або ж це рішення матиме вплив на інтереси скаржника тощо.

47 . У рішенні Конституційного Суду України від 01.12.2004 № 18-рп/2004 у справі № 1-10/2004 зазначено, що охоронюваний законом інтерес треба розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об`єктивного і прямо не опосередкований у суб`єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони для задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності та іншим загальноправовим засадам.

48 . Поняття "охоронюваний законом інтерес", що вживається у низці законів України у логічно-смисловому зв`язку з поняттям "права" (інтерес у вузькому розумінні цього слова), означає правовий феномен, який: а) виходить за межі змісту суб`єктивного права; б) є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони; в) має на меті задоволення усвідомлених індивідуальних і колективних потреб; г) не може суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права; д) означає прагнення (не юридичну можливість) до користування у межах правового регулювання конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом; є) розглядається як простий легітимний дозвіл, тобто такий, що не заборонений законом. Охоронюваний законом інтерес регулює ту сферу відносин, заглиблення в яку для суб`єктивного права законодавець вважає неможливим або недоцільним.

49 . Системний аналіз, який провів Конституційний Суд України, свідчить, що поняття "охоронюваний законом інтерес" у всіх випадках вживання його у законах України у логічно-смисловому зв`язку з поняттям "права" має один і той самий зміст.

50 . Отже, з`ясовуючи питання наявності в особи, яка не брала участі у справі, права на апеляційне оскарження судового рішення, слід виходити із широкого розуміння поняття інтересу скаржника та зважати, що процесуальна зацікавленість цієї особи виражається в тому, щоб не дозволити ухвалення судом несприятливого для себе рішення у справі .

51 . У цьому аспекті варто враховувати, що судові процедури повинні бути справедливими, тому особа безпідставно не може бути позбавлена права на апеляційне оскарження рішення суду, оскільки це буде порушенням права, передбаченого статтею 6 Конвенції, на справедливий судовий розгляд, до якого також належить і право апеляційного оскарження.

52 . Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) зауважив, що "право на суд", одним з аспектів якого є право доступу, не є абсолютним і може підлягати обмеженням; їх накладення дозволене за змістом, особливо щодо умов прийнятності апеляційної скарги. Проте такі обмеження повинні застосовуватися з легітимною метою і повинні зберігати пропорційність між застосованими засобами та поставленою метою (рішення ЄСПЛ у справі "Воловік проти України" від 06.12.2007 № 15123/03, § 53, 55).

53 . Згідно з практикою ЄСПЛ там, де існують, апеляційні або касаційні суди, гарантії, що містяться у статті 6 Конвенції, якою передбачено право на справедливий суд, повинні відповідати також і забезпеченню ефективного доступу до цих судів (рішення ЄСПЛ у справі "Делькур проти Бельгії" від 17.01.1970 та у справі "Гофман проти Німеччини" від 11.10.2001).

54. У рішенні у справі "Белле проти Франції" від 04.12.1995 ЄСПЛ зазначив, що стаття 6 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів якого є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права у демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання в її права.

55 . ЄСПЛ, розглядаючи справи щодо порушення права на справедливий судовий розгляд, тлумачить зазначену статтю як таку, що не лише містить детальний опис гарантій, надаваних сторонам у цивільних справах, а й захищає у першу чергу те, що дає можливість практично користуватися такими гарантіями, - доступ до суду.

56 . Тобто Україна як учасниця Конвенції повинна створювати умови щодо забезпечення доступності правосуддя як загальновизнаного міжнародного стандарту справедливого судочинства.

57. Саме цей принцип втілено у частині першій статті 254 ГПК України, якою надано право на апеляційне оскарження судових рішень не лише учасникам справи, й іншим особам, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки.

58 . Верховенство права - це панування права в суспільстві. Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, зокрема у закони, які за своїм змістом мають бути проникнуті передусім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності тощо. Одним з проявів верховенства права є те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм (рішення Конституційного Суду України від 02.11.2004 № 15-рп/2004).

59 . Тому, з`ясовуючи наявність права в особи, яка не брала участі у справі, на апеляційне оскарження судового рішення, необхідно враховувати сутнісний зміст цієї норми, яка окрім гарантування учаснику справи такого права також направленою на забезпечення права особі, яка не брала у цій справі на оскарження судового рішення, що має вплив на стан її прав та інтересів, завдаючи їй шкоди у вигляді несприятливих для неї наслідків.

60. Забезпечення реалізації права особи, яка не брала участі у справі, на апеляційне оскарження судового рішення здійснюється шляхом застосування процедур та обмежень, які не порушують сутнісний зміст такого права. Тобто обмежень, які мають легітимні мету і гарантують пропорційність між їх використанням та такою метою.

61 . Надмірний формалізм може суперечити вимозі забезпечення практичного та ефективного права на доступ до суду згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції. Це зазвичай відбувається у випадку особливо вузького тлумачення процесуальної норми, що перешкоджає розгляду позову заявника по суті із супутнім ризиком порушення його чи її права на ефективний судовий захист (рішення ЄСПЛ у справі "Зубац проти Хорватії" від 05.04.2018).

62 . Варто звернути увагу, що однією із основоположних засад цивільного законодавства є добросовісність (пункт 6 статті 3 ЦК України) і дії учасників цивільних правовідносин мають бути добросовісними, тобто відповідати певному стандарту поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення.

63 . Зміст доводів касаційної скарги East - West United Bank S.A. у цій справі зводиться до такого:

- умови мирової угоди суперечать чинному законодавству та усталеній судовій практиці , зокрема передбачають покладення обов`язку на відповідача сплачувати нараховані відсотки після закінчення строку кредитування (правові позиції Великої Палати Верховного Суду у постановах від 28.03.2018 у справі № 444/9519/12, від 31.10.2018 у справі № 202/4494/16-ц) та нарахування пені в іноземній валюті за межами максимально допустимого строку, встановленого частиною шостою статті 232 ГК України ;

- скаржник доводить, що кошти, які у безспірному порядку першочергово мають бути сплачені відповідачем позивачу на підставі мирової угоди, могли б бути використані відповідачем на погашення боргу перед скаржником за договором позики, якби не відбулося незаконне затвердження мирової угоди ;

- скаржник вказує, що мирова угода, затверджена судом першої інстанції ставить його у нерівне становище перед позивачем, а отже, порушує гарантований пунктом 6 частини першої статті 3 ЦК України принцип справедливості і добросовісності.

64 . Згідно з частинами другою та третьою статті 13 ЦК України при здійсненні своїх прав особа зобов`язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині. Не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.

65 . У постанові Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 07.12.2018 у справі № 910/7547/17 зроблено висновок, що з конструкції частини третьої статті 13 ЦК України випливає, що дії особи, які полягають у реалізації такою особою свого права, однак вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, є формою зловживання правом.

66 . Відповідно до частини першої статті 2 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

67 . Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі (частина друга статі 2 ГПК України).

68. Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність (пункт 4.1 рішення Конституційного Суду України від 02.11.2004 № 15-рп/2004).

69. У світлі обставин цієї справи очевидно, що укладення мирової угоди боржником без будь-яких поступок зі сторони позивача, умови якої суперечать чинному законодавству й усталеній судовій практиці щодо нарахування відсотків та пені і які покладають на відповідача, який одночасно є боржником скаржника додатковий фінансовий тягар , є свідомою недобросовісною дією, що містить ознаки фраудаторної дії, спрямованої на зловживання правами стосовно кредитора .

70 . Крім того, безумовним є те, що правопорядок не може залишати поза реакцією такі дії, оскільки у такому випадку єдино можливим способом відновлення порушених прав кредитора є надання йому права на перегляд ухвали, якою затверджена така мирова угода, в апеляційному порядку тощо.

71 . Приймаючи постанову від 18.09.2019 у цій справі, Верховний Суд більшістю голосів колегії суддів Касаційного господарського суду погодився з висновками апеляційного господарського суду щодо відсутності в East - West United Bank S.A. права на оскарження ухвали місцевого господарського суду від 19.09.2018 з підстав відсутності у мотивувальній та резолютивних частинах судового рішення місцевого суду жодних висновків щодо скаржника, а в матеріалах справи - документів, які б свідчили про порушення його прав.

72 . Однак з урахуванням наведеного вважаю, що застосування подібного підходу до розуміння змісту статті 264 ГПК України щодо права особи, яка не брала участі у справі, на апеляційне оскарження судового рішення не сприяє захисту інтересів цієї особи, оскільки у багатьох випадках можуть існувати умови, за яких незалучення такої особи до участі у справі чи відображення (зазначення) у тексті судового рішення інформації щодо цієї особи відбувається саме через свідоме замовчування чи приховування деяких фактів учасниками справи, а отже суд не матиме можливості їх перевірити внаслідок неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, або інших чинників.

73 . У цьому випадку такий підхід до розуміння статті 264 ГПК України є звуженим тлумаченням норми процесуального закону, оскільки в цілому не відображає сутнісний зміст такого критерію як інтерес особи, яка не брала участі у справі, аналіз змісту якого в ракурсі гарантованого особі права на апеляційне оскарження судового рішення має здійснюватися з урахуванням принципу верховенства права, невід`ємними складовими якого є добросовісність, недопустимість зловживання правами, справедливість.

Щодо процесуальної дії суду апеляційної інстанції із залишення без розгляду клопотань, заяви та додаткових пояснень

74. У пункті 17 цієї окремої думки вказано про те, що у мотивувальній частині оскаржуваної ухвали суд апеляційної інстанції зазначив про залишення без розгляду клопотання скаржника про витребування додаткових доказів та заяви про долучення доказів до матеріалів справи, а також додаткових пояснень від 27.03.2019.

75. З приводу зазначеної процесуальної дії суду апеляційної інстанції зауважую, що відповідно до частини першої статті 11 ГПК України суд при розгляді справи керується принципом верховенства права.

76. Принцип верховенства права полягає у тому, що лише закон має регламентувати порядок здійснення судочинства у господарських судах, а суди і судді повинні діяти виключно в рамках законів (якими у цьому випадку є Конституція України та чинна редакція ГПК України).

77. Частиною першої статті 3 ГПК України встановлено, що судочинство в господарських судах здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу , Закону України "Про міжнародне приватне право", Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

78. ЄСПЛ зауважує, що національні суди мають вибирати способи такого тлумачення, які зазвичай можуть включати акти законодавства, відповідну практику, наукові дослідження тощо (рішення ЄСПЛ у справі "Воловік проти України" від 06.12.2007 № 15123/03, § 45).

79. Відповідно до статті 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

80. ЄСПЛ зауважує, що процесуальні правила призначені для забезпечення належного відправлення правосуддя та дотримання принципу юридичної визначеності, а також, що учасники судового провадження повинні мати право розраховувати на те, що ці правила застосовуватимуться. Цей принцип застосовується до усіх - не лише до сторін провадження, але й до національних судів (рішення ЄСПЛ у справі "Дія 97" проти України" від 21.10.2010 №19164/04, § 47).

81. Аналіз змісту частини другої статті 118, частини другої статті 207, частини першої статті 266, частин першої, другої статті 270 ГПК України дозволяє зробити висновок про запровадження законодавцем процесуального імперативу стосовно залишення без розгляду судом заяви, клопотання, які без поважних причин не були заявлені в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом, а також доповнення чи зміни апеляційної скарги, за межами строку на апеляційне оскарження.

82. Тлумачення частини другої статті 232, частини четвертої, п`ятої статті 233 ГПК України свідчить, що законодавець передбачив вирішення, зокрема, клопотань та заяв осіб, які беруть участь у справі , залишення заяви без розгляду шляхом постановлення ухвал , які оформлюються у два способи:

1. постановлені окремим документом - постановляються в нарадчій кімнаті, підписуються суддею (суддями) і приєднуються до справи.

2. постановлені, не виходячи до нарадчої кімнати - заносяться до протоколу судового засідання.

83. Згідно з пунктом 7 частини другої статті 223 ГПК України у протоколі судового засідання зазначаються відомості про ухвали суду, постановлені в судовому засіданні, не виходячи до нарадчої кімнати .

84. Із змісту протоколу судового засідання від 27.03.2019 випливає, що колегія суддів відмовила у задоволенні клопотань апелянта та оголосила ухвалу про закриття провадження у справі, що не узгоджується зі змістом процесуальних дій щодо зазначених клопотань апелянта, наведених у мотивувальній частині ухвали (залишення клопотань без розгляду ).

85. Інформація про постановлення судом апеляційної інстанції без виходу до нарадчої кімнати ухвали про залишення без розгляду чи відмову в задоволенні клопотання скаржника про витребування додаткових доказів та заяви про долучення доказів до матеріалів справи, а також додаткових пояснень від 27.03.2019 у протоколі судового засідання відсутня.

86. Водночас матеріали справи не містять доказів оформлення ухвали про залишення без розгляду чи відмову в задоволенні клопотання скаржника про витребування додаткових доказів та заяви про долучення доказів до матеріалів справи, а також додаткових пояснень від 27.03.2019 окремим документом чи відображення такої процесуальної дії у резолютивній частині ухвали від 27.03.2019 відповідно до приписів підпункту (а) пункту 4 частини першої статті 234 ГПК України.

87. Оскільки судом апеляційної інстанції не було постановлено ухвали про залишення без розгляду чи відмову в задоволенні ні окремим документом, ні із занесенням до протоколу судового засідання клопотання апелянта про витребування додаткових доказів, заява про долучення доказів до матеріалів справи, а також додаткові пояснення від 27.03.2019 мали отримати відповідну юридичну оцінку та належне вирішення з відображенням висновків суду з цього приводу або в ухвалі від 27.03.2019, або в протоколі судового засідання, або в іншій ухвалі, оформленій окремим документом.

Щодо клопотань про передачу справи на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду та Великої Палати Верховного Суду

88. Як було зазначено в пунктах 26 - 28 цієї окремої думки, клопотання про передачу справи на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду мотивовано необхідністю відступити від висновку, викладеного у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 11.07.2018 у справі № 5023/4734/12 , на яку послався суд апеляційної інстанції в оскаржуваній ухвалі від 04.04.2019, позаяк він не відповідає правовому висновку, викладеному у постанові Верховного Суду України від 03.02.2016 у справі № 6-885цс15.

89. У свою чергу, клопотання про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду обґрунтоване наявністю виключної правової проблеми , вирішення якої є необхідним для розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики застосування приписів статей 17, 254, 264 ГПК України та частини першої статті 17, статті 352 ЦПК України стосовно права особи, яка не брала участі у справі, подавати апеляційну скаргу з огляду на наявність різних підходів застосування зазначених норм Касаційним господарським судом та Касаційним цивільним судом у складі Верховного Суду, що не узгоджуються із практикою Верховного Суду України.

90. Видається, що з огляду на мотиви заявлених клопотань з висновками суду касаційної інстанції за результатами їх розгляду відображеними у пунктах 33 - 34 цієї ухвали, що зводяться до відмови у їх задоволенні, можна погодитися.

91. Водночас надаючи оцінку доводам заявника та інших учасників справи у контексті наведених клопотань, слід було врахувати таке.

92. Загальновизнаний принцип правової визначеності передбачає стабільність правового регулювання і виконуваність судових рішень.

93. Конституція України визначає Україну як правову державу, в якій визнається і діє принцип верховенства права.

94. Одним з основних фундаментальних елементів цього принципу є правова визначеність (legal certainty), яка вимагає чіткості, зрозумілості й однозначності правових норм, зокрема їх передбачуваності (прогнозованості) та стабільності. Кожна особа відповідно до конкретних обставин має орієнтуватися в тому, яка саме норма права застосовується у певному випадку, та мати чітке розуміння щодо настання конкретних правових наслідків у відповідних правовідносинах з огляду на розумну та передбачувану стабільність норм права (абзац шостий підпункту 2.1 пункту 2 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 20.12.2017 № 2-р/2017, абзац шостий підпункту 4.1 пункту 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 20.06.2019 № 6-р/2019). Європейська Комісія "За демократію через право" (Венеційська комісія) у доповіді "Верховенство права", схваленій на 86-му пленарному засіданні, яке відбулося 25 - 26 березня 2011, також зазначала, що однією із складових принципу верховенства права є юридична визначеність, яка є істотно важливою для питання довіри до судової системи та верховенства права. У цій доповіді також вказано, що юридична визначеність вимагає, щоб юридичні норми були чіткими, точними і спрямованими на забезпечення того, щоб ситуації та правовідносини залишалися передбачуваними (пункти 44, 46).

95. Процедурний аспект принципу верховенства права базується на тому, що вимоги правотворчої та правозастосовної практики повинні відповідати певним стандартам, як-от: заборона зворотної дії закону; вимога ясності та несуперечності закону ; вимога щодо однакового застосування закону тощо.

96. Відповідно до частини четвертої статті 11 ГПК України суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

97. ЄСПЛ зауважив, що одним із фундаментальних аспектів верховенства права є принцип правової визначеності, який вимагає, щоб при остаточному вирішенні справи судами їх рішення не викликали сумнівів (рішення ЄСПЛ у справі "Брумареску проти Румунії" від 28.11.1999 № 28342/95, § 61). Якщо конфліктна практика розвивається в межах одного з найвищих судових органів країни, цей суд сам стає джерелом правової невизначеності, тим самим підриває принцип правової визначеності та послаблює довіру громадськості до судової системи (рішення ЄСПЛ у справі "Парафія греко-католицької церкви в м. Лупені та інші проти Румунії" від 29.112016 № 76943/11, § 123). Судові рішення повинні бути розумно передбачуваними (рішення ЄСПЛ у справі "С.В. проти Сполученого Королівства" від 22.11.1995 № 20166/92, § 36).

98. ЄСПЛ неодноразово зазначав, що формулювання законів не завжди чіткі. Тому їх тлумачення та застосування залежить від практики, і надана судам роль в ухваленні судових рішень якраз і полягає в розвіюванні тих сумнівів щодо тлумачення, які існують. Оскільки завжди існуватиме потреба в з`ясуванні неоднозначних моментів і адаптації до обставин, які змінюються (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ у справах "Кантоні проти Франції" від 11.11.1996 № 17862/91, § 31-32, "Вєренцов проти України", від 11.04.2013 № 20372/11, § 65, "Del Rнo Prada проти Іспанії" від 21.10.2013 № 42750/09, § 93).

99. Згідно з приписами частини першої, пункту 6 частини другої статті 36 Закону України від 02.06.2016 № 1402-VIII "Про судоустрій і статус суддів" Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом. Верховний Суд забезпечує однакове застосування норм права судами різних спеціалізацій у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом .

100. Одним із процесуальних механізмів забезпечення однакового застосування норм права є передача справи на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду.

101. Відповідно до пункту 7 частини першої розділу XI "Перехідні положення" ГПК України (в редакції Закону України від 03.10.2017 №2147-VIII) суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати (об`єднаної палати), передає справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо така колегія або палата (об`єднана палата) вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду України.

102. Аналіз змісту поданих клопотань про передачу справи на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду та Великої Палати Верховного Суду і заперечень стосовно їх задоволення свідчить про те, що у практиці Верховного Суду України та Верховного Суду дійсно сформувалося декілька підходів щодо умов та критеріїв наявності в особи, яка не брала участі у справі, права на апеляційне оскарження судового рішення , зокрема:

І. Судове рішення є таким, що прийняте про права та обов`язки особи, яка не була залучена до участі у справі, якщо в мотивувальній частині рішення містяться висновки суду про права та обов`язки цієї особи або у резолютивній частині рішення суд прямо зазначив про права та обов`язки таких осіб . У такому випадку рішення порушує не лише матеріальні права осіб, не залучених до участі у справі, а й їх процесуальні права, що випливають із сформульованого в пункті 1 статті 6 Конвенції положення про право кожного на справедливий судовий розгляд при визначенні його цивільних прав і обов`язків. Будь-який інший правовий зв`язок між скаржником і сторонами спору не може братися до уваги (постанова Верховного Суду України від 24.06.2008 у справі № 2/164-35/246 (3-2424к08) .

Зазначений висновок знайшов своє втілення у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 17.05.2018 у справі № 904/5618/17, від 11.07.2018 у справі № 5023/4734/12, від 11.07.2018 у справі № 911/2635/17, від 04.10.2018 у справі № 5017/461/2012, від 18.12.2018 у справі № 911/1316/17, від 15.01.2019 у справі № 7/74, від 23.04.2019 у справі № 916/2179/17, від 22.05.2019 у справі № 904/7274/17, від 03.06.2019 у справі № 910/6767/17, від 03.07.2019 у справі № 910/15668/18, від 09.07.2019 у справі № 905/257/18, від 11.07.2019 у справі № 910/4881/18, від 18.07.2019 у справі № 910/9093/18, від 22.07.2019 у справі № 911/2635/17, від 12.09.2019 у справі № 905/946/18, від 12.09.2019 у справі № 905/947/18, Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 12.12.2018 у справі № 628/1042/13-ц, від 18.04.2019 у справі № 755/10289/16-ц, від 04.07.2019 у справі № 175/2307/14-ц, від 24.07.2019 у справі № 755/20883/15-ц, Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 12.12.2018 у справі № 826/11159/17, від 20.12.2018 у справі № 815/4196/17, від 06.02.2019 у справі № 818/518/17, від 25.07.2019 у справі № 667/691/15-а, від 06.08.2019 у справі № 826/6210/18 тощо.

ІІ. З`ясовуючи наявність права в особи, яка не брала участі у справі, на апеляційне оскарження судового рішення, необхідно враховувати сутнісний зміст цієї норми, яка окрім гарантування учаснику справи реалізації її процесуальних прав також спрямована на забезпечення права особі, яка не брала у цій справі, на оскарження судового рішення, що має вплив на стан її прав та інтересів, завдаючи їй шкоди у вигляді несприятливих для неї наслідків чи обмеження її прав .

Подібний підхід до розуміння права особи, яка не брала участі у справі, на апеляційне оскарження судового рішення міститься у постановах Верховного Суду України від 03.02.2016 у справі № 6-885цс15, від 17.02.2016 у справі № 6-76цс16, від 06.09.2017 у справі № 686/15607/15-ц, постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 27.02.2019 у справі № 903/825/18, від 30.07.2019 у справі № 903/825/18, постановах Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 10.01.2019 у справі № 569/3656/13-ц, від 08.05.2019 у справі № 366/2367/13-ц, від 15.05.2019 у справі № 760/1651/16-ц, від 01.08.2019 у справі № 455/1434/17, від 16.10.2019 у справі № 752/21064/15-ц тощо.

103. У рішенні ЄСПЛ у справі "Аксіс та інші проти Туреччини" від 30.04.2019 (№ 4529/06, § 53-56) зазначено, що очевидні суперечності у прецедентній практиці вищого суду та невиконання механізму, спрямованого на забезпечення гармонізації судової практики стали причиною порушення прав громадян на справедливий судовий розгляд.

104. Положеннями частин першої, третьої, четвертої статті 303 ГПК України встановлено, що питання про передачу справи на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду вирішується судом за власною ініціативою або за клопотанням учасника справи. Питання про передачу справи на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати може бути вирішене до прийняття постанови судом касаційної інстанції. Про передачу справи на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду суд постановляє ухвалу із викладенням мотивів необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у рішенні, визначеному в частинах першій - четвертій статті 302 цього Кодексу, або з обґрунтуванням підстав, визначених у частинах п`ятій або шостій статті 302 цього Кодексу.

105. Зважаючи на викладене та враховуючи наявність у практиці Верховного Суду України і Верховного Суду різних підходів щодо умов та критеріїв наявності в особи, яка не брала участі у справі права на апеляційне оскарження судового рішення, про що зазначено в пункті 102 цієї окремої думки, вважаю, що Верховному Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду необхідно було постановити з власної ініціативи ухвалу про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі пункту 7 частини першої розділу XI "Перехідні положення" ГПК України, у зв`язку з необхідністю відступу від висновку, викладеного в постанові Верховного Суду України від 24.06.2008 у справі № 2/164-35/246 (3-2424к08) з метою формування єдиної правозастосовчої практики.

Суддя Верховного Суду О. О. Банасько