Постанова

від 05.12.2019 по справі 420/6342/18

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 грудня 2019 р.м.ОдесаСправа № 420/6342/18 Головуючий в 1 інстанції: Танцюра К.О.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

доповідача судді - Турецької І.О.

суддів - Стас Л.В., Шеметенко Л.П.

за участі секретаря - Скоріної Т.С.

представника апелянта - Ільченка О.М.;

представників позивача - Хоменко Я.І., Мартенюка О.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного агентства рибного господарства України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 березня 2019 року у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю СОЮЗЮГПРОМ до Державного агентства рибного господарства України про визнання наказу протиправним та його скасування, -

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

07 грудня 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю СОЮЗЮГПРОМ (далі - ТОВ СОЮЗЮГПРОМ ) звернулось до суду першої інстанції з позовом до Державного агентства рибного господарства України про скасування наказу №495 від 04.12.2018 року Про скасування режиму рибогосподарської експлуатації водного об`єкта .

Зазначаючи про протиправність наведеного наказу, позивач покликався на порушення, з боку суб`єкта владних повноважень, процедури його прийняття, що встановлена Законом України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності та Інструкції про порядок здійснення штучного розведення, вирощування риби, інших водних живих ресурсів та їх використання в спеціальних товарних рибних господарствах України, затвердженої наказом Державного комітету рибного господарства від 15.01.2008 р. №4.

Так, за твердженням позивача, обов`язковою умовою для видачі наказу про скасування режиму рибогосподарської експлуатації водного об`єкта (далі - Режим) є зафіксоване належними та допустимими доказами неодноразове невиконання рибним господарством приписів про усунення виявлених порушень або неодноразові порушення вимог Інструкції або Режиму. Позаяк, Управління Державного агентства рибного господарства в Одеській області, відповідно до приписів Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності , не проводило відповідних заходів державного нагляду з фіксацією їх результатів, жодних актів та приписів не складало, подання даного суб`єкта владних повноважень щодо скасування Режиму є, на думку ТОВ СОЮЗЮГПРОМ , протиправним.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 20 березня 2019 року позов задоволено та відповідно скасовано наказ Державного агентства рибного господарства України №495 від 04.12.2018 року Про скасування режиму рибогосподарської експлуатації водного об`єкта .

Суд першої інстанції, за аналізом положень розділу 3 Інструкції про порядок здійснення штучного розведення, вирощування риби, інших водних живих ресурсів та їх використання в спеціальних товарних рибних господарствах, затвердженої наказом Державного комітету рибного господарства України від 15 січня 2008 року №4 та зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 28 січня 2008 року за № 64/14755 (далі - Інструкція № 4) встановив, що даний нормативний акт, у разі його порушення або порушення Режиму визначає такі негативні наслідки: тимчасове призупинення Режиму за вчинене порушення і скасування Режиму за неодноразові порушення або невиконання припису.

Встановивши відсутність достовірних доказів про неодноразові порушення позивачем вимог Інструкції № 4 або невиконання, останнім, припису, суд першої інстанції, покликаючись на вимоги ч.2 ст.77 КАС України, зазначив, що саме на суб`єкта владних повноважень покладений обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Короткий зміст апеляційної скарги та відзиву (заперечень).

Державне агентство рибного господарства України, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, його оскаржило, вказуючи на його незаконність та необґрунтованість.

Так, скаржник зауважує, що судом першої інстанції порушені норми матеріального права, а також допущено неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи. На думку апелянта, суд, ухвалюючи рішення, керувався одними доказами та не брав до уваги інші, що свідчить про недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими. Указані порушення, на думку скаржника, є підставою для скасування рішення суду першої інстанції та для ухвалення нового про відмову в задоволенні позову.

Аргументуючи апеляцію, Державне агентство рибного господарства України вказувало на таке.

Так, скаржник звертає увагу, що суд першої інстанції не надав правової оцінки фактам численних порушень правил рибальства, виявлених інспекторським складом Одеського рибоохоронного патруля на озері Китай, експлуатації на водних об`єктах водозабірних споруд, не забезпечених рибозахисним обладнанням, або з неефективно працюючим рибозахисним обладнанням.

Як стверджує суб`єкт владних повноважень, кількість складених адміністративних протоколів свідчить про відсутність контролю, з боку керівництва ТОВ СОЮЗЮГПРОМ , за діяльністю підприємства та виконання умов Режиму СТРГ.

До того ж, апелянт не поділяючи позицію суду першої інстанції, що службова записка державного інспектора відділу охорони водних біоресурсів Одеського рибоохоронного патруля Козлова І.М. щодо визначення середньої штучної маси водних біоресурсів при зарибленні, не є належним та допустимим доказом порушення Режиму, заявляє, що за аналогічних обставинах, суд першої інстанції вважав належними доказами акти про виконання робіт із вселення водних біоресурсів. Наведене порушення, на думку скаржника, свідчить про недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими.

Далі, скаржник відзначає, що в судовому рішенні відсутня правова оцінка звітам про обсяги вселення водних біоресурсів, із яких вбачається, що зариблення озера Китай в 2018 році проведено ТОВ СОЮЗЮГПРОМ на 13,5% від передбаченого Режимом плану.

Є неправильним, на думку скаржника, висновок суду першої інстанції, що подання, на підставі якого був прийнятий наказ про скасування Режиму, базувався на результатах аналізу річних звітів Управління Державного агентства рибного господарства України в Одеській області, без дослідження відповідної первинної документації та звітів ТОВ СОЮЗЮГПРОМ . Наполягає, що саме на підставі звітів ТОВ СОЮЗЮГПРОМ виконання планових показників з вилову водних біоресурсів та планових показників рибопродуктивності і проводився відповідний аналіз.

Останнє, на що звертає увагу апелянт, це недослідження судом першої інстанції обставин невиконання ТОВ СОЮЗЮГПРОМ меліоративних робіт та виконання не в повному обсязі робіт щодо щорічного поліпшення нерестовищ туводних риб.

У відзиві на апеляційну скаргу представник ТОВ СОЮЗЮГПРОМ зазначає, що до апеляційної скарги, без будь-яких пояснень, скаржником додані документи, які не подавалися до суду першої інстанції. Представник підкреслив, що ухвалою про витребування доказів, суд першої інстанції вимагав від Державного агентства рибного господарства України надати документи, які підтверджують зважування риби, яка зариблювалася, однак, окрім службової записки державного інспектора відділу охорони водних біоресурсів Одеського рибоохоронного патруля, інші документи не надавалися.

У той же час, до апеляційної скарги надана картка визначення середньої штучної маси вселених водних біоресурсів, де, зокрема відсутній підпис представника позивача.

На думку представника позивача, докази, не подані у встановлений законом або судом строк, не повинні прийматися до розгляду.

Далі, представник ТОВ СОЮЗЮГПРОМ зауважує, що зазначені в апеляції порушення позивачем умов режиму щодо охорони водного об`єкта, не були підставою для прийняття рішення про скасування режиму рибогосподарської експлуатації водного об`єкта, тобто апелянт вийшов за межі підстав, які існували для прийняття оскаржуваного наказу.

Понад те, усі викладені в апеляції доводи щодо порушення ТОВ СОЮЗЮГПРОМ Режиму та вимог Інструкції №4, на думку представника, є припущеннями та не підтверджені достовірними доказами. Зокрема, суб`єкт владних повноважень не надав на вимогу суду першої інстанції первинну документацію, а саме: звіти позивача як суб`єкта господарської діяльності спеціального товарного рибного господарства (далі - СТРГ), на підставі яких формувався річний звіт Управління Державного агентства рибного господарства України в Одеській області.

Фактичні обставини справи.

Одеським центром Південного науково-дослідного інституту рибного господарства та океанографії на запит ТОВ СОЮЗЮГПРОМ був розроблений Режим рибогосподарської експлуатації озера Китай в умовах спеціального товарного рибогосподарства (СТРГ) на 2013-2022 роки. Даний документ був погоджений у вересні 2013 року керівництвом Західно-Чорноморського Державного басейнового управління охорони, використання, відтворення ВБР та регулювання рибальства в Одеській області, Державного управління охорони навколишнього природного середовища та Державного агентства рибного господарства України. У цьому документі представлені основні планові показники на період з 2013 по 2017 роки.

У 2017 році дослідний інститут мав розробити доповнення до цього Режиму за обсягами вилову, зариблення та інших питань на період з 2018 по 2022 роки (т.1 а.с.17-26).

Відповідно до пункту 6 Режиму основними промисловими видами риб в озері Китай є карась, короп, рослиноїдні, в меншості - лящ і щука.

До видів риб, що підлягають зарибленню у даному документі визначено: амур білий, карась срібний, сазан (короп), товстолобик білий, товстолобик строкатий.

Пунктом 11 Режиму встановлені планові обсяги вилову риби в озері Китай на 2016-2017 роки, зокрема, вилов риби, що зариблюється (рослиноїдні та короп) - 90 тон, аборигенні види риб - 148 тон, всього 238 тон. Також у пункті 14 встановлено обсяги зариблення на 2016-2022 роки: рослиноїдні риби - 600 тисяч штук, короп - 400 тисяч штук, загальна маса зарибку - 25 г.

Для поліпшення нерестовищ туводних риб на плошці 10 га, ТОВ СОЮЗЮГПРОМ повинно щорічно проводити меліорацію, а саме: встановлення штучних нерестових гнізд в кількості 350 одиниць для підвищення чисельності судака (п.п.14.2).

Даним документом передбачено, що охорона водних ресурсів озера Китай здійснюється штатними охоронцями ТОВ СОЮЗЮГПРОМ , а також органами рибоохорони за спільними договорами (п.п.15.3).

ТОВ СОЮЗЮГПРОМ щомісячно надає органам рибоохорони відомості про вилов водних біологічних ресурсів і виконані меліоративні роботи (п.п.15.4).

У жовтні 2017 року голова Державного агентства рибного господарства України погодив доповнення до Режиму рибогосподарської експлуатації озера Китай в умовах спеціального товарного рибного господарства (СТРГ), а саме: на 2017-2022 роки. Згідно даних доповнень об`єм вилову риби залишився той же - 238 тон у рік, при цьому об`єм вилову рослиноїдних риб та коропа збільшився до 105 тон на рік, а об`єм аборигенних риб зменшився до 133 тон на рік.

16.11.2018 року заступник начальника Управління Державного агентства рибного господарства України в Одеській області - начальник відділу охорони водних біоресурсів Рибоохоронний патруль О.О. Авласенко звернувся до голови Державного агентства рибного господарства України з поданням про скасування Режиму рибогосподарської експлуатації озера Китай.

Зі змісту подання випливає, що виявлено 5 порушень рибоохоронного законодавства, про що складені протоколи про адміністративні правопорушення.

До того ж зазначено, що планові показники з вилову виконані ТОВ СОЮЗЮГПРОМ на 58,3%, а саме:

в 2016 році на 63%, 2017 році на 78%, в 2018 році на 34%.

Покликаючись на службову записку інспектора Козлова І.М., посадова особа Управління Державного агентства рибного господарства України в Одеській області зазначила, що зарибок цьоголітки коропа при проведенні зариблення 02.11.2018 року не відповідає нормативній масі зарибку. Станом на 15.11.2018 року проведено зариблення озера Китай на 13,5 % від плану. Додатково зазначено про невиконання меліоративних робіт в 2017 році та часткове виконання у 2018 році.

До вказаного подання були надані копії протоколів про адміністративне правопорушення, копія супровідного листа про їх направлення до районного суду та службова записка державного інспектора Козлова І.М. від 16.11.2018 року.

04 грудня 2018 року голова Державного агентства рибного господарства України, на підставі Закону України Про рибне господарство, промислове рибальство та охорону водних біоресурсів , Закону України Про тваринний світ , пункту 3.3 Інструкції №4, а також наведеного подання, прийняв наказ №495 Про скасування режиму рибогосподарської експлуатації водного об`єкта .

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апеляції та висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для її задоволення, з огляду на таке.

Як випливає з фактичних обстави справи для скасування Державним агентством рибного господарства України ТОВ СОЮЗЮГПРОМ режиму рибогосподарської експлуатації водного об`єкта були наступні підстави:

- неодноразові порушення спеціального використання водних біоресурсів рибалками ТОВ СОЮЗЮГПРОМ , що зафіксовано протоколами про адміністративне правопорушення;

- невиконання планових показників з вилову біоресурсів (виконання на 58,3%);

- невиконання меліоративних робіт за період 2017 рік та виконання не в повному обсязі в 2018 році;

- недосягнення рибопродуктивності озера Китай (27,7 кг/га, замість зазначеної в режимі 47,6 кг/га).

Суд першої інстанції, дослідивши докази, надані сторонами, дійшов висновку про відсутність порушень рибалками ТОВ СОЮЗЮГПРОМ спеціального використання водних біоресурсів, оскільки за жодним із протоколів про адміністративне правопорушення не було прийнято рішення про притягнення рибалок ТОВ СОЮЗЮГПРОМ до відповідальності.

До того ж, суд зауважив, що службова записка державного інспектора відділу охорони водних біоресурсів Одеського рибоохоронного патруля Козлова І.М. щодо визначення середньої штучної маси водних біоресурсів при зарибленні, яка знаходилася в додатках до подання, не є належним та допустимим доказом порушення Режиму.

Як зазначив суд, єдиним документом, що підтверджує факт вселення водних біоресурсів, відповідно до Порядку штучного розведення (відтворення) водних біоресурсів та їх використання, затвердженого наказом Міністерством аграрної політики та продовольства України від 07.07.2012 року №414, є підсумковий акт, складений відповідною комісією.

За підсумком викладеного, суд першої інстанції зробив висновок, що аналіз планових показників товариства, здійснений управлінням Державного агентства рибного господарства в Одеській області у поданні на скасування режиму рибогосподарської експлуатації водного об`єкта без фіксування виявлених порушень та без перевірки безпосередньо звітів та первинних документів ТОВ СОЮЗЮГПРОМ , не є підставою для скасування Режиму, у порядку встановленого п. 3.3 Інструкції №4.

Колегія суддів поділяє таку позицію суду першої інстанції, вважаючи, що вона є обґрунтованою (стосується питань факту) та законною (стосується питань права).

Відповідно до статті 13 Закону України Про тваринний світ , уповноваженим центральним органам виконавчої влади у галузі охорони, використання і відтворення тваринного світу надається право, зокрема, на розроблення порядку видачі відповідних дозволів чи інших документів на право використання об`єктів тваринного світу, а також право на прийняття рішення про припинення використання об`єктів тваринного світу у випадках, передбачених цим Законом.

Умовами і підставами припинення використання об`єктів тваринного світу, відповідно до ст. 19 даного Закону може бути, у тому числі і порушення встановленого законодавством порядку та умов спеціального використання об`єктів тваринного світу.

Законом України Про рибне господарство, промислове рибальство та охорону водних біоресурсів визначено основні засади діяльності та державного регулювання в галузі рибного господарства, збереження та раціонального використання водних біоресурсів, порядок взаємовідносин між органами державної влади, місцевого самоврядування і суб`єктами господарювання, які здійснюють рибогосподарську діяльність у внутрішніх водних об`єктах України, внутрішніх морських водах і територіальному морі, континентальному шельфі, виключній (морській) економічній зоні України та відкритому морі.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України Про рибне господарство, промислове рибальство та охорону водних біоресурсів , державне управління та регулювання у галузі рибного господарства здійснюють Кабінет Міністрів України, центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері рибного господарства та рибної промисловості, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері рибного господарства, та інші центральні органи виконавчої влади відповідно до їх повноважень, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, місцеві державні адміністрації.

Згідно зі ст. ст. 9, 10 Закону України Про рибне господарство, промислове рибальство та охорону водних біоресурсів до повноважень центрального органу виконавчої влади у галузі рибного господарства та посадових осіб органів рибоохорони центрального органу виконавчої влади у галузі рибного господарства, серед інших повноважень, належать й погодження режиму рибогосподарської експлуатації водних об`єктів та забезпечення державного контролю (нагляду) за їх дотриманням.

Державне агентство рибного господарства України є спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади, його діяльність спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, та здійснюється згідно з Положенням про Державне агентство рибного господарства України, затвердженим Указом Президента України від 30 вересня 2015 року № 895 (далі - Положення № 895).

Підпунктом 44 п. 3 Положення № 895 визначено, що основними завданнями Держрибагентства є, зокрема, погодження режиму рибогосподарської експлуатації водних об`єктів та контроль діяльності спеціальних товарних рибних господарств.

Частиною 3 ст. 31 Закону України Про рибне господарство, промислове рибальство та охорону водних біоресурсів визначено, що з метою забезпечення охорони, раціонального використання окремих видів водних біоресурсів, а також для доповнення, уточнення або зміни зазначених правил можуть розроблятися режими для окремих рибогосподарських водних об`єктів (їх частин). Режими затверджуються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері рибного господарства та рибної промисловості.

Верховний Суд, розглядаючи справу (№420/6544/18) за аналогічними правовідносинами у своєї постанові від 24.10.2019 року зазначив, що перш ніж аналізувати суть порушень позивача Режиму рибогосподарської експлуатації, суд повинен перевірити чи встановлені такі порушення в ході перевірки, чи були правові підстави для такої перевірки, чи здійснено перевірку уповноваженим суб`єктом.

У наведеній справі суд вищої касаційної інстанції, зважаючи на суттєвість для суб`єкта господарювання наслідків державного контролю (скасування Режиму рибогосподарської експлуатації), наголосив, що орган державної влади має забезпечувати неухильне дотримання вимог закону, у зв`язку з чим, повинен керуватись Законом України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності .

За змістом ч. ч. 7, 8 ст. 7 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності орган державного нагляду (контролю), на підставі акта, складеного за результатами здійснення заходу, в ході якого виявлено порушення вимог законодавства, протягом п`яти робочих днів з дня завершення здійснення заходу державного нагляду (контролю) складає припис, розпорядження, інший розпорядчий документ щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу.

Припис - обов`язкова для виконання у визначені строки письмова вимога посадової особи органу державного нагляду (контролю) суб`єкту господарювання щодо усунення порушень вимог законодавства. Припис не передбачає застосування санкцій щодо суб`єкта господарювання. Припис видається та підписується посадовою особою органу державного нагляду (контролю), яка здійснювала перевірку.

Інструкція №4 регламентує порядок здійснення штучного розведення, вирощування риби, інших водних живих ресурсів та їх використання в спеціальних товарних рибних господарствах.

Розділ 3 наведеної Інструкції визначає підстави для тимчасового призупинення дії або скасування Режиму.

Так, пунктом 3.1 встановлено, що дію Режиму може бути тимчасово призупинено спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади з питань рибного господарства України у разі подання органів, визначених пунктом 2.1.14 цієї Інструкції, щодо:

- порушення користувачем вимог цієї Інструкції (Режиму, невиконання показників щодо вселення та вилучення ВЖР, їх охорони) ;

- погіршення стану запасів ВЖР (водних живих ресурсів) у рибогосподарському водному об`єкті ;

- несвоєчасного надання звітів щодо вселення та вилучення ВЖР до територіальних органів рибоохорони .

Пунктом 3.2 Інструкції №4 тимчасове призупинення дії Режиму здійснюється спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади з питань рибного господарства України, про що складається акт (два примірники) у довільній формі. Користувачу надається припис щодо необхідності усунення ним виявлених порушень з наступним обов`язковим повідомленням спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань рибного господарства України про виконання припису . Рішення стосовно поновлення дії Режиму приймається спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади з питань рибного господарства України після виконання вимог припису.

Відповідно до пункту 3.3 Інструкції № 4, у разі неодноразового (два рази і більше) невиконання приписів або неодноразового порушення користувачем вимог цієї Інструкції або Режиму, на підставі подання територіальних органів рибоохорони або територіальних органів Міністерства охорони навколишнього природного середовища України, спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади з питань рибного господарства України скасовує Режим, про що видається розпорядчий документ . Рішення про скасування приймається в місячний термін з моменту надходження подання, після чого повідомляється користувач, територіальні органи рибоохорони та територіальні органи Міністерства охорони навколишнього природного середовища України.

Отже, законом визначено два види негативних наслідків для користувача у разі порушення ним вимог Інструкції №4 або Режиму, а саме: тимчасове призупинення Режиму за вчинене порушення і скасування Режиму за неодноразові порушення або невиконання припису.

Верховний Суд, у рішенні від 29.01.2019 року (справа №804/4430/17) аналізуючи вищенаведені правові норми, з метою їх найбільш правильної реалізації, відзначив, що неодноразовість в межах правової норми про скасування Режиму, полягає у систематичності невиконання користувачем приписів або порушенні вимог Інструкції або Режиму.

При цьому, Верховний Суд підкреслив, що відповідні факти мають бути зафіксовані документально шляхом попереднього здійснення відповідного державного нагляду (контролю) та застосування заходів впливу на порушника, зокрема, у формі винесення відповідного припису, що передбачено Інструкцією №4.

Наведене дає підстави для висновку, що існує усталена практика Верховного Суду про те, що у поданні територіального органу до Державного агентства рибного господарства про скасування режиму рибогосподарської експлуатації водного об`єкта повинні бути зазначені порушення, які були встановлені у передбачений законодавством спосіб та необхідність їх усунення була доведена до відома користувача, але останній допустив повторне порушення Режиму або Інструкції або не виконав вимоги припису.

Водночас опис фактичних обставин справи, викладений вище, свідчить про відсутність дотримання суб`єктом владних повноважень вимог законодавства, у тому числі і Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності .

Незважаючи на те, що порушення процедури скасування режиму рибогосподарської експлуатації водного об`єкта, нівелюють наслідки встановлених порушень Режиму, суд апеляційної інстанції, уважає за потрібне розглянути доводи апелянта та підтримати позицію суду першої інстанції про відсутність, з боку ТОВ СОЮЗЮГПРОМ , порушень, які б могли слугувати підставою для скасування Режиму.

Так, цілком обґрунтовано судом першої інстанції було зазначено, що протоколи про адміністративне правопорушення не можна вважати належним доказом вчинення проступку, оскільки самі по собі протокол є лише носієм доказової інформації та документальним вираженням думки (твердження) органу (посадової особи) про наявність у діях особи складу адміністративного правопорушення. Дійсно, належним підтвердженням вчинення правопорушення повинні бути постанови про накладення адміністративного стягнення, які були відсутні при прийнятті рішення про позбавлення Режиму.

До того ж колегія суддів поділяє позицію суду першої інстанції, що службова записка державного інспектора відділу охорони водних біоресурсів Одеського рибоохоронного патруля Козлова І.М. щодо визначення середньої штучної маси водних біоресурсів при зарибленні, яка знаходилася в додатках до подання, не є належним та допустимим доказом порушення Режиму.

Як правильно зазначив суд, існує Порядок штучного розведення (відтворення) водних біоресурсів та їх використання, затверджений наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 07.07.2012 року № 414 (далі - Порядок №414) який чітко встановлює, що єдиним документом, що підтверджує факт вселення водних біоресурсів є підсумковий акт, складений відповідною комісією.

У суді апеляційної інстанції, скаржник не навів будь-яких аргументів щодо різного змісту, складеного 02.11.2018 року, за участі державного інспектора відділу охорони водних біоресурсів Одеського рибоохоронного патруля Козлова І.М., акта про виконання робіт із вселення водних біоресурсів та робіт, що належать до природоохоронних заходів та написаної ним власноруч службової записки від 16.11.2018 року.

Так, в наведеному акті (т.1 а.с.141) зазначено, що середня штучна маса цьоголітка коропа складає 25 г, а в службовій записці - 12 г (т.1 а.с.81).

Ключовим доводом апеляції є те, що станом на 15.11.2018 року зариблення озера Китай проведено позивачем на 13,5 % від передбаченого Режимом плану.

Розглядаючи даний довід, колегія суддів бажає звернути увагу на те, що 22.10.2018 року Управлінням Державного агентства рибного господарства в Одеській області позивачу був погоджений графік роботи по вселенню водних біоресурсів в озеро Китай в 2018 році. Указані роботи позивач повинен був проводити до 31.12.2018 року.

Як випливає з актів про виконання робіт із вселення водних біоресурсів та робіт, що належать до природоохоронних заходів, вказані роботи були проведені - 02.11.2018 року, 08.11.2018 року, 09.11.2018 року, 13.11.2018 року , тобто 5 днів (т.1 а.с.141-146).

Далі, як стверджує директор ТОВ СОЮЗЮГПРОМ , представники Одеського рибоохоронного патруля відмовилися приймати участь у зарибленні, покликаючись на наявність подання від 16.11.2018 року про скасування режиму.

На думку суду апеляційної інстанції, вказані пояснення директора заслуговують на довіру і свідчать про поважність невиконання плану зариблення озера Китай, адже Порядок №414 зобов`язує проводити зариблення тільки за участі Комісії, що створюється відповідним територіальним органом рибохорони (пп. 2.9.2).

Поряд з цим, слід зупинитися на доводі апелянта, що підставою для скасування Режиму також було невиконання позивачем планових показників вилову водних біоресурсів (58,2%) за 2016-2018 роки та за той же період показників рибопродуктивності. Так, в 2016 році рибопродуктивність складала - 29,8 кг/га, у 2017 році - 37,2 кг/га, у 2018 році - 16,1 кг/га.

Стаття 34 Закону України Про тваринний світ , зокрема, унормовує, що користувачі об`єктами тваринного світу в установленому законодавством порядку зобов`язані:

додержуватися встановлених правил, норм, лімітів і строків використання об`єктів тваринного світу;

використовувати тваринний світ у способи, що не допускають порушення цілісності природних угруповань і забезпечують збереження тварин, яких не дозволено використовувати.

Як встановлено Режимом максимальний вилов риби для позивача складає 238 т, а очікувана рибопродуктивність 47,6 кг/га.

Рибопродуктивність вираховується за формулою: площа озера Китай поділити на річний план вилову риби.

Позивач, не погоджуючись з доводами апелянта, зазначає, що здійснюючи вилов риби у меншому розмірі, він не порушив Режим, адже не перевищив встановлений ліміт. На думку представника ТОВ СОЮЗЮГПРОМ , невиконання плану вилову та показників рибопродуктивності, не свідчить про порушення Режиму, адже в цьому документі зазначена лише верхня межа планових показників. Указує, що рибопродуктивність, згідно умов Режиму, була підвищена з 9,0 кг/га у 2013 році до 37,2 кг/га у 2017 році.

До того ж, представник звертає увагу, що рибопродуктивність у 2018 році була би вищою, якщо б товариству не скасували Режим.

Колегія суддів вважає, що такі пояснення є логічними та відповідають наведеному вище законодавству про обов`язок суб`єкта господарювання впливати на підвищення біопродуктивності озера Китай, а не виконувати план вилову риби.

За законодавством СТРГ передбачає комплекс заходів для підвищення рибопродуктивності рибогосподарського водного об`єкта через штучне відтворення живих водних ресурсів, а також збереження та раціональне використання цінних туводних (аборигенних) видів риб. Щодо штучного відтворення живих водних ресурсів, а також збереження та раціональне використання цінних туводних (аборигенних) видів риб за період 2016-2017 роки, у Державного агентства рибного господарства України при прийнятті оскаржуваного рішення не було.

Зауваження представника Державного агентства рибного господарства України, що порушення плану вилову знищує кормову базу для водних біоресурсів, є припущенням, яке не підтверджено достовірними доказами. Понад те, як пояснив директор ТОВ СОЮЗЮГПРОМ дослідженням наявності кормової бази для водних живих ресурсів займається науково-дослідний інститут рибного господарства.

Про те, що не є порушенням Режиму невиконання користувачем водного об`єкту планових показників вилову водних біоресурсів, свідчить Інструкція №4.

Пункт 3.1 даного нормативного акта встановлює вичерпний перелік порушень, що тягнуть скасування Режиму:

- невиконання показників щодо вселення та вилучення ВЖР, їх охорони) ;

- погіршення стану запасів ВЖР (водних живих ресурсів) у рибогосподарському водному об`єкті ;

- несвоєчасного надання звітів щодо вселення та вилучення ВЖР до територіальних органів рибоохорони .

І останнє, на що слід звернути увагу, це виконання позивачем за період 2016-2018 роки меліоративних робіт щодо виставлення штучних нерестових гнізд, що підтверджується відповідними актами (т.1 а.с.41, 87, 89). Апелянт, оспорюючи виконання вказаних робіт за 2017 рік, покликається на те, що відповідний акт від 09.03.2017 року, підписаний неналежною особою, а саме: виконуючим обов`язки начальника Вилковського територіального відділу Західно-Чорноморської рибоохорони.

Піддаючи сумніву достовірність вказаного документа, апелянт зазначає, що у зв`язку з ліквідацією Західно-Чорноморської рибоохорони, комісія з контролю за проведенням робіт із вселення водних біоресурсів у водні об`єкти, які розташовані в зоні діяльності Одеського рибоохоронного патруля була створена лише 30.03.2018 року.

Керівник ТОВ СОЮЗЮГПРОМ , спростовуючи наведені доводи, надав документи, що на період складання спірного акта, територіальний відділ працював і мав усі повноваження на підписання даного документа.

Колегія суддів, оцінюючи даний довід, вважає, що приписами ч.2 ст.77 КАС України, саме на суб`єкта владних повноважень, а не на позивача, покладений обов`язок довести недостовірність доказів, що ним не визнається.

Представник ТОВ СОЮЗЮГПРОМ вважає, що до апеляційної скарги Державного агентства рибного господарства України необґрунтовано долучені докази, а саме:

- заява громадянина ОСОБА_1 на ім`я голови Державного агентства рибного господарства України про порушення позивачем Режиму СТРГ (т.3 а.с.106);

- звернення Одеського рибоохоронного патруля до голови Державної регуляторної служби з проханням погодити проведення позапланового заходу (т.3 а.с.107);

- картка визначення середньої штучної маси вселених водних біоресурсів, що є додатком №7 до Порядку штучного розведення (відтворення), вирощування водних біоресурсів та їх використання.

На думку представника ТОВ СОЮЗЮГПРОМ наведені докази не можуть бути прийняті до розгляду судом апеляційної інстанції, оскільки не зазначені поважні причини щодо ненадання їх до суду першої інстанції.

Верховний Суд, висловлюючи правову позицію з приводу аналогічної ситуації, у рішенні від 19 листопада 2019 року (справа №826/12675/15) наголосив, що законодавцем з метою забезпечення змагальності процесу в суді першої інстанції, закріплено, що сторони повинні надати всі наявні в них докази, і не допускати зловживання своїми правами.

Резюмуючи викладене, суд касаційної інстанції робить висновок, що апеляційна інстанція досліджує нові докази, якщо визнає, що вони не могли бути надані суду першої інстанції або відмова в їх прийнятті визнана необґрунтованою. Висновок про це має бути викладений в судовому рішенні.

З огляду на те, що суб`єктом владних повноважень перелічені вище докази не надавалися суду першої інстанції, не наведено поважних причин невиконання такого обов`язку, є, відповідно до ч.4 ст.308 КАС України, підстави для їх неприйняття судом апеляційної інстанції.

З огляду на те, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, є підстави, відповідно до ст. 316 КАС України, для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду без змін.

Керуючись ст. ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Державного агентства рибного господарства України - залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 березня 2019 року у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю СОЮЗЮГПРОМ до Державного агентства рибного господарства України про визнання наказу протиправним та його скасування - залишити без змін.

Скасувати заходи забезпечення позову, вжиті постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 14 лютого 2019 року.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Доповідач - суддя І.О. Турецька

суддя Л.В. Стас

суддя Л.П. Шеметенко

Повне судове рішення складено 06.12.2019 року.