Ухвала

від 02.12.2019 по справі 405/5571/18

КРОПИВНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Кропивницький апеляційнийсуд

№ провадження 11-кп/4809/455/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1

Категорія 209 Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.12.2019 року. Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому матеріали кримінального провадження №32016050000000020за апеляційними скаргами прокурора та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 10 червня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Богданівка Знам`янського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, має на утриманні двох малолітніх дітей, працює фізичною особою-підриємцем та директором ТОВ «Равен Фемілі Менеджмент», зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого

визнано винуватим та призначено покарання за ч.3 ст. 212 КК України - у виді штрафу в розмірі 5 667 084 (п`ять мільйонів шістсот шістдесят сім тисяч вісімдесят чотири) грн. 02 (дві) к. з позбавленням права обіймати посади на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 2 роки з конфіскацією частини майна; за ч. 1 ст. 209 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 три роки з позбавленням права обіймати посади на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 1 (один) рік з конфіскацією частини майна засудженого. На підставі ч. 3 ст. 72 КК України основне покарання у виді штрафу за ч. 3 ст. 212 КК України в розмірі 5 667 084 (п`ять мільйонів шістсот шістдесят сім тисяч вісімдесят чотири) грн. 02 (дві) к. виконувати самостійно. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 (два) роки, зобов`язавши періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Додатково покладено обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. На підставіст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення призначених додаткових покарань, остаточно призначено додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 2 (два) роки з конфіскацією частини майна

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок районного суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 212, ч. 1 ст. 209 КК України та призначити йому покарання за ч.3 ст. 212 КК України - штраф у розмірі 5 667 084,02 грн., з позбавленням права обіймати посади на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, строком на 3 роки з конфіскацією всього належного йому майна; за ч.1ст. 209 КК України - 5 (п`ять) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, строком на 2 роки з конфіскацією всього належного йому майна. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання - 5 (п`ять) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, строком на 2 роки з конфіскацією всього належного йому майна. Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд визначаючи покарання за сукупністю злочинів із застосуванням вимог ст. 70 КК України, шляхом поглинення призначених додаткових покарань, остаточно призначив ОСОБА_7 додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 2 роки з конфіскацією частини майна засудженого. При цьому судом допущено порушення принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, в частині конфіскації частини майна засудженого, оскільки однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей. Крім того, застосовуючи вимоги ст. 75 КК України в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком на 2 (два) роки, суд не зазначив у резолютивній частині вироку про звільнення ОСОБА_7 від відбування саме основного покарання у виді позбавлення волі. Також, судом необґрунтовано призначено додаткове покарання у виді конфіскації майна. Вказує, що судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки спочатку судом застосовано вимоги ст. 75 КК України, а вже потім призначення остаточного покарання відповідно до вимог ст. 70 КК України. Крім того, судом першої інстанції, без достатніх на те підстав, ОСОБА_7 призначено занадто м`яке покарання, оскільки не взято до уваги тяжкість скоєних злочинів, та те що раніше ОСОБА_7 притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічного злочину, що свідчить лише про те, що на шлях виправлення ОСОБА_7 не став та продовжив злочинну діяльність, пов`язану з умисним ухиленням від сплати податків, а тому призначене судом покарання є явно несправедливим через м`якість. Крім того, незважаючи на те, що обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 судом не встановлено, вину у вчиненні інкримінованих злочинів останній не визнав, завдані державі збитки не відшкодував.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок районного суду скасувати та закрити порушене щодо ОСОБА_7 кримінальне провадження. Вважає, що вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 10.06.2019 року являється несправедливим внаслідок невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та незастосування закону, який підлягав застосуванню. Вказує,що висунуте ОСОБА_7 обвинувачення згіднообвинувального актупри розглядів судовомузасіданні незнайшло свогопідтвердження.Зазначає, що суд мотивував своє рішення про визнання ОСОБА_7 винним у вчинені злочину за ст.212 КК України, взявши за основу лише Висновку судово-економічної експертизи № 2867 та покази свідка ОСОБА_9 , котра являється працівником Кропивницького ДФС.,але вказанийвисновок булозроблено врамках іншогокримінального провадження№32015050390000004.Крім того, ОСОБА_7 та його захисника, про проведену експертизу повідомили вже після закінчення досудового розслідування, що є порушенням права на захист, та є підставою стверджувати про визнання висновку експерта недопустимим доказом. Постанова слідчого про призначення судово-економічної експертизи від 12 березня 2016 року не містить попередження експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок. Вказує, що суд також неврахував показисвідка ОСОБА_10 ,ревізора,який проводивдослідження та яким було зазначено, що дане дослідження не містить доказової бази та у розумінні КПК України не є доказом, що підтверджує зобов`язання сплати ПДВ, а носить лише рекомендаційний характер і може бути однією з підстав для податкової перевірки підприємства. А також дане дослідження непередбачене податковим та кримінальним кодексом. Та щовсі результатиперевірки підприємстваоформлюються впорядку ст.86Податкового кодексута щозроблене нимдослідження неє перевіркоюфінансово-господарськоїдіяльності ТОВ«РАВЕН ФЕМЕЛІМЕНЕДЖМЕНТ». Крім того, ТОВ « Равен Фемелі Менеджмент» жодного разу не було платником ПДВ, та на даний час також не являється платником вище зазначеного податку. Що підтверджується матеріалами кримінального провадження та допитаним в судовому засіданні свідком працівником ДФС ОСОБА_9 , а податкова Декларація з податку на прибуток підприємства ТОВ « Равен Фемелі Менеджмент» за звітний період 2015 року була прийнята Кіровоградським ДФС та було сплачено до бюджету України - податок на прибуток, що підтверджується фіскальним чеком, котрий було надано слідчому та прокурору. Наголошує на тому, що ОСОБА_7 немав можливостіналежним чиномздійснювати свійзахист надосудовому розслідуванні,так яквін врамках кримінальногопровадження ненабував статусупідозрюваного,та взв`язку звище згаданимидіями відпрацівників поліціїта СБУлунали погрозизастосування насильствав йогоадресу таадресу сім`ї,котрі нимсприймалися якреальні і ОСОБА_7 хвилювався зажиття таздоров`я своїх дітейта дружини,тому іне вчинявніяких дій,що дооскарження незаконностідій працівниківполіції таСБУ,які проводилиобшук. Також звертає увагуАпеляційного судуна тіпорушення КПКУкраїни,які булипроігноровані судомпід часпостановлення вироку,а саме:під часвиконання стороноюзахисту ст.290КПК України,не булонадано доступудо всіхматеріалів кримінальногопровадження прощо впротоколі булозроблено письмовувідмітку,не булонадано доступудо речовогодоказу,а самеСД дискуз записом,аудіо файломвід 21.03.2016року, підчас допитуслідчим ОСОБА_7 та врученняйому підозри. Також судомпри постановленівироку невирішено питанняпро скасуванняарешту,накладеного ухвала судувід 07.07.2016року на нерухомемайно,що порушуєправа третіхосіб,у володінні та користуванні арештованим майном.

Захисником ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого було подано доповнення до апеляційної скарги, в яких він просить повторно дослідитиматеріали справи,та повторнодослідити обставинивстановлені підчас кримінальногопровадження,у зв`язкунеправильністю висновкамсуду першоїінстанції фактичнимобставинам кримінальногопровадження,істотним порушеннямвимог кримінальногозакону,неправильному застосуваннюзакону Українипро кримінальнувідповідальність.Викликати свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ,які зазначеніпонятими впротоколах обшукувід 25.11.2015року.Зазначає,що увступній частинівисновку судово-економічноїекспертизи невказано,що надходженнядокументів дляпроведення експертизи здійснювалосядвічі,а такожперелік документів,які підлягаютьдослідженню іззазначенням,в якихсаме томахсправи знаходилисьдані документи.Таким чином,вступна частинависновку немістить інформаціюпро матеріали,представлені длядослідження,що ставитьпід сумнівїх фактичненадходження.При призначенніекспертизи таскладанні висновкуне вказаноперелік об`єктівдослідження,які направлялисьексперту таякі досліджувалисьекспертом.Крім того,занадто стислістроки проведенняекспертизи ставлятьпід сумнівможливість дослідженняматеріалів справиу повномуобсязі,представлених длядослідження,та наданняоб`єктивних висновків.Також експертому вступнійчастині висновкуне зазначеновикористаних нормативнихактів талітератури. Вивченням дослідницької частини висновку встановлено, що висновок не містить жодного з прийомів документальної перевірки та співставлення, так як експерту не представлено документів для проведення співставлення. З дослідницької частини висновку та представлених в матеріалах кримінальної справи документах, не вбачається за можливе застосування екпертом-економістом вказаних методик у зв`язку з відсутності необхідних для дослідження документів. Вивченням дослідницької частини висновку експерта з податку на прибуток встановлено, що експертом не досліджено всі матеріли справи (відсутні посилання на інші матеріали справи при наданні висновків з донарахування податку на прибуток підприємства 2015 рік). Даних, представлених в Дослідженні контролюючого органу, не достатньо для надання висновку про підтвердження припущення, зазначеного у Дослідженні контролюючого органу, який не є актом перевірки компетентними службами контролюючого органу. Крім того, висновки експерта по ПДВ не можуть бути прийняті доказом по справі, так як експертом перевищено межі повноважень при наданні висновків відповідно до вимог Науково - методичних рекомендацій, де зазначено, що нарахування будь - якого податку та проведення ревізійних дій виходить за межі компетенції експерта - економіста. Також висновки експерта по третьому питанню не можуть бути прийняті доказом по справі, так як експертом не досліджувались первинні документи з перерахування коштів, а дослідження проведено виключно за даними, наведеними у дослідженнях контролюючого органу, висновки експерта по четвертому питанню не можуть бути прийняті доказом по справі, так як питання виходить за межі компетенції експерта та є завданням судово - економічної експертизи.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винними за те, що він являючись службовою особою підприємства - директором ТОВ «Равен Фемілі Менеджмент», будучи відповідальним за правильність нарахування і своєчасність перерахування платежів до державного бюджету, точний облік результатів фінансово-господарської діяльності підприємства, відповідальним за організацію бухгалтерського обліку і забезпечення фіксації фактів здійснення всіх господарських операцій в первинних документах, складання достовірної бухгалтерської звітності, сплату податків, при здійсненні фінансово-господарської діяльності очолюваного ним підприємства, будучи відповідальним за правильність нарахування і своєчасність перерахування платежів до державного бюджету, точний облік результатів фінансово-господарської діяльності підприємства, відповідальним за організацію бухгалтерського обліку і забезпечення фіксації фактів здійснення всіх господарських операцій в первинних документах, складання достовірної бухгалтерської звітності, сплату податків, при здійсненні фінансово-господарської діяльності очолюваного ним підприємства і подачі податкової звітності, діючи умисно, в період з 01.06.2015 по 31.07.2015 в порушення вимог ст.134, ст.135, ст.181, ст.183, ст.185 Податкового кодексу України від 02.12.2010 №2755-VI із змінами та доповненнями, не відобразив в податковому обліку ТОВ «Равен Фемілі Менеджмент» операції з продажу аміачної води на адресу СФГ «Любава-І» та не сплатив до бюджету податок на додану вартість в сумі 2 982 675,80 грн. та податок на прибуток за 2015 рік в сумі 2 684 408,22 грн., чим умисно ухилився від сплати податків на загальну суму 5 667 084,02 грн., що призвело до фактичного ненадходження до бюджету держави коштів в особливо великих розмірах.

Крім того, ОСОБА_7 , отримавши від СФГ «Любава-І» грошові кошти з продажу аміачної води, легалізував їх шляхом проведення фінансових операцій за допомогою підконтрольних йому фіктивних підприємств, чим вчинив фінансові операції з коштами, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, а також вчинив дії, спрямовані на маскування незаконного походження коштів, отриманих внаслідок суспільно небезпечного протиправного діяння, що підтверджено висновком судової економічної експертизи № 2867 від 22.03.2016.

Вказані кримінальні правопорушення ОСОБА_7 скоїв за наступних обставин:

ОСОБА_7 згідно з наказом №1-К від 22.12.2011року призначений на посаду директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Равен Фемілі Мененджмент», зареєстроване Кіровоградським міським управлінням юстиції 26.12.2011, номер державної реєстрації 14441020000007951. ТОВ «Равен Фемілі Мененджмент» взято на податковий облік в органах державної податкової служби як платник податків 27.12.2011 року за № 5712, станом на 14.07.2018 року перебуває на обліку у Кропивницькій ОДПІ ГУ ДФС у Кіровоградській області, як платник податків за основним місцем обліку, підприємство перебуває на загальній системі оподаткування, реєстрація платника ПДВ та єдиного податку відсутня, за 2015 рік податкова звітність відсутня. Місцезнаходження суб`єкта господарювання: АДРЕСА_2 . Основний вид діяльності суб`єкта господарювання: оптова торгівля молочними продуктами, яйцями, харчовими оліями та жирами. Засновником, директором та головним бухгалтером ТОВ «Равен Фемілі Менеджмент» являється ОСОБА_7 . Розрахунковий рахунок ТОВ «Равен Фемілі Менеджмент» 15.05.2012 відкрито за № НОМЕР_1 (укр. грн.) у ПАТ «КБ Хрещатик».

Так, будучи директором TOB «Равен Фемілі Менеджмент» ОСОБА_7 , в силу займаної посади, а так само у зв`язку із покладеними на нього службовими обов`язками та повноваженнями відповідно до статуту підприємства, виконував адміністративно-господарські обов`язки по розпорядженню активами підприємства, володіючи правом першого підпису договірних, первинних, фінансових документів, документів податкового обліку та звітності, здійснював контроль за фінансово-господарськими операціями, а також виконував організаційно-розпорядчі обов`язки пов`язані з керівництвом підлеглими працівниками підприємства, тобто являвся службовою особою підприємства.

Крім того, відповідно до статуту ТОВ «Равен Фемілі Менеджмент» ОСОБА_7 , як директор вказаного підприємства, був наділений правом визначати основні напрямки діяльності та здійснювати керівництво поточною діяльністю підприємства, контролювати фінансово-господарську діяльність підприємства, самостійно представляти підприємство у відносинах з іншими підприємствами, установами, організаціями, відкривати рахунки в банках, укладати угоди та іншіюридичні акти, видавати накази, приймати та звільняти працівників, затверджувати документи поточної діяльності підприємства, звітні документи із несенням відповідальності за достовірність зазначених в них даних.

Крім того, відповідно до чинних нормативних актів України на ОСОБА_7 , як на службову особу суб`єкта підприємницької діяльності, покладено обов`язки та відповідальність щодо: сплати податків і зборів в порядку і розмірах, встановлених законом; ведення в установленому порядку обліку доходів і витрат, складання звітності, яка стосується обчислення і сплати податків та зборів; подання до контролюючих органів у порядку, встановленому податковим та митним законодавством, декларацій, звітності та інших документів, пов`язаних з обчисленням і сплатою податків та зборів; сплати податків та зборів в строки та у розмірах, встановлених цим кодексом та законами з питань митної справи; невиконання або неналежного виконання податкового обов`язку; неподання, порушення порядку заповнення документів податкової звітності, порушення строків їх подання контролюючим органам, недостовірність інформації, наведеної у зазначених документах; відповідальності у разі вчинення порушень, визначених законами з питань оподаткування та іншим законодавством, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи; обов`язку самостійно включити суму окремих видів оподатковуваних доходів (прибутку), які не підлягають оподаткуванню під час їх нарахування чи виплати, але не є звільненими від оподаткування, до загального річного оподатковуваного доходу податку та подати річну декларацію з цього податку; обов`язку не порушувати права та законні інтереси держави; своєчасного та якісного складання документів, передачу їх у встановлені графіком документообороту терміни для відображення у бухгалтерському обліку, за достовірність даних, наведених у документах, несуть особи, які склали і підписали ці документи; обов`язку зареєструватися як платник податку у контролюючому органі за своїм місцезнаходженням (місцем проживання), нарахувати у зв`язку з цим та сплатити всі необхідні платежі та податки до державного бюджету, у разі якщо загальна сума від здійснення операцій з постачання товарів/послуг, що підлягають оподаткуванню, нарахована (сплачена) особі протягом останніх 12 календарних місяців, сукупно перевищує 1 000 000 гривень (без урахування податку на додану вартість).

Також на ОСОБА_7 як на службову особу суб`єкта підприємницької діяльності, відповідно до вимог ст. ст. 3, 6, 8, 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» покладено обов`язки по організації бухгалтерського обліку на підприємстві; забезпечення фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій у первинних документах, збереження оброблених документів, регістрів і звітності протягом встановленого терміну, але не менше трьох років; створення необхідних умов для правильного ведення бухобліку, забезпечення неухильного виконання всіма працівниками, причетними до бухобліку правомірних вимог бухгалтера щодо дотримання порядку оформлення та подання до обліку первинних документів; відображення в облікових регістрах господарських операцій у тому звітному періоді, в якому вони були здійсненні; відповідальність за несвоєчасне складання первинних документів і регістрів бухгалтерського обліку та недостовірність відображених у них даних.

Однак, ОСОБА_7 , ігноруючи як вищезазначені законодавчі акти України, так і власні обов`язки службової особи ТОВ «Равен Фемілі Менеджмент», умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи покладену на нього відповідальність, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, у період з червня по липень 2015 року умисно ухилився від сплати податків до державного бюджету в особливо великих розмірах.

Так, ОСОБА_7 , являючись директором ТОВ «Равен Фемілі Мененджмент», уклав договір поставки № 11 від 19.06.2015 року та договір поставки № 15 від 01.07.2015 року з головою СФГ «Любава-І» ОСОБА_13 щодо постачання на адресу останнього аміачної води. СФГ «Любава-І» (ЄДРПОУ 32314088) перебуває на податковому обліку в Березівській ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області, як платник ПДВ на спеціальному режимі оподаткування з 01.08.2014 року. Підприємство здійснює діяльність у сфері сільського господарства, директор ОСОБА_14 , головний бухгалтер ОСОБА_15 , засновник ОСОБА_13 . В подальшому, ОСОБА_7 , з метою виконання умов договору № 11 від 19.06.2015 року, точної дати слідством не встановлено, придбав у невстановлених слідством осіб аміачну воду, яку на підставі видаткових накладних №РН-0000001 від 24.06.2015 року в кількості 593,750 т. на суму 1 900 000 грн. без ПДВ, №РН-0000002 від 25.06.2015 року в кількості 1562,500 тонн на суму 5 000 000 грн. без ПДВ та № РН-0000003 від 30.06.2015 року в кількості 312,500 тонн на суму 1 000 000 грн. без ПДВ, реалізував на адресу СФГ «Любава-І».

На виконання умов договору № 15 від 01.07.2015 року, точної дати слідством не встановлено, ОСОБА_7 придбав у невстановлених слідством осіб аміачну воду, яку на підставі видаткових накладних №РН-0000004 від 01.07.2015 року в кількості 1519,480 тонн на суму 4 862 332 грн. безПДВта відповідно до накладної №РН-0000005 від 02.07.2015 року в кількості 672,202 тонн на суму 2 151 047 грн. без ПДВ, а в загальній сумі 14 913 379 грн. з ПДВ, з урахуванням двох договорів, реалізував на адресу СФГ «Любава-І», перевищивши таким чином встановлену вимогами ст. 181 Податкового кодексу України загальну суму від здійснення операцій з постачання товарів. За реалізовану аміачну воду директор ТОВ «Равен Фемілі Менеджмент» ОСОБА_7 в період червня - липня 2015 року на розрахунковий рахунок підприємства № НОМЕР_2 , відкритий в ПАТ «КБ Хрещатик», отримав, згідно з рахунку-фактури №СФ-0000003 від 24.06.2015 року грошові кошти в сумі 1 900 000 грн. без ПДВ, згідно з рахунку-фактури №СФ-0000004 від 25.06.2015 року грошові кошти у сумі 6 000 000 грн. без ПДВ, згідно з рахунку-фактури №СФ-0000005 від 01.07.2015 року грошові кошти в сумі 4 862 332 грн. безПДВта згідно з рахунку-фактури №СФ0000006 від 02.07.2015 року грошові кошти в сумі 2 151 047 грн. без ПДВ, а всього у загальній сумі 14 913 379 грн. Приймаючи до уваги, що директор ТОВ «Равен Фемілі Менеджмент» ОСОБА_7 провівши операції з реалізації аміачної води на адресу СФГ «Любава-І» відповідно до договору поставки № 11 від 19.06.2015 року на суму 7 900 000 грн. та договору поставки № 15 від 01.07.2015 року на суму 7 013 379 грн., а всього в загальній сумі 14 913 379 грн. без урахування ПДВ, перевищивши сукупно загальну суму від реалізації товарів, встановлену ст. 181 Податкового кодексу України, в обов`язковому порядку відповідно до ст. 183.1 Податкового кодексу України, повинен був зареєструватися як платник податку в контролюючому органі за своїм місцезнаходженням, зазначивши обсяги перевищення оподаткованих операцій.

Разом з цим, 14.07.2015 директор ТОВ «Равен Фемілі Менеджмент» ОСОБА_7 подав до Кіровоградської ОДПІ ГУ ДФС у Кіровоградській області реєстраційну заяву за формою № 1-ПДВ про реєстрацію платником податку на додану вартість, вказавши причиною реєстрації п. 182.1 Податкового кодексу України, відповідно до якої: «особа, яка відповідно до пункту 181.1 статті 181 Податкового кодексу України не є платником податку у зв`язку з тим, що обсяги оподатковуваних операцій відсутні або є меншими від встановленої зазначеною статтею суми, вважає за доцільне добровільно зареєструватися як платник податку, така реєстрація здійснюється за її заявою», хоча подана заява не відповідала фактичним обставинам, так як сума обсягу оподаткованих операцій ТОВ «Равен Фемілі Менеджмент» перевищувала встановлену ст. 181.1 Податкового кодексу України суму 1 000 000 грн.

У зв`язку з порушенням порядку та строків (термінів), а також відсутністю документального підтвердження особи, яка подає заяву, та її повноважень, встановлених п. 183.3-183.7 ст.183 Податкового кодексу України від 02.12.2010 №2755-VI із змінами та доповненнями, Кіровоградською ОДПІ Головного управління ДФС у Кіровоградській області, листом №28120/10/11-23-11-01 ОСОБА_7 було відмовлено у реєстрації платником ПДВ відповідно до п. 183.8 ст.183 розділу 5 Податкового кодексу України від року №2755-4 (зі змінами).

Крім того, директор ТОВ «Равен Фемілі Менеджмент» ОСОБА_7 , окрім зазначених вище документів, необхідних для реєстрації платником ПДВ, в порушення п.66.4 ст.66 Податкового кодексу України, не подав контролюючому органу відомості стосовно осіб, відповідальних за ведення бухгалтерського та/або податкового обліку юридичної особи, її відокремлених підрозділів, у 10-денний строк з дня взяття на облік чи виникнення змін у облікових даних платників податків, шляхом подання заяви (ф. 1-01111) у порядку, визначеному центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику. Також, в порушення ч. 11 ст.19 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців», не подав щорічну протягом місяця, що настає за датою державної реєстрації, починаючи з наступного року, державному реєстратору для підтвердження відомостей про юридичну особу реєстраційну картку про підтвердження відомостей про юридичну особу.

Окрім цього, директор ТОВ «Равен Фемілі Менеджмент» ОСОБА_7 не заповнив належним чином усі розділи реєстраційної заяви про реєстрацію платника ПДВ, яку подав до Кіровоградської ОДПІ ГУ ДФС у Кіровоградській області.

Тобто директор ТОВ «Равен Фемілі Менеджмент» ОСОБА_7 , перебуваючи на загальній системі оподаткування та не будучи платником ПДВ, не мав права здійснювати фінансово-господарські операції з перевищенням суми, зазначеної у ст.181 Податкового Кодексу України, а в разі її перевищення повинен був перереєструватися платником ПДВ та сплатити до бюджету відповідні податки.

Таким чином, внаслідок того, що ТОВ «Равен Фемілі Менеджмент» при поданні реєстраційної заяви платника ПДВ (за ф. №1-ПДВ), яка 14.07.2015 року надійшла до загального відділу (канцелярії) Кіровоградської ОДПІ поштовим зв`язком, не було дотримано вимоги діючого на той час законодавства щодо подання та оформлення документів для реєстрації СПД платником ПДВ та не подано повний та необхідний перелік документів, ТОВ «Равен Фемілі Менеджмент» було відмовлено у реєстрації платником ПДВ.

В березні 2016 року ОСОБА_7 , достовірно знаючи що ним, як директором ТОВ Равен Фемілі Менеджмент», в період з 24.06.2015 року по 02.07.2015 року проведені фінансово-господарські операції з СФГ «Любава-І», що підлягають оподаткуванню, не подав до Кіровоградської ОДПІ ТУ ДФС у Кіровоградській області декларації з податку на додану вартість та декларацію з податку на прибуток за 2015 рік.

Крім того, ОСОБА_7 після отримання відповіді про відмову в реєстрації платникомПДВ, достовірно знаючи про те, що йому необхідно усунути вказані у відповіді недоліки, умисно їх не усунув та повторно не подав необхідних документів для реєстрації платником ПДВ.

За таких обставин, директор ТОВ «Равен Фемілі Менеджмент» ОСОБА_7 , реалізувавши аміачну воду на адресу СФГ «Любава-І» та отримавши дохід від її реалізації на суму 14 913 379 грн. без ПДВ, перевищивши загальну суму від здійснення операцій при постачанні ТМЦ, платником ПДВ не зареєструвався, внаслідок чого умисно ухилився за період з 01.06.2015 року по 31.07.2015 року від сплати до державного бюджету податку на додану вартість в сумі 2 982 675, 80 гривень.

Також, в порушення вимог ст. ст. 134, 135 Податкового кодексу України, ОСОБА_7 податкову декларацію з податку на прибуток підприємства за 2015 рік до Кіровоградської ОДПІ ГУ ДФС у Кіровоградській області не подав, вказаний дохід не відобразив, внаслідок чого умисно ухилився від сплати податку на прибуток підприємства за 2015 рік в сумі 2 684 408,22 грн., а всього умисно ухилився від сплати податків на загальну суму 5 667 084,02 грн., що являється особливо великим розміром.

Крім того, ОСОБА_7 , отримавши від СФГ «Любава-І» грошові кошти, вирішив легалізувати їх шляхом проведення фінансових операцій за допомогою підконтрольних йому фіктивних підприємств.

Так, директор ТОВ «Равен Фемілі Менеджмент» ОСОБА_16 , у невстановлений досудовим розслідуванням час та у невстановленому досудовим розслідуванням місці, уклав з головою СФГ «Любава-І» ОСОБА_13 договори постачання №11 від 19.06.2015 та № 15 від 01.07.2015 щодо постачання СФГ «Любава-І» аміачної води.

24.06.2015 року на підставі рахунку №СФ-0000003 від 24.06.2015 року на розрахунковий рахунок ТОВ «Равен Фемілі Менеджмент» від СФГ «Любава-І» надійшли грошові кошти у сумі 1 900 000 грн. за аміачну воду.

25.06.2015 року з метою маскування походження грошових коштів, отриманих внаслідок вчинення суспільно небезпечного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, ОСОБА_7 за допомогою системи «Клієнт Банк» перерахував незаконно здобуті грошові кошти в сумі 658 900 грн. за нібито сільськогосподарську продукцію з банківського рахунку ТОВ «Равен Фемілі Менеджмент» № НОМЕР_1 , відкритого в ПАТ «КБ ХРЕЩАТИК», на банківський рахунок підконтрольного йому підприємства ТОВ «Тавер-На» № НОМЕР_3 , відкритий у Миколаївському РУ «Приватбанк».

25.06.2015 року ОСОБА_7 , діючи умисно, бажаючи завершити свій злочинний намір спрямований на легалізацію грошових коштів, шляхом проведення фінансової операції за допомогою невстановленої слідством особи перерахував з банківського рахунку ТОВ «Тавер-На» № НОМЕР_3 відкритого в Миколаївському РУ «Приватбанк» грошові кошти в розмірі 355 900 грн. на власну платіжну картку «Приват-24» № НОМЕР_4 , здійснивши таким чином, маскування їх походження, зазначивши в призначенні платежу «на господарські потреби».25.06.2015 на підставі рахунку № СФ-0000004 від 25.06.2015 на розрахунковий рахунок ТОВ «Равен Фемілі Менеджмент» від СФГ «Любава-І» надійшли грошові кошти в сумі 6 000 000 грн. за аміачну воду.

25.06.2015 року з метою маскування походження цих грошових коштів, ОСОБА_7 за допомогою системи «Клієнт Банк» перерахував кошти в сумі 5 000 000 грн. за придбану сільськогосподарську продукцію з банківського рахунку ТОВ «Равен Фемілі Менеджмент» № НОМЕР_1 , на банківський рахунок ТОВ «Тавер-На» № НОМЕР_3 .

26.06.2015 року ОСОБА_7 , діючи умисно, бажаючи завершити свій злочинний намір спрямований на легалізацію грошових коштів, шляхом проведення фінансової операції за допомогою невстановленої слідством особи перерахував з банківського рахунку ТОВ «Тавер-На» № НОМЕР_3 грошові кошти в розмірі 250 000 грн. на власну платіжну картку «Приват-24» № НОМЕР_4 , здійснивши таким чином маскування їх походження, зазначивши в призначені платежу «на господарські потреби».

01.07.2015 на підставі рахунків № СФ-0000005 від 01.07.2015 та № СФ-0000006 від 02.07.2015 на розрахунковий рахунок ТОВ «Равен Фемілі Менеджмент» від СФГ «Любава-І» надійшли грошові кошти у сумі 4 862 332 грн. та 2 151 047 грн.

03.07.2015 року з метою маскування походження грошових коштів отриманих в наслідок суспільно небезпечного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, ОСОБА_7 за допомогою системи «Клієнт Банк» перерахував незаконно здобуті грошові кошти у сумі 1 920 000 грн. за придбану сільськогосподарську продукцію з банківського рахунку ТОВ «Равен Фемілі Менеджмент» № НОМЕР_1 на банківський рахунок № НОМЕР_3 ТОВ «Тавер-На».

03.07.2015 року ОСОБА_7 , діючи умисно, бажаючи завершити свій злочинний намір спрямований на легалізацію грошових коштів, шляхом проведення фінансової операції за допомогою невстановленої слідством особи перерахував з банківського рахунку ТОВ «Тавер-На» № НОМЕР_3 кошти в сумі 255 470 грн. на банківський рахунок № НОМЕР_5 , відкритий ОСОБА_7 як фізичною особою-підприємцем в Кіровоградському РУ «Приватбанк», здійснивши таким чином маскування їх походження, зазначивши в призначенні платежу «за юридичні послуги згідно з договором № 24 від 01.07.2015».

Таким чином, ТОВ «Равен Фемілі Менеджмент» за період з 24.06.2015 по 03.07.2015 було отримано грошові кошти від СФГ «Любава-І», у якості оплати за аміачну воду в загальній сумі 14 913 379 грн. без ПДВ, частина з яких була перерахована на розрахункові рахунки підприємств: ТОВ «Зерно Грейн» та ТОВ «Таверн-На» в якості оплати за зернову продукцію, а у подальшому невстановленими досудовим розслідуванням особами з банківського рахунку ТОВ «Тавер-На» № НОМЕР_3 частина коштів в сумі 605 900 грн. перераховані на платіжну картку фізичної особи ОСОБА_7 № НОМЕР_4 на господарські потреби. Частина грошових коштів, отриманих ТОВ «Равен Фемілі Менеджмент» від СФГ «Любава-І» як оплата за аміачну воду, у подальшому перерахованих ТОВ «Таверн-На», у сумі 255 470 грн. надійшла на розрахунковий рахунок фізичної особи-підприємця ОСОБА_7 , а всього на карткові рахунки, відкриті у банківських установах на ім`я фізичної особи ОСОБА_7 та фізичної особи-підприємця ОСОБА_7 надійшли грошові кошти у загальній сумі 861 370 грн. (605 900 грн. + 255 470 грн.), що свідчить про маскування їх походження та підтверджується висновком судової економічної експертизи № 2867 від 22.03.2016, згідно з якою також встановлено, що операції з перерахування грошових коштів з рахунків ТОВ «Таверн-На» на рахунки фізичної особи ОСОБА_7 в сумі 605 900 грн. та фізичної особи-підприємця ОСОБА_7 в сумі 255 470 грн. є фінансовими операціями.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які повністю підтримали доводи апеляційної скарги та доповнення до неї, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

У відповідності з вимогамист. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно дост. 370 КПК Українисудове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 129 Конституції України, п.20 ст. 7 та ст. 27 КПК України гласність і відкритість судового провадження, його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства.

За правилом ч.4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб.

Статтею 108 КПК України передбачено, що під час судового засідання секретарем судового засідання ведеться, а потім і підписується, журнал судового засідання, в якому зазначаються, окрім інших, відомості щодо учасників кримінального провадження. Винятків, коли журнал судового засідання не ведеться, КПК України не передбачає.

Поряд з цим, як убачається з матеріалів провадження, наведені вимоги кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.212, ч.1 ст.209 КК України, виконані не були.

Так, перевіркою матеріалів кримінального провадження, вбачається, що у вказаних матеріалах наявний носій технічної інформації, на якому зафіксовано судове засідання, яке відбулося 11.12.2018 року, проте в матеріалах кримінального провадження відсутній журнал судового засідання від 11.12.2018 року, всуперечст. 108 КПК України, яка чітко визначає, що під час судового засідання ведеться журнал судового засідання.

Крім того, у ході перевірки доводів апеляційних скарг колегією суддів, із наявного у матеріалах кримінального провадження технічного носія інформації встановлено, що під час проведення судового засідання 11.12.2018 року досліджувались письмові докази даного кримінального провадження та вирішувався заявлений захисником відвід прокурору. Проте, в матеріалах кримінального провадження відсутня ухвала суду від 11.12.2018 року щодо вирішення питання про заявлений захисником ОСОБА_6 відвід прокурору.

Згідно вимог п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Як зазначено в ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню якщо в матеріалах справи, зокрема, відсутній журнал судового засідання (п.7 ч.2 ст.412 КПК).

У відповідності з ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд справи в суді першої інстанції, зокрема, якщо встановлено порушення передбачені п.7 ч.2 ст.412 КПК України.

Виходячи зі змісту рішення Європейського суду з прав людини у справі «Васильєв проти України» (заява № 11370/02) від 21 червня 2007 року «повноваження судів вищої інстанціїпереглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи.

Враховуючи те, що судовий розгляд в суді першої інстанції здійснювався з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд приходить до висновку, що вирок суду підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження, суд має ретельно перевірити зібрані докази в їх сукупності, дати їм належну оцінку та з урахуванням усіх обставин, прийняти обґрунтоване і законне рішення.

Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404,405,407,409,412, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора та апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 10 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати

Призначити новий розгляд в тому ж суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення.

СУДДІ :(підписи)

Згідно з оригіналом:

Суддя Кропивницького

апеляційного суду ОСОБА_2