Ухвала

від 09.12.2019 по справі 200/25597/15-к

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/803/2112/19 Справа № 200/25597/15-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши увідкритому судовомузасіданні матеріали кримінального провадження № 12015040030000658 за апеляційноюскаргою захисника ОСОБА_7 в інтересахобвинуваченого ОСОБА_8 на вирокБабушкінського районногосуду м.Дніпропетровська від02травня 2019року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровськ, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересахобвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що виходячи зі змісту вироку, суд вважає беззаперечним факт отримання неправомірної вигоди третьою особою, а саме - ТОВ «Окраїна», тобто вказані дії, виходячи із матеріалів кримінального провадження, можливо вчиняв директор ТОВ «Окраїна» - ОСОБА_9 .

Враховуючи, що предметом злочину є грошові кошти, отримані ТОВ «Окраїна», то для встановлення цього факту, який формально може мати ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368-3 КК України необхідно було б притягти до кримінальної відповідальності як службову особу, так і застосувати до юридичної особи заходи кримінально-правового характеру, оскільки це прямо передбачено ст.96-3 КК України. Однак, жодного судового рішення, яке б встановлювало такі факти не існує. Також не існує кримінальних проваджень за цими фактами.

Органом досудового розслідування директор ТОВ «Окраїна» ОСОБА_9 не допитувався і відповідно він не був допитаний судом.

Вказує на те, що ухвалою Господарського суду м. Києва від 21.01.2016 року по справі за позовом Міського центру соціальної допомоги Дніпропетровської міської ради до ТОВ «Окраїна» про визнання недійсним укладеного між сторонами договору про закупівлю товарів за державні кошти № 10 від 22.06.2015 відмовлено у задоволенні позовних вимог, оскільки підстави для визнання договору недійсним відсутні.

Зазначає, що позиція суду про те, що отримані ТОВ «Окраїна» за договором грошові кошти є неправомірною вигодою не відповідає визначенню «неправомірна вигода».

Зміст поняття «використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби» судом взагалі у вироку не розкритий.

Посилається нате,що основноютезою судута сторониобвинувачення єте,що ОСОБА_8 діяв у порушення вимог ст. 49 Бюджетного Кодексу України, при цьому судом було проігноровано, що відповідно до чинного на той час законодавчого акта, а саме Постанови КМ від 23.04.2014 року № 117 «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» та ЗУ «Про здійснення державних закупівель», ОСОБА_8 мав можливість, як розпорядник бюджетних коштів, передбачати попередню оплату у разі придбання основних засобів.

Статтею 40 ЗУ Про здійснення державних закупівель визначено обов`язкові умови укладення такого договору, які були повністю дотримані при укладанні договору № 10 від 22.06.2015 року.

Можливе порушення порядку оформлення рішення розпорядника бюджетних коштів про здійснення попередньої оплати, не є складом кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364КК України, оскільки повністю охоплюється складом адміністративного правопорушення, передбаченого ст.164-12 КУпАП.

Таким чином, рішення розпорядника бюджетних коштів про здійснення попередньої оплати є повноваженнями дискреції ОСОБА_8 , а тому не може бути ознакою «зловживання службовим становищем».

Вказує на те, що твердження суду про наявність за ч.2 ст.364 КК України ознаки «тяжкі наслідки» не тільки не підтверджені матеріалами справи, а й суперечать дослідженим судом доказам. Відсутність у матеріалах кримінального провадження висновку експерта з питань, які встановлені у статті 242 КПК України, а саме визначення розміру матеріальних збитків, слід розглядати як підставу для висновку про те, що докази, зібрані по кримінальному провадженню, є недостатніми для вирішення справи по суті. Судом взагалі проігноровано факт відсутності експертного дослідження з цього питання.

Зазначає, що жодних обставин, які б вказували на наявність втрати активів потерпілою стороною - Дніпропетровською міською радою у ході розгляду справи не встановлено. Дані до ЄРДР за фактом вчинення ОСОБА_8 правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України були внесені після поставки предмету закупівлі і до спливу строку дії договору (25.11.2015р.). Таким чином, на момент внесення даних до ЄРДР у органу досудового розслідування не було будь-яких підстав висувати презумпцію скоєння злочину з матеріальним складом, де наступили тяжкі наслідки.

Посилається на те, що із змісту оскаржуваного вироку неможливо зрозуміти, які докази по справі судом оцінені як докази наявності встановленої судом злочинної мети за ч.2 ст.364 КК України у виді одержання неправомірної вигоди іншою юридичною особою.

Вказує на те, що суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а саме: - не проаналізовано і не взято до уваги ухвалу Господарського суду м. Києва від 21.01.2016 року; - не взято до уваги докази підтвердження факту перебування предмету закупівлі - два мікроавтобуси «Renault Master», обладнані для перевезення осіб з обмеженими фізичними можливостям на балансі Міського центру соціальної допомоги Дніпропетровської міської ради та використання їх за призначенням; - відкинуто як доказ покази обвинуваченого щодо відсутності будь-якого умислу на вчинення злочинних дій, відсутності наміру отримання ТОВ «Окраїна» неправомірної вигоди. При цьому суд не вказує, чому саме версію обвинувачення вважає більш вірогідною, та якими саме доказами спростовується позиція обвинуваченого.

Зазначає, що судом покладені в основу вироку докази, які були отримані у спосіб, не передбачений законом, а саме протокол огляду місця події від 13.08.2015 року, проведений за адресою: м. Київ, вул. Автотранспортна, 1, за участю користувача приміщення. Відповідно до протоколу предметом огляду було приміщення для ремонту та переобладнання автотранспорту, що підпадає під категорію інше володіння.

Між тим, стороною обвинувачення не надано жодного документа на підстави якого можливо встановити законність проведення слідчої дії - огляд місця події. Будь-якої згоди представника ТОВ «Окраїни» на проведення огляду приміщення суду також не надавалось. Як вбачається з матеріалів справи ця дія - огляд приміщення не підпадає під «невідкладний випадок».

Звертає увагу на те, що доручення оперативному підрозділу містить таке формулювання - здійснити огляд 2 мікроавтобусів, жодного доручення щодо проникнення до володіння особи не надавалось.

Вказує на те, що розслідування кримінального провадження здійснювалось органом досудового розслідування - СВ ДМУ ГУMBСУ в Дніпропетровській області, який взагалі не мав повноважень на прийняття матеріалів для проведення досудового розслідування. Тобто досудове розслідування проведено неналежним органом.

Зазначає, що посилаючись на позицію представника потерпілої сторони про те, що юридично автобуси належать ТОВ «Окраїна» суд не зазначив та «упустив» таку обставину, що саме судом було відмовлено у скасуванні арешту, у вигляді заборони перереєстрації автомобілів. Клопотання про скасування арешту було подане в ході судового розгляду представником ТОВ «Окраїна» і було підтримано всіма учасниками судового розгляду. При цьому, суду були надані документи, які підтверджували факт передачі автомобілів Міського центру соціальної допомоги Дніпропетровської міської ради ще 03.09.2019 року.

Вироком Бабушкінського районногосуду м.Дніпропетровська від02травня 2019року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів та призначено покарання: - за ч.2 ст.364 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади чи займатися діяльністю, пов`язаною з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій та розпорядженням бюджетними коштами строком на 1 рік, зі штрафом у розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн.; - за ч.1 ст.366 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки з позбавленням права обіймати посади чи займатися діяльністю пов`язаною з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій та розпорядженням бюджетними коштами строком на 1 рік; на підставі ст. 49 КК України, ОСОБА_8 звільнено від призначеного основного та додаткового покарання за ч.1 ст.366 КК України у зв`язку зі спливом строку притягнення до кримінальної відповідальності; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Цим же вироком з ОСОБА_8 стягнуто на користь Дніпропетровської міськоїради врахунок відшкодуванняматеріальної шкоди-1983000грн.

За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_8 , будучи службовою особою, скоїв злочини у сфері службової діяльності за наступних обставин.

Так, ОСОБА_8 , відповідно до наказу Управління праці та соціального захисту населення Дніпропетровської міської ради № 155-к від 20.10.2014 року, призначений на посаду директора Міського центру соціальної допомоги.

Відповідно до посадової інструкції директора Міського центру соціальної допомоги (далі Центр) ОСОБА_8 керує Центром на основі єдиноначальності, організовує, координує та контролює роботу працівників центру, несе персональну відповідальність за виконання покладених на Центр завдань і здійснення ним своїх функцій, розпоряджається фінансовими коштами та майном Центру, забезпечує дотримання штатно-фінансової дисципліни, раціональне використання коштів і збереження довіреного майна, тобто є службовою особою, яка постійно обіймає посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно - господарських функцій та, крім того, відповідно до п. 47 Бюджетного кодексу України є розпорядником бюджетних коштів.

Так, 21.04.2015 року Центром оголошено про заплановану закупівлю по процедурі відкритих торгів двох мікроавтобусів, обладнаних для перевезення осіб з обмеженими фізичними можливостями.

Відповідно до п. 7 Розділу ІІ Документації конкурсних торгів, затвердженої 09.04.2015 року рішенням комітету з конкурсних торгів, учасники процедури закупівлі повинні надати у складі пропозицій відомості щодо відповідності предмета закупівлі технічним характеристикам (вимогам), а також відомості щодо відповідності предмету закупівлі вимогам по якісним характеристикам, які повинні бути підтверджені відповідними документами, а також відповідати вимогам Додатку № 4 (відповідні технічні умови), відповідно до п.3.1 якого, автобус має відповідати вимогам ДСТУ ГОСТ 30478:2006 (Автобуси для перевезення інвалідів).

Крім того, відповідно до п.6.2 Додатку № 3, учасник повинен надати документи, що підтверджують його статус, як виробника або офіційного представника виробника, запропонованого товару (копія представницької або дилерської або дистриб`ютерської угоди тощо).

За результатами проведеної процедури відкритих торгів, 02.06.2015 року Центром акцептовано пропозицію ТОВ «Окраїна».

Далі, 22.06.2015 року між Замовником Центром в особі директора ОСОБА_8 та Учасником ТОВ «Окраїна» в особі директора ОСОБА_9 було укладено договір № 10 про закупівлю товарів за державні кошти.

Відповідно до п.п. 1.1-1.2 зазначеного договору Учасник зобов`язується у строк до 31.12.2015 року поставити Замовнику товар два мікроавтобуси, обладнані для перевезення людей з обмеженими фізичними можливостями, а Замовник прийняти і оплатити товар.

Відповідно до п.2.1 зазначеного договору якість товару повинна відповідати державним нормам, стандартам, регламентом і вимогам, встановленим діючими нормативами України та умовами Договору, а також повинні бути підтверджені сертифікатом відповідності.

Відповідно до п.3.1 зазначеного договору, загальна ціна товару становить 1 983 000 грн.

Відповідно до п.4.1 зазначеного договору, Замовник здійснює оплату за отриманий товар на підставі ст. 49 Бюджетного кодексу України, в межах кошторисних призначень та по мірі надходження фінансування, на підставі рахунку, накладної, на умовах відстрочки платежу до п`яти банківських днів.

Відповідно до п. 5.2. зазначеного договору, місце поставки товару: вул. Свердлова, 56, м. Дніпропетровськ, 49006.

Відповідно до п.6.1.2 зазначеного договору, замовник зобов`язаний прийняти поставлений товар згідно з накладною, за умови відсутності зауважень.

Так, ОСОБА_8 у період часу з 22.06.2015 року по 02.07.2015 року, у денний час доби, більш точний час досудовим слідством не встановлено, будучи службовою особою та розпорядником бюджетних коштів, знаходячись на своєму робочому місці в адміністративній будівлі Центру, розташованого по вул. Комбрига Петрова, 21 у м. Дніпропетровську, діючи умисно, з метою одержання ТОВ «Окраїна» неправомірної вигоди, а саме грошових коштів без законних на те підстав, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби достовірно знаючи, що ТОВ «Окраїна» не виконало умови п.п. 1.1, 2.1, 5.2 договору № 10 від 22.06.2015 року, і два мікроавтобуси «Renault Master», обладнаних для перевезення осіб з обмеженими фізичними можливостями фактично не поставлені, сертифікати відповідності вимогам ДСТУ ГОСТ 30478:2006 ТОВ «Окраїна» не надані, та те, що ТОВ «Окраїна» не є виробником або офіційним представником виробника запропонованого товару, та, відповідно, підстави для оплати зазначених мікроавтобусів відсутні, діючи у порушення ст. 49 Бюджетного кодексу України та договору № 10 від 22.06.2015 року, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на скоєння службового підроблення, а саме видачу завідомо неправдивих офіційних документів, підписав у графі «Отримав» видаткову накладну № 4 від 02.07.2015 року, відповідно до якої Центр нібито прийняв зазначені два мікроавтобуса, тим самим надав їй офіційного статусу, та з резолюцією «Бухгалтерія до оплати» передав до бухгалтерії Центру, тим самим видав завідомо неправдивий документ.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 , одночасно з підписанням видаткової накладної № 4 від 02.07.2015 року, а саме у період часу з 22.06.2015 року по 02.07.2015 року у денний час доби, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено, будучи службовою особою, знаходячись на своєму робочому місці, в адміністративній будівлі Центру, розташованого по вул. Комбрига Петрова, 21 у м. Дніпропетровську, діючи з метою приховання вчиненого ним злочину та створюючи видимість реальної поставки вищезазначених двох мікроавтобусів, підписав як директор Центру лист № 626 від 02.07.2015 року на адресу директора ТОВ «Окраїна» про те, що поставлені ТОВ «Окраїна» автомобілі не в повному обсязі відповідають вимогам (зокрема відсутнє пристосування для заїзду в салон інвалідної коляски та інше) та з вимогою усунути недоліки відповідно до умов договору № 10 від 22.06.2015 року, маючи умисел на скоєння службового підроблення, а саме видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, реалізуючи який підписав та видав, як директор Центру, договір відповідального зберігання № 13 від 02.07.2015 року з ТОВ «Окраїна» та акт приймання передачі до даного договору, відповідно до яких ТОВ «Окраїна» прийняла на зберігання два мікроавтобуси «Renault Master», обладнаних для перевезення осіб з обмеженими фізичними можливостями.

В результаті Державним казначейством України на підставі платіжного доручення № 291 від 03.07.2015 року ТОВ «Окраїна» (ЄДРПОУ 03118104) в якості оплати за умовами договору № 10 від 22.06.2015 року були перераховані грошові кошти у сумі 1 983 000 грн., що складає 3256 неоподаткованих податком мінімумів доходів громадян, та є тяжкими наслідками.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника та просили їх задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однак, аналізуючи матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що ці вимоги кримінального процесуального закону судом дотримані не були. Оскаржене рішення щодо ОСОБА_8 суд постановив з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для його скасування.

Згідно із ч.4 ст.107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Відповідно до ч.5 ст.27 КПК України, під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

У відповідності з п.7 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, яким відповідно до положень п.24 ч.1 ст.3 КПК України є кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення.

Як вбачається з журналів судового засідання від 28.01.2016 року, 29.02.2016 року та 09.03.2016 року, вони фіксувалися за допомогою комплексу Камертон, однак ні на робочій, ні на архівній копіях технічного носія інформації вказаних записів немає, що свідчить про те, що суд першої інстанції не забезпечив його повне фіксування за допомогою технічних засобів.

Крім того, відповідно до ч.1 ст.337 КПК України, судовий розглядпроводиться лишестосовно особи,якій висунутеобвинувачення,і лишев межахвисунутого обвинуваченнявідповідно дообвинувального акта,крім випадків,передбачених цієюстаттею.

Згідно із ч. 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до ст.84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Частиною 1 статті 91 КПК України встановлено обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, в тому числі, підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення).

Відповідно до п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою - формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Зазначені вимоги закону місцевим судом було дотримано не в повному обсязі, оскільки суд першої інстанції залишив недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Так, з вироку суду вбачається, що ОСОБА_8 визнаний винним в тому, що він будучи директором Міського центру соціальної допомоги, 22.06.2015 року уклав договір № 10 з ТОВ Окраїна щодо закупівлі двох мікроавтобусів, обладнаних для перевезення людей з обмеженими фізичними можливостями, при цьому обвинувачений з метою одержання неправомірної вигоди, а саме грошових коштів без законних на те підстав, використовуючи своє службове становище, знаючи, що ТОВ Окраїна не виконало умови п.п. 1.1, 2.1, 5.2 вказаного договору, та два мікроавтобуси фактично не поставлені, сертифікати відповідності вимогам ДСТУ ГОСТ 30478:2006 ТОВ «Окраїна» не надані, та те, що ТОВ «Окраїна» не є виробником або офіційним представником виробника запропонованого товару, підписав у графі «Отримав» видаткову накладну № 4 від 02.07.2015 року, відповідно до якої Центр нібито прийняв зазначені два мікроавтобуса, тим самим надав їй офіційного статусу, та з резолюцією «Бухгалтерія до оплати» передав до бухгалтерії Центру, тим самим видав завідомо неправдивий документ, крім того, з метою видачі неправдивих офіційних документів, підписав та видав договір відповідального зберігання № 13 від 02.07.2015 року з ТОВ «Окраїна» та акт приймання передачі до цього договору, відповідно до яких ТОВ «Окраїна» прийняла на зберігання два мікроавтобуси «Renault Master», обладнаних для перевезення осіб з обмеженими фізичними можливостями.

Разом з тим, захисником до суду першої інстанції був наданий лист Дніпропетровськоїміської ради, відповідно до якого, два мікроавтобуси «Renault Master» обладнані для перевезення осіб з обмеженими можливостями на балансі Дніпропетровської міської ради не стоять, а знаходяться на балансі Міського центру соціальної допомоги, де експлуатуються за призначенням з квітня 2017 року.

Таким чином, вказаним листом підтверджений факт закупівлі двох мікроавтобусів, обладнаних для перевезення осіб з обмеженими фізичними можливостями, а також те, що вказані мікроавтобуси використовуються за призначенням, та знаходяться на балансі Міського центру соціальної допомоги (а.п. 12 т.5), однак у вироку суду наданим стороною захисту доказам не надано будь-якої оцінки, що впливає на обставини доведення спричинення шкоди та заподіяння тяжких наслідків Дніпропетровській міській раді.

Слід зазначити, що з суб`єктивної сторони злочини у сфері службової діяльності, за винятком службової халатності, характеризуються умисною формою вини.

Відповідно до ст. 364 КК України, під зловживанням владою або службовим становищем розуміється умисне, з корисливих мотивів, іншої особистої заінтересованості або в інтересах третіх осіб, використання посадовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдавало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Зловживання владою або посадовим становищем визнається злочином за наявності трьох ознак в їх сукупності: використанням посадовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; вчинення такого діяння з корисливих мотивів, іншої особистої заінтересованості або в інтересах третіх осіб; заподіяння такими діями істотної шкоди державним чи громадським інтересам або охоронюваним законом правам та інтересам окремих фізичних чи юридичних осіб.

Тобто, корисливий мотив, інші особисті інтереси та інтереси третіх осіб є обов`язковими ознаками зловживання владою або службовим становищем і підкреслюють той факт, що цей злочин може бути вчинено під впливом саме таких спонукань.

Відповідно до пред`явленого обвинувачення ОСОБА_8 діяв з метою одержання ТОВ Окраїна неправомірної вигоди, однак наявність такого мотиву судом не перевірена, та у вироку суду не зазначено на підтвердження його наявності мотивів.

Крім того, ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він достовірно знав про те, що ТОВ Окраїна не виконало умови п.п. 1.1, 2.1, 5.2 Договору № 10 від 22.06.2015 року (а.п. 148-149 т.2), відповідно до яких: - Учасник зобов`язується у строк до 31.12.2015 року поставити Замовнику товар два мікроавтобуси, обладнані для перевезення людей з обмеженими фізичними можливостями, а Замовник прийняти і оплатити товар; - якість товару повинна відповідати державним нормам, стандартам, регламентам і вимогам, встановленим діючими нормативними актами України та умовами Договору, а також повинна бути підтверджена сертифікатом відповідності; - місце поставки товару: вул. Свердлова, 56, м. Дніпропетровськ, 49006, та підписав у графі «Отримав» видаткову накладну № 4 від 02.07.2015 року, відповідно до якої Центр нібито прийняв зазначені два мікроавтобуса, тим самим надав їй офіційного статусу, та з резолюцією «Бухгалтерія до оплати» передав до бухгалтерії Центру, тим самим видав завідомо неправдивий документ.

Разом з тим, в матеріалах кримінального провадження наявна копія ухвали Господарського суду м. Києва від 21.01.2016 року, якою було відмовлено у задоволенні позову Міського центру соціальної допомоги Дніпропетровської міської ради до ТОВ Окраїна про визнання недійсним укладеного між сторонами договору про закупівлю товарів за державні кошти № 10 від 22.06.2015 року, оскільки судом було встановлено, що за видатковою накладною від 02.07.2015 № 4 позивач отримав від ТОВ Окраїна два мікроавтобуси «Renault Master», обладнаних для перевезення осіб з обмеженими фізичними можливостями на загальну суму 1 983 000 грн з ПДВ, а розрахунки за цим договором проведені 08.07.2015 шляхом перерахування позивачем зазначених коштів на рахунок ТОВ Окраїна платіжним дорученням № 291 від 03.07.2015, а тому судом зазначено, що жодна з наведених позивачем обставин не пов`язана з недоліками, які, в силу закону, є підставами для визнання цього Договору недійсним (а.п. 147-149 т.4).

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції вказаним доказам не надано будь-якої оцінки у вироку, а тому суд дійшов передчасних висновків.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції є суперечливими, оскільки у вироку суд формально навів докази без об`єктивного з`ясування усіх обставин справи і належної оцінки кожного доказу.

Допущені порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотними і такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з вимогами п.3 ч.1 ст. 409 КПК України,підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З оглядуна викладене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги захисника, у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, та вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції на підставі ст.ст. 412, 415 КПК України, оскільки допущені порушення в своїй сукупності є такими, що перешкоджають ухвалити кінцеве рішення судом апеляційної інстанції.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, перевірити інші доводи апеляційної скарги захисника, дати на них вичерпну відповідь, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересахобвинуваченого ОСОБА_8 на вирокБабушкінського районногосуду м.Дніпропетровська від02травня 2019року задовольнити.

Вирок Бабушкінського районногосуду м.Дніпропетровська від02травня 2019року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та не може бути оскаржена в касаційному порядку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4