Постанова

від 12.02.2020 по справі 922/3522/18

СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058 ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ "12" лютого 2020 р.                                                                         Справа № 922/3522/18 Колегія суддів у складі: головуючий суддя Плахов О.В., суддя Геза Т.Д. , суддя  Мартюхіна Н.О. розглянувши апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз", м.Харків, (вх.№3483 Х/2) на рішення господарського суду Харківської області від 10.10.2019р. у справі №922/3522/18 (суддя Жигалкін І.П., ухвалене в м.Харків, час ухвалення судового рішення – не назначено, дата складання повного тексту рішення – 15.10.2019р.) ухвалене за результатами розгляду заяви (вх.№22 від 05.08.2019р.) Товариства з обмеженою відповідальністю "Комунальник" про перегляд рішення господарського суду Харківської області від 18.02.2019р. у справі № 922/3522/18 за нововиявленими обставинами за позовом: Публічного акціонерного товариства "Харківміськгаз", м.Харків, до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Комунальник", м.Харків, про стягнення штрафу в розмірі 120200,29грн. ВСТАНОВИЛА: Публічне акціонерне товариство "Харківміськгаз" звернулось до господарського суду Харківської області з позовною заявою щодо стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Комунальник" заборгованості в розмірі 120200,29грн., з яких: сума основного боргу - 117390,96грн.; 3% річних - 578,91грн.; сума, на яку збільшився основний борг в наслідок інфляції - 2230,42грн., а також стягнення з відповідача суми судового збору за подання позову (т.1 а.с.4-24). В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що між ПАТ "Харківміськгаз" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Комунальник" було укладено типовий договір розподілу природного газу шляхом підписання заяви-приєднання до його умов №09420MJH22AP016. 03.03.2018р. представниками ПАТ "Харківміськгаз" було проведено обстеження системи газопостачання та встановлено порушення приписів Кодексу Газорозподільних систем, а саме: позаштатний режим роботи ЗВТ (газовий лічильник не пропускає газ) та несанкціоноване втручання в ЗВТ (відбиток пломби заводу виробника не відповідає року випуску ЗВТ), про що було складено акт про порушення №1026/18 у відповідності до вимог визначених в Кодексі ГРС. У зв'язку із вказаними обставинами, 03.03.2018р. лічильник було демонтовано для проведення позачергової повірки та експертизи, про що складено протокол №322/18 від 03.03.2018р. в якому зазначено, що представниками позивача демонтовано газовий лічильник та упаковано в поліетиленовий пакет з накладенням пломби № 42480145. Відповідно до висновку комісії ПАТ "Харківміськгаз" спільно з ДП "Укрметертестстандарт" виявлено, що пломба заводу-виробника не відповідає встановленому зразку. Висновок комісії - втручання в газовий лічильник. За результатами позачергової повірки лічильника газу Відповідача ДП "Укрметертестстандарт" видано довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 39-1-4/0911 ЦСБ 32 БЕ від 06.03.2018р., відповідно до якої лічильник газу Октава G6 було визнано непридатним. На засіданні постійно діючої комісії з питань, пов'язаних з розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень, споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є побутовим, вимог Кодексу газорозподільних систем, оформленому протоколом №496 від 26.04.2018р., розглянувши акт про порушення № 1026/18 від 03.03.2018р., протокол №322/18 від 03.03.2018р., акт експертизи № 32 БЕ від 06.03.2018р. та довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки, було винесено рішення щодо задоволення акту про порушення та проведення розрахунку згідно пункту 1 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем — за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання за період з 03.11.2017р. по 03.03.2018р. Таким чином, ПАТ "Харківміськгаз" було проведено розрахунок необлікованих об'ємів природного газу у кількості 12236,20 м куб. 09.07.2018р. на адресу відповідача було направлено вимогу разом з додатками - розрахунком необлікованих об'ємів природного газу у розмірі 12236,20 м куб. та рахунком на оплату № 00003590 на суму 117390,96грн. з проханням підписати надані документи та надіслати 1 примірник до ПАТ "Харківміськгаз", проте, відповіді на вказану вимогу відповідачем надано не було, що і стало підставою для звернення з відповідним позовом до суду. Рішенням господарського суду Харківської області від 18.02.2019р. у справі №922/3522/18 позовні вимоги було задоволено повністю, присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю “Комунальник” на користь Публічного акціонерного товариства "Харківміськгаз” заборгованості у сумі 120 200,29грн. (де: 117390,96грн. – сума основного боргу, 578,91грн. – 3% річних, 2230,42грн. – сума, на яку збільшився основний борг в наслідок інфляції), а також судовий збір в сумі 1803,02грн. (т.1 а.с.30-36). Задовольняючи позовні вимоги місцевий господарський суд визнав доведеним факт порушення відповідачем Кодексу газорозподільних систем, а саме: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу), у зв'язку із чим, дійшов висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог. 12.03.2019р. на виконання рішення господарського суду Харківської області видано відповідний судовий наказ (т.1 а.с.38). 05.08.2019р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Комунальник" звернулось до господарського суду Харківської області з заявою (вх. № 22) про перегляд рішення господарського суду Харківської області від 18.02.2019р. за нововиявленими обставинами (т.1 а.с.49-50). Звертаючись з заявою про перегляд рішення у справі за нововиявленими обставинами відповідач зазначав про те, що про рішення господарського суду Харківської області від 18.02.2019р. дізнався лише 19.07.2019 року, коли отримав у поштовому відділенні лист Київського відділу державної виконавчої служби міста Харків Головного територіального управління юстиції у Харківській області "Про відкриття виконавчого провадження" та постанови про відкриття кримінального провадження та про арешт майна боржника від 07.06.2019р. ВП № 59303002. Документів щодо відкриття провадження у справі та текст судового рішення ТОВ "Комунальник" не отримувало. Як зазначає відповідач, при розгляді вказаної справи, позивачем — ПАТ "Харківміськгаз" суду було подано неправдиві відомості, а саме: з тексту рішення (яке розміщено у Єдиному державному реєстрі судових рішень) вбачається, що "09.07.2018 року на адресу відповідача було направлено вимогу разом з додатками - рахунком на оплату №00003590, розрахунком необлікованих об'ємів природного газу у розмірі 12236,20м куб, з проханням підписати надані документи та надіслати примірник до ПАТ "Харківміськгаз", що не відповідає дійсності. ТОВ "Комунальник" не отримувало від позивача зазначену вимогу або будь – якого іншого документу, у зв'язку з чим не мало можливості оскаржити це рішення позивача про суму заявленого боргу. З метою доведення обставин не отримання вказаної вище вимоги з додатками, відповідачем було направлено запит до відділення поштового зв'язку: МВПЗ 2, яке обслуговує адресу знаходження відповідача, щодо надсилання відповідних документів відправником ПАТ "Харківміськгаз" до адресата ТОВ "Комунальник" у період з 01.01.2018р. по 22.07.2019р., проте, згідно відповіді ПАТ "Укрпошта" від 24.07.2019р. № 21-К-14486 на вказаний запит, перевірка надходження поштової кореспонденції для ТОВ "Комунальник" не можлива. Відповідач також зазначав, що з метою доведення обставин, які б спростовували висновки комісії про втручання в газовий лічильник (протокол № 496 від 26.04.2018р.), з висновками якої ТОВ "Комунальник" не згодне, враховуючи, що перевірку газового лічильника проводили кожен рік і порушень працівниками ПАТ "Харківміськгаз" не було встановлено, відповідач 17.04.2018р. звернувся до ХНДІСЕ ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса, щодо проведення дослідження газового лічильника "Октава 66 зав. № 015920" (з наданням зазначеного лічильника), з поставленням наступних запитань: - Чи відповідає пломба заводу-виробника лічильника заводським зразкам? - Чи є на пломбі будь-які ушкодження? - Чи є на лічильнику сліди втручання в лічильний механізм? ТОВ "Комунальник" звернулось до ХНДІСЕ ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса, про що було відомо ПАТ "Харківміськгаз", 17.04.2018р., ще до подання до господарського суду Харківської області Позовної заяви ПАТ "Харківміськгаз", яку прийнято до розгляду 26.12.2018р. Згідно відповіді ХНДІСЕ ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса від 26.07.2019р. №1634/05-19/19/9, зазначене експертне дослідження ще не виконане, і враховуючи завантаженість експертів, буде виконано до кінця 2019 року. З огляду на вищевикладене, відповідач наголошував, що суд було введено в оману і стягнуто з відповідача - ТОВ "Комунальник" заборгованість, яку останній не повинен сплачувати, а позовні вимоги позивача є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, в результаті істотних для справи обставини, що не були встановлені судом. Рішенням господарського суду Харківської області від 10.10.2019р. у справі №922/3522/18 задоволено заяву (вх.№22 від 05.08.2019р.) Товариства з обмеженою відповідальністю "Комунальник" про перегляд рішення господарського суду Харківської області від 18.02.2019р. у справі № 922/3522/18 за нововиявленими обставинами; скасовано рішення господарського суду Харківської області від 18.02.2019р. у справі № 922/3522/18 та ухвалено нове рішення, відмовлено в задоволенні позову (т.1 а.с.91-98). Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" з рішенням суду першої інстанції не погодилось та звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 10.10.2019р. у справі №922/3522/18 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі. Одночасно апелянт звернувся з клопотання про поновлення пропущеного строку на подання апеляційної скарги на рішення суду. В обґрунтування наявності підстав для задоволення заявленого клопотання скаржник посилається на те, що копію оскаржуваного рішення ним було отримано лише 21.10.2019р., у зв'язку із чим, йому був необхідний додатковий час для підготовки та направлення апеляційної скарги. В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт посилається на те, що при ухваленні оскаржуваного рішення місцевим господарським судом було порушено приписи господарського процесуального законодавства, що на думку останнього призвело до передчасного висновку про наявність правових підстав для задоволення заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Комунальник" про перегляд рішення господарського суду Харківської області від 18.02.2019р. у справі № 922/3522/18 за нововиявленими обставинами. Апелянт наголошує, що твердження ТОВ "Комунальник" про те, що про наявність заборгованості останньому стало відомо лише після прийняття рішення господарського суду Харківської області від 18.02.2019р. у справі №922/3522/18 та відкриття виконавчого провадження не відповідають дійсності, оскільки під час розгляду постійно діючою комісію з питань, пов'язаних з розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень, споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є побутовим, вимог Кодексу газорозподільних систем, акту про порушення №1026/18 від 03.03.2018р. був присутній представник ТОВ "Комунальник", який відповідно був ознайомлений з розрахунком необлікованих об'ємів природного газу. Крім того, апелянт вважає, що надана ТОВ "Комунальник" відповідь ПАТ "Укрпошта" від 24.07.2019р. №21-К-14486 за своєю правовою природою є новим доказом, а не є нововиявленою обставиною у розумінні статті 320 Господарського процесуального кодексу України. Окрім викладеного, апелянт також не погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що нововиявленими обставинами у даній справі є звернення відповідача від 17.04.2018р. до ХНДІСЕ ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса щодо проведення дослідження газового лічильника "Октава 66 зав. № 015920" (з наданням зазначеного лічильника) та відповіді ХНДІСЕ ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса від 26.07.2019р. № 1634/05-19/19/9, з інформацією про те, що зазначене експертне дослідження ще не виконане, і враховуючи завантаженість експертів, буде виконано до кінця 2019 року. Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 20.11.2019р. поновлено Акціонерному товариству "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" строк на апеляційне оскарження рішення господарського суду Харківської області від 10.10.2019р. у справі №922/3522/18; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" на рішення господарського суду Харківської області від 10.10.2019р. у справі №922/3522/18; встановлено відповідачу строк до 10.12.2019р. для подання відзиву на апеляційну скаргу з доказами його надсилання. 11.12.2019р. відповідачем подано до апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу (вх.№11679), в якому просить суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз", рішення господарського суду Харківської області від 10.10.2019р. у справі №922/3522/18 залишити без змін. Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 16.12.2019р. вирішено розпочати розгляд апеляційної скарги Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" на рішення господарського суду Харківської області від 10.10.2019р. у справі №922/3522/18 з 17.12.2019р. без повідомлення учасників справи, зважаючи на положення частини 10 статті 270 цього Кодексу, оскільки ціна позову в зазначеній справі менша ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб. Таким чином, вказана апеляційна скарга розглядається без повідомлення учасників справи, зважаючи на приписи частини 10 статті 270 Господарського процесуального кодексу України, якими передбачено, що апеляційні скарги на рішення господарського суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи. Статтею 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази у справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду не погоджується з висновками місцевого господарського суду про наявність правових підстав для перегляду за нововиявленими обставинами рішення господарського суду Харківської області від 18.02.2019р. у справі № 922/3522/18 з огляду на наступне. Порядок та підстави перегляду судових рішень за нововиявленими обставинами врегульовано главою 3 розділу IV Господарського процесуального кодексу України. Згідно з частинами 1, 2, 4 статті 320 Господарського процесуального кодексу України рішення, постанови та ухвали господарського суду, Вищого суду з питань інтелектуальної власності, якими закінчено розгляд справи, а також ухвали у справах про банкрутство (неплатоспроможність), які підлягають оскарженню у випадках, передбачених Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими або виключними обставинами. Підставами для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами є: 1) істотні для справи обставини, що не були встановлені судом та не були і не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою, на час розгляду справи; 2) встановлений вироком або ухвалою про закриття кримінального провадження та звільнення особи від кримінальної відповідальності, що набрали законної сили, факт надання завідомо неправильного висновку експерта, завідомо неправдивих показань свідка, завідомо неправильного перекладу, фальшивості письмових, речових чи електронних доказів, що потягли за собою ухвалення незаконного рішення у цій справі; 3) скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення судового рішення, що підлягає перегляду. Не є підставою для перегляду рішення суду за нововиявленими обставинами: 1) переоцінка доказів, оцінених судом у процесі розгляду справи; 2) докази, які не оцінювалися судом, стосовно обставин, що були встановлені судом. Статтею 320 Господарського процесуального кодексу України визначено вичерпний перелік підстав для перегляду судових рішень за нововиявленими обставинами. Перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами є окремою процесуальною формою судового процесу, яка визначається юридичною природою цих обставин. До нововиявлених обставин відносяться матеріально-правові факти, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші факти, які мають значення для правильного вирішення спору або розгляду справи про банкрутство. Необхідними ознаками існування нововиявлених обставин є одночасна наявність таких трьох умов: по-перше, їх існування на час розгляду справи, по-друге, те, що ці обставини не могли бути відомі заявникові на час розгляду справи, по-третє, істотність даних обставин для розгляду справи (тобто коли врахування їх судом мало б наслідком прийняття іншого судового рішення, ніж те, яке було прийняте). Істотними є обставини, вплив яких на суть справи та винесене рішення може потягнути за собою скасування рішення суду та винесення іншого рішення, тобто мають бути такими, що ставлять під сумнів або спростовують висновки суду, покладені в основу прийнятого судового рішення. Саме істотність для справи є однією із визначальних ознак обставин, що можуть бути визнані нововиявленими у справі. Нововиявлені обставини за своєю юридичною суттю є фактичними даними, що в установленому порядку спростовують факти, які було покладено в основу судового рішення. Ці обставини мають бути належним чином засвідчені, тобто підтверджені належними і допустимими доказами. При цьому, є чітке розмежування поняття нововиявленої обставини (як факту) і нового доказу (як підтвердження факту); так, не можуть вважатися такими обставинами подані учасником судового процесу листи, накладні, розрахунки, акти тощо, які за своєю правовою природою є саме новими доказами. Виникнення нових або зміна обставин після вирішення спору або розгляду справи про банкрутство не можуть бути підставою для зміни або скасування судового рішення згідно норм ГПК України. Не може вважатися нововиявленою обставина, яка ґрунтується на переоцінці тих доказів, які вже оцінювалися господарським судом у процесі розгляду справи. Не можуть вважатися нововиявленими обставини, що встановлюються на підставі доказів, які не були своєчасно подані сторонами чи прокурором. Також, не можуть визнаватися нововиявленими обставини, на які посилався учасник судового процесу в своїх поясненнях в суді будь-якої з інстанцій, або які могли бути встановлені судом в разі виконання вимог процесуального закону. Крім того, не вважається нововиявленою обставиною зміна правової позиції суду в інших подібних справах. Таким чином, господарський суд вправі змінити або скасувати судове рішення за нововиявленими обставинами лише за умови, якщо ці обставини впливають на юридичну оцінку обставин, здійснену судом у судовому рішенні, що переглядається. При цьому, результат перегляду повинен випливати з оцінки доказів, зібраних у справі, та встановлення господарським судом на основі цієї оцінки наявності або відсутності нововиявлених обставин, визначення їх істотності для правильного вирішення спору. Вирішення питання, чи вірно судом надано оцінку певним доказам, належить до компетенції судів вищих інстанцій, та не може бути вирішено в рамках розгляду заяви про перегляд рішення суду за нововиявленими обставинами. Наведену правову позицію висловив Верховний Суд у постановах від 24.01.2019р. у справі №8/61, від 19.03.2019р. у справі №910/17944/15, від 19.03.2019р. у справі №910/7083/16. Відповідно до частини 4 статті 236 Господарського процесуального кодексу України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Крім того, судова колегія вважає за необхідне зазначити, що одним з загальновизнаних принципів побудови системи перевірки судових рішень, у тому числі в господарському судочинстві, є принцип правової визначеності, реалізація якого має на меті досягнення стабільності правового регулювання та існуючих правовідносин, необхідної для того, щоб кожен з учасників цих правовідносин міг у розумних межах бути впевненим у незмінності свого досягнутого правового статусу, набутих прав та обов'язків. Судове рішення, яке набуло ознак чинного та остаточного за наслідками його апеляційного та касаційного перегляду, може бути переглянуто в подальшому, однак виключно у законодавчо встановлених межах, які покликані забезпечити принцип правової визначеності, в тому числі, шляхом встановлення законодавством чітких обмежень строку, протягом якого у сторони існує право на перегляд остаточного судового рішення. Згідно зі статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини та основоположних свобод (далі – Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі – Суд) як джерело права. Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини процедура поновлення розгляду справи за нововиявленими обставинами на вимогу сторони провадження для виправлення помилок правосуддя, як така, не суперечить положенням Конвенції за умови відсутності зловживання (рішення від 18.11.2004р. у справі “Правєдная проти Росії” №69529/01 та рішення від 06.12.2005р. у справі “Попов проти Молдови” №2). Однак, при цьому Суд наголошує, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 ст.6 Конвенції, потрібно тлумачити в світлі Преамбули до Конвенції, яка проголошує принцип верховенства права як частину спільної спадщини держав-учасниць. Одним із аспектів принципу верховенства права є принцип правової певності, який, окрім іншого, передбачає, що якщо суд ухвалив остаточне рішення по суті спору, таке рішення не може бути піддане перегляду (рішення Суду у справі “Брумареску проти Румунії” від 28.10.1999р.). Цей принцип встановлює, що жодна сторона не вправі ставити питання про перегляд остаточного судового рішення, яке набрало чинності, лише задля нового судового розгляду і нового рішення по суті. Перегляд судового рішення не повинен бути замаскованою апеляційною процедурою, а саме лише існування двох позицій щодо способу вирішення спору не є підставою для повторного судового розгляду. Відхилення від цього принципу допустимі лише за наявності виняткових обставин (рішення Суду у справі “Рябих проти Росії” від 24.06.2003р.; ухвала Суду щодо прийнятності заяви №62608/00 “Агротехсервіс проти України”; рішення Суду у справі “Желтяков проти України” від 09.06.2011р.). Процедура скасування остаточного судового рішення у зв'язку з нововиявленими обставинами передбачає, що існує доказ, який раніше не міг бути доступний, однак він міг би призвести до іншого результату судового розгляду. Особа, яка звертається із заявою про скасування рішення, повинна довести, що в неї не було можливості представити цей доказ на остаточному судовому слуханні, а також те, що цей доказ є вирішальним (рішення Суду у справі “Правєдная проти Росії” від 18.11.2004р.). Так, предметом розгляду у даній справі є вимога Публічного акціонерного товариства "Харківміськгаз" про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Комунальник" заборгованості в розмірі 120200,29грн., з яких: сума основного боргу - 117390,96грн.; 3% річних - 578,91грн.; сума, на яку збільшився основний борг в наслідок інфляції - 2230,42грн., яка виникла у зв'язку із порушенням відповідачем приписів Кодексу Газорозподільних систем, яке полягало у несанкціонованому втручанні в ЗВТ. При ухваленні рішення господарського суду Харківської області від 18.02.2019р. у справі №922/3522/18, яким позовні вимоги було задоволено повністю, місцевим господарським судом було встановлено наступне: "01.01.2016р. між ПАТ “Харківміськгаз” (Оператор ГРМ) та ТОВ “Комунальник” (Споживач), шляхом підписання заяви-приєднання, було укладено договір на розподіл природного газу № 09420MJH22AP016. Згідно п. 1.3 договору, цей договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог статей 633, 634, 641 та 642 Цивільного Кодексу України на невизначений строк. Фактом приєднання Споживача до умов цього договору (акцептування договору) є вчинення Споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір, зокрема надання підписаної Споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 1 (для побутових споживачів) або у додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього договору, яку в установленому порядку Оператор ГРМ направляє Споживачу Інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до цього договору, та/або сплата рахунка Оператора ГРМ, та/або документально підтверджене споживання природного газу. Згідно положень Договору Оператор ГРМ зобов'язувався надати послуги з розподілу природного газу відповідачу, а останній зобов'язувався прийняти послугу та оплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначених договором. Власник комерційного ВОГ або суб'єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ в порядку, визначеному Кодексом та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ). 03.03.2018р. представниками ПАТ "Харківміськгаз" було проведено обстеження системи газопостачання та встановлено порушення Кодексу Газорозподільних Систем, а саме: позаштатний режим роботи ЗВТ (газовий лічильник не пропускає газ) та несанкціоноване втручання в ЗВТ (відбиток пломби завода-виробника не відповідає року випуску ЗВТ), про що було складено акт про порушення № 1026/18 у відповідності до вимог визначених в Кодексі ГРС. В результаті 03.03.2018р. лічильник було демонтовано для проведення позачергової повірки та експертизи, про що складено протокол № 322/18 від 03.03.2018р. в якому зазначено, що представниками УГГ демонтовано газовий лічильник та упаковано в поліетиленовий пакет з накладенням пломби № 42480145. Споживач несе відповідальність за збереження пломбу вального матеріалу та газового лічильника. Представник споживача зобов'язаний самостійно доставити запакований лічильник газу у відділ лабораторних вимірювань для проведення позачергової повірки та експертизи 06.03.2018р. Відповідно до висновку комісії ПАТ "Харківміськгаз" спільно з ДП "Укрметертестстандарт" виявлено, що пломба заводу-виробника не відповідає встановленому зразку. Висновок комісії - втручання в газовий лічильник. За результатами позачергової повірки лічильника газу відповідача ДП "Укрметертестстандарт" видано довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 39-1-4/0911 ЦСБ 32 БЕ від 06.03.2018 року, відповідно до якої лічильник газу Октава G6 було визнано непридатним. Згідно пп.3 п.1 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, "до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об'ємів (обсягів) природного газу, належать: …3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу);… " Відповідно до п 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об'єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення. Відповідно п. 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. При задоволенні комісією акту про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості. Вартість необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу, яка пред'являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акту про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі. Протоколом №496 від 26.04.2018р. постійно діючої комісії з питань, пов'язаних з розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень, споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є побутовим, вимог Кодексу газорозподільних систем, розглянувши акт про порушення № 1026/18 від 03.03.2018р., протокол №322/18 від 03.03.2018р., акт експертизи №32 БЕ від 06.03.2018р., довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки, було винесено рішення щодо задоволення акту про порушення та проведення розрахунку згідно п. 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем – за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання за період з 03.11.2017р. по 03.03.2018р. Таким чином, ПАТ "Харківміськгаз" було проведено розрахунок необлікованих об'ємів природного газу у кількості 12236,20м3. 09.07.2018р. на адресу Відповідача було направлено вимогу разом з додатками – рахунком на оплату № 00003590, розрахунком необлікованих об'ємів природного газу у розмірі 12 236, 20 грн., з проханням підписати надані документи та надіслати 1 примірник до ПАТ "Харківміськгаз". Втім, відповідач надані послуги не оплатив" За результатами дослідження вказаних обставин, місцевий господарський суд визнав доведеним факт порушення відповідачем Кодексу газорозподільних систем, а саме: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу), у зв'язку із чим, дійшов висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог. Як на нововиявлену обставину для перегляду рішення господарського суду Харківської області від 18.02.2019р. у справі №922/3522/18 у даній справі заявник посилався на те, що про рішення господарського суду Харківської області від 18.02.2019р. дізнався лише 19.07.2019р. коли отримав у поштовому відділенні Лист Київського відділу державної виконавчої служби міста Харків Головного територіального управління юстиції у Харківській області "Про відкриття виконавчого провадження" та постанову про відкриття кримінального провадження та про арешт майна боржника від 07.06.2019р. ВП № 59303002. Документів щодо відкриття провадження у справі та текст судового рішення ТОВ "Комунальник" не отримувало. Як зазначав відповідач, при розгляді вказаної справи, позивачем — ПАТ "Харківміськгаз" було подано до суду неправдиві відомості, а саме з тексту рішення (яке розміщено у Єдиному державному реєстрі судових рішень) вбачається, що "09.07.2018р. на адресу відповідача було направлено вимогу разом з додатками - рахунком на оплату №00003590, розрахунком необлікованих об'ємів природного газу у розмірі 12236,20м3, з проханням підписати надані документи та надіслати 1 примірник до ПАТ "Харківміськгаз", що на думку останнього, не відповідає дійсності. Відповідач наголошував, що не отримував від позивача зазначену вимогу або будь – якого іншого документу. З метою доведення обставин не отримання вказаної вимоги, відповідачем було направлено запит до відділення поштового зв'язку: МВПЗ 2, яке обслуговує адресу місцезнаходження відповідача щодо надсилання відповідних документів відправником ПАТ "Харківміськгаз" до адресата ТОВ "Комунальник" у період з 01.01.2018р. по 22.07.2019р. (т.1 а.с.55). Проте, згідно відповіді Харківської дирекції Акціонерного товариства "Укрпошта" від 24.07.2019р. № 21-К-14486 на вказаний запит, перевірка надходження поштової кореспонденції для ТОВ "Комунальник" не можлива (т.1 а.с.54). Крім того, звертаючись з заявою про перегляд рішення господарського суду Харківської області від 18.02.2019р. у справі №922/3522/18 за нововиявленими обставинами, відповідач такими обставинами також вважав його звернення 17.04.2018р. до ХНДІСЕ ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса, щодо проведення дослідження газового лічильника Октава G6 № 015920 (з наданням зазначеного лічильника) та відповіді ХНДІСЕ ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса від 26.07.2019р. № 1634/05-19/19/9, з інформацією про те, що зазначене експертне дослідження ще не виконане, і враховуючи завантаженість експертів, буде виконано до кінця 2019 року (т.1 а.с.51-52). Проаналізувавши зміст поданої заяви та матеріали справи №922/3522/18, колегія суддів дійшла висновку про те, що обставини, на які посилається Товариство з обмеженою відповідальністю “Комунальник”, не є нововиявленими у розумінні статті 320 Господарського процесуального кодексу України, що виключає можливість зміни або скасування судового рішення за правилами глави 3 розділу IV Господарського процесуального кодексу України. Так, однією з необхідних ознак існування нововиявлених обставин є, зокрема, наявність наступної умови: ці обставини не могли бути відомі заявникові на час розгляду справи. Тобто, необхідним є з'ясування питань про те, чи знав або міг знати відповідач про існування вказаних обставин на час розгляду спору судом по суті. При цьому відповідач повинен надати відповідні докази, що спростовують висновок суду про обізнаність або здатність особи бути обізнаною. Разом з тим, доводи відповідача про те, що про наявність рішення господарського суду Харківської області від 18.02.2019р. він дізнався лише 19.07.2019р. після отримання у поштовому відділенні листа Київського відділу державної виконавчої служби міста Харків Головного територіального управління юстиції у Харківській області "Про відкриття виконавчого провадження" та постанови про відкриття кримінального провадження та про арешт майна боржника від 07.06.2019 року ВП № 59303002, не є нововиявленими обставинами у розумінні статті 320 Господарського процесуального кодексу України. Більш того, лист ПАТ "Укрпошта" від 24.07.2019 року № 21-К-14486 наданий у відповідь на запит відповідача щодо надсилання відповідних документів відправником ПАТ "Харківміськгаз" до адресата ТОВ "Комунальник", також не підтверджує факту наявності нововиявлених обставин, а є новим доказом, що не може вважатись нововиявленою обставиною. Щодо посилань відповідача на його звернення 17.04.2018р. до ХНДІСЕ ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса, щодо проведення дослідження газового лічильника "Октава G6 № 015920" (з наданням зазначеного лічильника) та відповіді ХНДІСЕ ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса від 26.07.2019р. № 1634/05-19/19/9, з інформацією про те, що зазначене експертне трасологічне дослідження ще не виконане, і враховуючи завантаженість експертів, буде виконано до кінця 2019 року (т.1 а.с.51-52), колегія суддів зазначає наступне. Так, статтею 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи. Відповідно до статей 73 та 98 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків. Висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. За приписами статті 104 Господарського процесуального кодексу України, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Судова колегія зазначає, що обставини проведення трасологічного дослідження за своєю правовою природою є новим доказом, який стосується обставин, що досліджувались в межах розгляду даної справи, вказаний доказ у межах справи №922/3522/18 не досліджувався та не оцінювався, а отже, встановлені у ньому обставини не можуть вважатися нововиявленими у розумінні статті 320 Господарського процесуального кодексу України. Більш того, матеріали справи не містять будь-яких відомостей про результати проведеної експертизи, та до того ж, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами, а тому відсутні правові підстави однозначно стверджувати про те, що його наявність під час розгляду справи №922/3522/18 забезпечила б прийняття місцевим господарським судом іншого рішення. З огляду на вищевикладене, встановивши відсутність у сукупності всіх ознак, що надають зазначеним заявником обставинам статусу нововиявлених, колегія суддів вважає помилковим висновок місцевого господарського суду про наявність правових підстав для задоволення заяви Товариства з обмеженою відповідальністю “Комунальник”. Оскільки господарським судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення було невірно застосовано норми процесуального права, судова колегія приходить до висновку про наявність правових підстав для часткового задоволення апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства "Харківміськгаз", скасування рішення господарського суду Харківської області від 10.10.2019р. у справі №922/3522/18 з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю “Комунальник” про перегляд рішення господарського суду Харківської області від 18.02.2019р. у справі № 922/3522/18 за нововиявленими обставинами. Судові витрати за розгляд заяви про перегляд рішення суду за нововиявленими обставинами та апеляційної скарги на підставі статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на відповідача. Керуючись ст.ст.129, 269, 270, 273, 275, 277, 281, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, - ПОСТАНОВИЛА: Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Харківміськгаз" задовольнити частково. Рішення господарського суду Харківської області від 10.10.2019р. у справі №922/3522/18 скасувати. Відмовити в задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю “Комунальник” про перегляд рішення господарського суду Харківської області від 18.02.2019р. у справі № 922/3522/18 за нововиявленими обставинами (від 05.08.2019р. вх.№22). Рішення господарського суду Харківської області від 18.02.2019р. у справі №922/3522/18 залишити без змін. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю “Комунальник” (61002, Харківська область, місто Харків, вул. Алчевських, буд.19, код ЄДРПОУ 21238361) на користь Публічного акціонерного товариства "Харківміськгаз" (61004, Харківська область, місто Харків, вул. Москалівська, буд.57/59, код ЄДРПОУ 03359552) судовий збір за подання апеляційної скарги в сумі 2704,53грн. Доручити господарському суду Харківської області видати відповідний судовий наказ. Повний текст постанови складено  12 лютого 2020р.   Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає оскарженню. Головуючий суддя                                                                    О.В. Плахов Суддя                                                                                           Т.Д. Геза   Суддя                                                                                           Н.О. Мартюхіна