Постанова

від 09.12.2019 по справі 624/574/18

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 624/574/18 Головуючий суддя І інстанції Нестеренко О. С.

Провадження № 22-ц/818/4870/19 Суддя доповідач Яцина В.Б.

Категорія: Спори, що виникають із трудових правовідносин про поновлення на роботі

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2019 року м. Харків.

Харківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

головуючого судді Яцини В.Б.

суддів колегії: Кіся П.В., Хорошевського О.М.,

розглянув в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи цивільну справу за апеляційною скаргою Кегичівського комунального підприємства Кегичівка-Сервіс плюс на рішення Сахновщинського районного суду Харківської області від 26 липня 2019 року, ухвалене у складі судді Нестеренко О.С., по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Кегичівського комунального підприємства Кегичівка-Сервіс плюс про поновлення на роботі ,

встановив :

У вересні 2018 року позивач звернувся до суду із позовом до Кегичівського комунального підприємства Кегичівка-Сервіс плюс про поновлення на роботі, в якому просив скасувати наказ № 90 Кегичівського комунального підприємства Кегичівка-Сервіс плюс від 30.08.2018 про звільнення його з посади машиніста екскаватора, як безпідставний; та поновити на роботі на цій посаді з часу звільнення; стягнути Кегичівського комунального підприємства Кегичівка-Сервіс плюс середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Позов мотивував тим, що з 18.08.2016 він відповідно до наказу № 63 працював у відповідача на посаді машиніст екскаватора Кегичівського комунального підприємства Кегичівка-Сервіс плюс .

Наказом № 90 від 30.08.2018 його було звільнено з займаної посади згідно з п. 7 ст. 40 КЗпП України, у зв`язку з появою на роботі в нетверезому стані 28.08.2018. Вважав, що його звільнення було неправомірним та безпідставним, оскільки 28.08.2018 він з ранку був на своєму робочому місці, до обіду обслуговував трактор. В зв`язку з погіршенням стану здоров`я він вимушений був звернутися до лікаря, що підтверджується довідкою лікаря від 28.08.2018, про що повідомив головного інженера підприємства ОСОБА_4., хоча останній вважав його в нетверезому стані.

Наступного дня 29.08.2018 він прийшов на роботу та дізнався про Наказ про відсторонення його від роботи у зв`язку з появою на роботі у нетверезому стані на цілий робочий день 28.08.2018, хоча він був на робочому місці і це бачили інші працівники підприємства. Ніяких пояснень від нього не вимагали, ні про які акти відмови від надання пояснень та проходження медичного огляду йому відомо не було. В своїх поясненнях написав, що алкоголь він не вживав і не вживає, але його ніхто не слухав, і до роботи 29.08.2018 його не допустили, сказавши що його звільнено.

Рішенням Сахновщинського районного суду Харківської області від 26 липня 2019 року задоволено позов ОСОБА_1 до Кегичівського КП Кегичівка-Сервіс плюс про поновлення на роботі.

Скасовано наказ № 90 Кегичівського комунального підприємства Кегичівка-Сервіс плюс від 30.08.2018 про звільнення ОСОБА_1 , з посади машиніста екскаватора.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді машиніста екскаватора ККП Кегичівка-Сервіс плюс .

Стягнуто з Кегичівського комунального підприємства Кегичівка-Сервіс плюс на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 46372 грн 80 коп.

Стягнуто з Кегичівського комунального підприємства Кегичівка-Сервіс плюс на користь держави витрати про сплаті судового збору в розмірі 704,80 грн.

Стягнуто з Кегичівського комунального підприємства Кегичівка-Сервіс плюс витрати на правову допомогу в розмірі 6000,00 грн. (шість тисяч грн 00 коп.)

Рішення в частині поновлення на роботі і стягнення заробітної плати за один місяць в сумі 4290 грн 00 коп., без врахування податків, допущено до негайного виконання.

В апеляційній скарзі Кегичівське комунальне підприємство Кегичівка-Сервіс плюс просить вказане рішення скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі. Вирішити питання про судові витрати.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд не з`ясував усіх фактичних обставин справи, не дослідив і не надав належної оцінки наявним в матеріалах справи доказам, не сприяв повному, об`єктивному та неупередженому її розгляду, а тому рішення суду є незаконним і необґрунтованим.

Вказано, що до суду першої інстанції були надані докази перебування ОСОБА_1 на робочому місці у стані алкогольного оп`яніння, (Протокол №5 зборів первинної профспілкової організації ККП Кегичівка-Сервіс плюс від 29.08.2018, Акт від 28.08.2018 про перебування ОСОБА_1 на роботі в не тверезому стані, Акт від 28.08.2018 про відмову надати письмове пояснення, Акт фіксації відмови від добровільного проходження медичного огляду від 28.08.2018, доповідні записки головного механіка та головного інженера ККП Кегичівка-Сервіс плюс , чим останнім було порушено вимоги Кодексу законів про працю України.

Послались на те, що при ухваленні рішення суд прийняв до уваги тільки свідчення ОСОБА_1 про те, що він перебував на робочому місці в тверезому стані та довідку сімейного лікаря про його стан. Однак, відповідно до п. 1.7 діючого до цього часу наказу № 694 та п, 2 Тимчасової інструкції про порядок медичного огляду для встановлення факту вживання алкоголю і стану сп`яніння, медичний огляд для встановлення факту вживання алкоголю і стану сп`яніння робиться в спеціалізованих кабінетах наркологічних диспансерів (відділень) лікарями психіатрами-наркологами або в лікувально-профілактичних установах лікарями психіатрами-наркологами і лікарями інших спеціальностей, що пройшли підготовку. Суд не прийняв до уваги те, що довідка про тверезий стан ОСОБА_1 була видана особою, яка не мала на це повноважень.

Зазначено, що судом не перевірено достовірність розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 та тривалість вимушеного прогулу. В даному випадку це червень-липень 2019 року: червень - 5 робочих днів, заробітна плата 936,36 грн, липень - 22 робочі дні, заробітна плата 3723 грн. Середня заробітна плата становить 172,57 грн. Згідно запису в трудовій книжці дата звільнення ОСОБА_1 з Кегичівського комунального підприємства Кегичівка-Сервіс плюс 29.08.2018, дата прийняття на роботу в ТОВ Бейкень енергетика України 05.04.2019р. Час вимушеного прогулу складає 153 дні. Відповідно, заробіток за час вимушеного прогулу складає 26 403,21 грн, а не 46372,80 грн, як вказано в рішенні суду.

Зауважено, що після поновлення на роботі згідно рішення Сахновщинського районного суду за заявою ОСОБА_1 від 12.08.2019 в той же день він подав заяву на відпустку з подальшим звільненням за згодою сторін. Тобто, поновлюючись на роботі, ОСОБА_1 не мав на меті саме поновлення та продовження роботи в комунальному підприємстві. Його метою було отримання грошей, а не відновлення порушених прав та працевлаштування.

Представник ОСОБА_1 - адвокат Кадун П.В. надав суду заперечення на апеляційну скаргу, в яких просить останню залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Пояснив, що під час судового розгляду було встановлено не відповідність (фіктивність) доказів, наданих позивачем, а саме - під час допиту в якості свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 вони показали, що знаходилися на території гаражу (місце роботи позивача) та бачили там ОСОБА_1 , який вів себе агресивно та грубо говорив з головним інженером підприємства ОСОБА_4 , але вони до нього не підходили та чи знаходився він в стані алкогольного сп`яніння вказати точно не можуть, але в їх присутності ніхто ні ОСОБА_4 , ні керівник, на той час, підприємства ОСОБА_5 не пропонували ОСОБА_1 пройти огляд на стан сп`яніння, тим більше, що в будівлі контори підприємства ОСОБА_1 не було взагалі, але були складені документи та підписані ними за вказівкою керівника підприємства ОСОБА_5., а на зборах окремого питання, що стосувалося перебування ОСОБА_1 на робочому місці в нетверезому стані не розглядалося, а взагалі говорили про дисципліну.

Також, під час дачі пояснень ОСОБА_4 , теперішній керівник підприємства, а на той час головний інженер, не зміг роз`яснити, чому він у складеному акті про перебування ОСОБА_1 на роботі в нетверезому стані вказав, що він сам пропонував пройти медичний огляд, а в акті фіксації відмови від добровільного проходження медичного огляду написано, що у присутності свідків начальник підприємства ОСОБА_5 безпосередньо ОСОБА_1 пропонував пройти медичний огляд, але зразу ж підтвердив, що ОСОБА_5 ОСОБА_1 у той день не бачив і на території контори його не було, а вказаний документ, взагалі керівником підприємства не підписаний.

При цьому Наказом № 90 від 30.08.2018 позивач був звільнений заднім числом, з 29.08.2018.

Зазначив, що суд надавав оцінку всім доказам в справі у їх сукупності, суд у повній мірі взяв до уваги всі докази, надані сторонами, а довідка з ЦРЛ доводить перебування ОСОБА_1 28.08.2018 у лікарні у відповідному, нормальному стані, без ознак алкогольного сп`яніння, а з загостренням виразки.

Послався на те, що заперечення достовірності розрахунку середнього заробітку не ґрунтується на вимогах закону.

Частина третя статті 3 ЦПК України передбачає, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

У статті 367 ЦПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, лише якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Відповідно до ст. 368 ЦПК України суд апеляційної інстанції розглянув справу за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими для апеляційного провадження, які передбачені у ч. 1 ст. 369 ЦПК України, з огляду на зміст спірних правовідносин, без повідомленням учасників справи.

Згідно до ч. 13 ст. 7 ЦПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

Відповідно до вказаних норм ЦПК України, вислухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

За правилами пунктів 1 та 4 частини 1 статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи та порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

У статті 263 ЦПК України визначено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Оскаржуване рішення відповідає вказаним вимогам не в повному обсязі.

Судом першої інстанції встановлено, що з 18.08.2016 ОСОБА_1 прийнято на посаду машиніста екскаватора Кегичівського комунального підприємства Кегичівка-Сервіс плюс згідно наказу № 63.

Відповідно до наказу № 89 від 28.08.2018 ОСОБА_1 , машиніста екскаватора, було відсторонено від роботи на цілий робочий день 28.08.2018, без збереження заробітної плати, у зв`язку з появою на роботі в нетверезому стані.

Згідно із Наказом № 90 від 30.08.2018 ОСОБА_1 , машиніста екскаватора, 29.08.2018 було звільнено, у зв`язку з появою на роботі в нетверезому стані, відповідно п. 7 ст. 40 КЗпП України.

Із довідки про розмір заробітної плати за період роботи з розрахунком середньомісячної заробітної плати ОСОБА_1 вбачається, що сума середньомісячної заробітної плати за останні два місяці, що передували звільненню позивача із роботи, становить 4290 грн 00 коп.

Інших довідок про розрахунок середньоденної (середньогодинної) заробітної плати ОСОБА_1 сторонами до суду не надано.

Із матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 було звільнено з посади 30.08.2018, тобто стягненню підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу за повні десять місяців та 20 днів.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_2 пояснила, що вона була присутня коли головний інженер ККП Кегичівка-Сервіс плюс ОСОБА_4 пред`явив претензії до ОСОБА_1 , щодо перебування на робочому місці в нетверезому стані. Також зазначила, що про проведення засідання профспілкового комітету Первинної профспілкової організації ККП Кегичівка Сервіс плюс щодо розгляду подання начальника вищевказаного підприємства ОСОБА_5 про звільнення екскаваторника ОСОБА_1 у зв`язку з перебуванням його на роботі в нетверезому стані, згідно п. 7 ст. 40 КЗпП України, ОСОБА_1 був попереджений в телефонному режимі 29.08.2018. На зборах виступав начальник підприємства ОСОБА_5 та учасники зборів. Проте, що ОСОБА_5 та ОСОБА_4 пропонували ОСОБА_1 пройти медичний огляд, вона не чула.

Свідок ОСОБА_3 в судовому засіданні пояснив, що 28.08.2018 на території автогаражу ККП Кегичівка-Сервіс плюс він чув запах алкоголю від ОСОБА_1 . Головний інженер підприємства ОСОБА_4. розмовляв з ОСОБА_1 , а він з ОСОБА_2 відійшов в бік. Пояснив, що він написав доповідну записку на ім`я головного інженера про відсторонення ОСОБА_1 від роботи, оскільки останній перебував в стані алкогольного сп`яніння. Зазначив, що він чув запах алкоголю від ОСОБА_1 на відстані до 1,5 м., хоча раніше ніколи не бачив ОСОБА_1 в нетверезому стані. Також, в його присутності медичний огляд ОСОБА_1 не пропонували. ОСОБА_1 йому на свій поганий стан здоров`я не скаржився.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_6 зазначив, що він є членом комісії по житлово-комунальному господарству, проводить перевірку роботи комунгоспу. Свідком подій з участю ОСОБА_1 він не був.

Задовольняючи позовні вимоги, суд свої висновки мотивував тим, що позивач ОСОБА_1 28.08.2018 перебував на робочому місці в тверезому стані, що підтверджується довідкою лікаря Кегичівської ЦРЛ, тому звільнення його безумовно відбулось з порушенням вимог законодавства та він у відповідності зі ст. 235 КЗпП України підлягає поновленню на роботі з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу за весь період вимушеного прогулу, адже тривалий розгляд даної справи здійснювався не з вини позивача.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції щодо обґрунтованості вимоги про поновлення на роботі.

Нормами ч. 1 ст. 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

У статті 76 ЦПК України визначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами:

1) письмовими, речовими і електронними доказами;

2) висновками експертів;

3) показаннями свідків.

У статті 77 ЦПК України вказано про належність доказів:

1. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

2. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

3. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

4. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.

У статті 78 ЦПК України зазначено про допустимість доказів:

1. Суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом.

2. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно до ст. 79 ЦПК України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Про достатність доказів вказано у ст. 80 ЦПК України:

1. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

2. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 ЦПК України, завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Відповідно до ч. 1 ст. 4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором (ч. 1 ст. 5 ЦПК України).

Частиною першою ст.43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 51 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до ст. 139 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержуватися трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.

Таким чином, трудовою дисципліною передбачено додержання працівниками норм, закріплених КЗпП України, правил внутрішнього трудового розпорядку, статутів, положень, посадових інструкцій, за порушення якої до працівника можливо застосування положень ст. 147 КЗпП України.

Згідно ст. 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана, звільнення.

Порушенням трудової дисципліни є невиконання або неналежне виконання з вини працівника покладених на нього трудових обов`язків, що проявилися в порушенні: правил внутрішнього трудового розпорядку; посадових інструкцій; положень, наказів та розпоряджень власника, якщо вони мають законний характер.

До застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, а також обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку (ст. 149 КЗпП України).

Всупереч свого процесуального обов`язку відповідач не надав до суду належних, допустимих і достатніх доказів про те, що він належним чином, за допомогою спеціаліста підтвердив, що позивач був на роботі у нетверезому стані.

Відповідно до ст. 139 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержуватися трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.

Таким чином, трудовою дисципліною передбачено додержання працівниками норм, закріплених КЗпП України, правил внутрішнього трудового розпорядку, статутів, положень, посадових інструкцій, за порушення якої до працівника можливо застосування положень ст. 147 КЗпП України.

Згідно ст. 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана, звільнення.

Порушенням трудової дисципліни є невиконання або неналежне виконання з вини працівника покладених на нього трудових обов`язків, що проявилися в порушенні: правил внутрішнього трудового розпорядку; посадових інструкцій; положень, наказів та розпоряджень власника, якщо вони мають законний характер.

До застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, а також обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку (ст. 149 КЗпП України).

Відповідно до п. 7 ст. 40 КЗпП України - трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його дії, може бути розірваний власником чи уповноваженим органом у випадку появлення на робітничому місці в нетверезому стані, в стані наркотичного або токсичного сп`яніння.

Згідно до вимог ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору за п. 7 ст. 40 КЗпП України може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Виходячи з наведених норм та враховуючи, що необґрунтованість рішення профспілкового органу породжує відповідне право власника на звільнення працівника, а обґрунтованість такого рішення виключає виникнення цього права, то суд зобов`язаний оцінювати обґрунтованість рішення профспілкового органу.

Рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути достатньо, добре аргументованим та містити посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника або посилання на неврахування власником фактичних обставин, за яких розірвання трудового договору з працівником є порушенням його законних прав.

Зазначена правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 1 липня 2015 року у справі №6-703цс15, яка відповідно до ст. 360-7 ЦПК України є обов`язковою для усіх судів України.

Згідно із ч. 1, 2 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Відповідно до п. 22 Постанови Пленуму ВСУ Про практику розгляду судами трудових спорів від 06.11.1992 року № 9 (із змінами) у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з`ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 ст.40 і п.1 ст.41 КЗпП, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи не застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступень тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.

Пунктом 25 вищезазначеної постанови Пленуму ВСУ зазначено, що вирішуючи позови про поновлення на роботі осіб, трудовий договір з якими розірвано за п.7 ст.40 КЗпП, суди повинні мати на увазі, що з цих підстав можуть бути звільнені з роботи працівники за появу на роботі у нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння в будь-який час робочого дня, незалежно від того, були вони відсторонені від роботи, чи продовжували виконувати трудові обов`язки. Нетверезий стан працівника або наркотичне чи токсичне сп`яніння можуть бути підтверджені як медичним висновком, так і іншими видами доказів, згідно ст. 27 ЦПК, яким суд має дати відповідну оцінку.

Колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги про те, що надані позивачем докази на підтвердження законності звільнення позивача відповідають вимогам ст. 79 ЦПК України щодо їх достовірності, оскільки викладені у них обставини не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду у районному суді.

Допитані в судовому засіданні свідки не дали однозначних свідчень щодо перебування позивача на робочому місці у стані алкогольного сп`яніння, та не були очевидцями того, що б позивачеві пропонувалось надати пояснення та пройти медичний огляд задля з`ясування таких обставин.

Свідок ОСОБА_3 пояснив, що чув запах алкоголю від позивача на відстані 1,5 м.

З його доповідної записки (а. с. 34) вбачається, що події, свідком яких він був відбулись 28.08.2018 близько 11 год. 30 хв.

Проте, згідно виписки із амбулаторної карти позивача (а. с. 87) останній був на амбулаторному прийомі 28.08.2018 о 13 год. 00 хв. та лікарем ОСОБА_7 було зафіксовано, що пацієнт об`єктивно перебував у стані ясного розуму, запаху з роту (алкоголю) не було.

Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання відповідно до ч. 2 ст. 80 ЦПК України.

Відповідно до п. 1.7 наказу № 694 та п. 2 чинної Тимчасової інструкції про порядок медичного огляду для встановлення факту вживання алкоголю і стану сп`яніння, затвердженої Міністерством охорони здоров`я СРСР від 01 вересня 1988 року №06-14/33-14. Згідно неї медичний огляд для встановлення факту вживання алкоголю і стану сп`яніння робиться в спеціалізованих кабінетах наркологічних диспансерів (відділень) лікарями психіатрами-наркологами або в лікувально-профілактичних установах лікарями психіатрами-наркологами і лікарями інших спеціальностей, що пройшли підготовку.

За відсутності наданих відповідачем відповідного медичного висновку щодо перебування ОСОБА_1 28.08.2018 на робочому місці у стані алкогольного сп`яніння, а також - при недоведеності факту відмови ОСОБА_1 від проходження медичного огляду для встановлення факту вживання алкоголю, суд першої інстанції обґрунтовано відхилив показання свідків ОСОБА_3 , ОСОБА_2 про те, що головний інженер ОСОБА_4 пред`явив претензії до ОСОБА_1 про перебування на робочому місці у нетверезому стані, а також доповідні записки та Акт від 28.08.2018 за підписами ОСОБА_4 , ОСОБА_3 , ОСОБА_2 про перебування позивача на роботі у нетверезому стані. При цьому суд обґрунтовано не взяв до уваги запис в цьому Акті від 28.08.2018 про те, що позивач відмовився від добровільного проходження медичного огляду та надати письмове пояснення, оскільки позивачу, який в той же день, на наказі від 28.08.2018 про своє відсторонення від роботи заперечив проти такого звинувачення, - не було запропоновано підписати цей Акт (а. с. 6, 36, 37, 38).

З огляду на це суд першої інстанції обґрунтовано взяв до уваги довідку лікаря Кегичівської ЦРЛ та виписку з амбулаторної карти ОСОБА_1 про те, що 28.08.2018 ОСОБА_1 звернувся за медичною допомогою з приводу загострення захворювання виразки, яка свідчить про те, що позивач не лише не заперечував проти його медичного огляду, а звернувся в той день за медичною допомогою (а. с. 4, 87).

Таким чином відповідач дійсно не довів, що ОСОБА_1 28.08.2018 перебував на робочому місці у нетверезому стані.

Відповідачем також було порушено порядок звільнення працівника на підставі п. 7 ст. 40 КЗпП України, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 39 Закону України Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності передбачено, що подання роботодавця має розглядатися у присутності працівника, щодо якого воно подано. Розгляд подання за відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. У разі нез`явлення працівника або його представника на засідання розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах терміну, визначеного частиною першою цієї статті. При повторному нез`явленні працівника без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності.

Як правильно встановлено судом першої інстанції, у даному випадку був порушений вказаний порядок розгляду подання роботодавця про звільнення ОСОБА_1 , який вперше не явився на засідання з невідомих причин, за відсутності підтвердження належного (письмового) його повідомлення про засідання, що було підставою для відкладення засідання. Однак подання роботодавця про звільнення ОСОБА_1 29.08.2018 було профспілковою організацією розглянуто за його відсутності, внаслідок чого у ОСОБА_1 не було можливості надати свої пояснення з приводу його звільнення ані роботодавцю, ані на засіданні профспілки. Як вбачається з наданих ОСОБА_1 до суду першої інстанції заяв до районної прокуратури, він до свого звільнення, у середині серпня 2018, звертався з приводу недоліків у діяльності свого підприємства та ТВО Голови Селищної ради до цього правоохоронного органу (а. с. 8-15). З урахування наведеного, колегія суддів розцінює вищевказані дії роботодавця, стосовно порушення порядку звільнення ОСОБА_1 , які відбулися на протязі двох тижнів після такого звернення позивача, як упереджене ставлення до працівника за його критику.

З огляду на це колегія судді погоджується з висновками суду першої інстанції, які доводами скарги не спростовані, що позивач був звільнений незаконно та його вимоги про поновлення на роботі є обґрунтованими.

Відповідно до п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.95 № 100 (далі - Порядок № 100) у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

За правилами п. 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Згідно з абзацом п`ятим п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 № 13 Про практику застосування судами законодавства про оплату праці , задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести у своєму рішенні розрахунки, з яких він визначав суми стягнення. Оскільки справляти і сплачувати ПДФО та військовий збір це обов`язок роботодавця, у резолютивній частині судового рішення визначають суму без їх утримання.

Відповідно до Довідки про доходи ОСОБА_1 (а. с. 47) у червні 2018 року йому було нараховано за 20 робочих днів заробітну плату у розмірі 3749,24 грн, а у липні 2018 року за 22 робочі дні - 3723,00 грн.

Відомостей, щодо іншого графіка роботи підприємства та, зокрема ОСОБА_1 , учасниками справи надано не було.

Таким чином, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складає 177,91 грн.

Колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги про те, що базою для розрахунку середньоденної заробітної плати позивача мають виступати дані за червень-липень 2019 року, оскільки такі твердження не ґрунтуються на вимогах закону, так як позивача було звільнено у серпні 2018 року, тобто саме незаконне звільнення, а не ухвалення судового рішення є подією, з якою пов`язана відповідна виплата.

З огляду на викладене, середньомісячне число робочих днів у даному випадку складає 21 день.

У абз. 2 п. 32 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.92 Про практику розгляду судами трудових спорів судам роз`яснено, що при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

ОСОБА_1 не повідомив суду першої інстанції про те, що він 05.04.2019 влаштувався підсобним робітником до ТОВ Бейкень Енергетика Україна та звільнився зі вказаної посади 04.05.2019, про що свідчить копія його трудової книжки, яка була долучена до апеляційної скарги (а. с. 154-156).

Суд апеляційної інстанції приймає вказаний новий доказ, який відповідач не зміг з поважних причин вчасно надати до суду першої інстанції, оскільки відповідачеві не могло бути відомо про такі обставини при розгляді справи у суді першої інстанції, так як позивач приховав їх від суду та учасників справи, що свідчить про недобросовісну процесуальну поведінку з його боку.

Таким чином, сума втраченого середнього заробітку за місяць з 05.04.2019 по 04.05.2019 не підлягає стягненню з відповідача, за недоведеністю її розміру, оскільки позивач приховав від суду першої та апеляційної інстанції розмір свого заробітку за цей період, який він отримував на іншому підприємстві, він має відраховуватися від суми його середнього заробітку, не отриманого на підприємстві за час вимушеного прогулу. Відповідно до ст. 44 ЦПК України учасники судового процесу та їхні представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Вказане свідчить, що на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за повні 9 місяців та 22 дні, тобто в сумі 37539,01 грн.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до ст. 367 ЦПК України не має правового значення для вирішення питання про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу подальше звільнення працівника, оскільки ці події перебувають поза межами розглянутого судом позову.

Таким чином, оскільки судом першої інстанції було допущено неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, що призвело до порушення норм матеріального та процесуального права, доводи скарги частково спростовують висновки суду, то на підставі п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України колегія суддів частково задовольняє апеляційну скаргу, змінює рішення суду, зменшивши суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу до 37539,01 грн та суми, що підлягає негайному стягненню за один місяць до 3736,11 грн.

З огляду на те, що доводами скарги не було спростовано висновки суду першої інстанції щодо незаконності звільнення позивача та зміна рішення полягає лише у зменшенні суми компенсації, то відсутні правові підстави відповідно до ст. 141 ЦПК України та ст. 4 Закону України Про судовий збір для перерозподілу судових витрат.

Керуючись п. 2 ч. 1 ст. 374, ст.ст. 376, 381-384, 389-391 ЦПК України, суд апеляційної інстанції

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Кегичівського комунального підприємства Кегичівка-Сервіс плюс - задовольнити частково.

Рішення Сахновщинського районного суду Харківської області від 26 липня 2019 року - змінити.

Зменшити розмір стягнення з Кегичівського комунального підприємства Кегичівка-Сервіс плюс , код ЄДРПОУ 36870763, розташованого за адресою: пров. Волошина, 7 смт Кегичівка Харківської області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу до 37539 (тридцять сім тисяч п`ятсот тридцять дев`ять) гривень 01 копійки.

Зменшити розмір стягнення заробітної плати за один місяць до сумі 3736 (три тисячі тридцять шість) гривень 11 копійок, (чотири тисячі двісті дев`яносто грн 00 коп.) без врахування податків, що була допущена до негайного виконання.

В іншій частині рішення Сахновщинського районного суду Харківської області від 26 липня 2019 року - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня прийняття, і протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст судового рішення виготовлений 09.12.2019.

Головуючий В.Б. Яцина.

Судді колегії П.В. Кісь.

О.М. Хорошевський.