Ухвала

від 27.02.2020 по справі 464/134/17

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 464/134/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1

Провадження № 11-кп/811/1151/19 Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2020 року м. Львів

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

Головуючої-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши увідкритому судовомузасіданні матеріаликримінального провадженняза апеляційноюскаргою прокурорау кримінальномупровадженні ОСОБА_6 на вирокПустомитівського районногосуду Львівськоїобласті від16вересня 2019року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,українки,громадянки України,уродженки м.Южно-Сахалінськ,Російської Федерації,зареєстрованої тажительки АДРЕСА_1 ,з вищоюосвітою,яка працюєна посадіюрисконсульта ТзОВТДС "Леопрінт",одруженої,раніше несудимої, обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення . передбаченого ст. 219 КК України,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

виправданої ОСОБА_7

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9

потерпілого ОСОБА_10

представника потерпілого ОСОБА_11

В СТ АН ОВ ИЛ А:

Вироком Пустомитівського районного суду Львівської області від 16 вересня 2019 року ОСОБА_7 , обвинувачену за ст.219 КК України, визнано невинуватою та виправдано за недоведеністю вчинення нею кримінального правопорушення. Оригінали документів діяльності ТзОВ "Авіс" ухвалено залишити на зберіганні при матеріалах справи.

Органом обвинувачення ОСОБА_7 обвинувачується згідно обвинувального акту від 26.12.2016 р. у вчиненні злочину, передбаченого ст.219 КК України, а саме, що вона відповідно до наказу №3 від 01.12.2008 р. працюючи з 01.12.2008 р. по 26.12.2016 р. на посаді директора ТзОВ "Авіс" (ЄДРПОУ 30063761), зареєстрованого за адресою Львівська область, м.Пустомити, вул.Грушевського, буд.60, будучи службовою особою товариства яка виконує організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції і яка відповідно до п.п.8.4.6. п.8.4. статуту ТзОВ "Авіс" має право без доручення здійснювати дії від імені товариства, укладати угоди та вчиняти юридичні дії від імені товариства, давати доручення, відкривати рахунки, приймати і звільняти працівників, вирішувати інші питання в межах прав наданих зборами учасників, а також на яку згідно чинного законодавства України, зокрема ст.67 Конституції України, ст.8 розділу III Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" від 16.07.1999 р. №996-XIV, ст.ст.16, 47 Податкового кодексу України від 02.12.2010 р. №2755-VІ (із змінами та доповненнями), покладено відповідальність за організацію і здійснення контролю за правильністю обчислення та своєчасністю сплати податків, обов"язкових платежів до бюджетів, веденню господарської діяльності від імені підприємства, в період 2012 р. умисно вчинила дії, що призвели до стійкої фінансової неспроможності ТзОВ "Авіс", що завдало великої матеріальної шкоди потерпілому кредитору ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженцю м. Львова, громадянину України, зареєстрованому і проживаючому за адресою АДРЕСА_2 , в розмірі 1000000,00 грн.

Переслідуючи мету на доведення до банкрутства, ОСОБА_7 , як службова особа директор ТзОВ "Авіс" та розпорядник коштів, підписуючи документи бухгалтерської і податкової звітності підприємства, уклала завідомо невигідні для товариства договори, щодо придбання машини для флексографічного друку типу "Graficon ILMA МР 340" та подальшої її реалізації ТзОВ "ТД "Леопрінт", ЄДРПОУ 36562694.

Так, 29.04.2011 р. директором ТзОВ "Авіс" ОСОБА_7 (позичальник) укладено із ПАТ АКБ "Львів" кредитний договір №32, відповідно до якого ТзОВ "Авіс" отримало кредит 2200000,00 грн. для придбання друкарської флексографічної машини "Graficon ILMA МР 340".

З метою забезпечення умов кредитного договору №32 між директором ТзОВ "Авіс" ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , як заставодавцем, та ПАТ АКБ "Львів", як заставодержателем, 29.04.2011 р. укладено договори №1 та №2 застави майнових прав на грошові кошти ОСОБА_10 по договорах банківського вкладу (депозиту) №44483.13.01.1 від 28.04.2011 р. на суму 400000,00 грн. і №44483.13.01.2 від 28.04.2011 р. на суму 600000,00 грн.

У травні 2011 р. ТзОВ "Авіс", відповідно до договору купівлі-продажу від 29.11.2010 р. укладеного із фірмою нерезидентом "POLIPRESS" та Invoice №1/05/2011/VAT від 12.05.2011 р., придбано за 290000,00 Євро поліграфічне обладнання, а саме машину для флексографічного друку типу "Graficon ILMA МР 340" серійний номер 700004-1, 2005 року випуску, і ввезено на територію України з території Польщі.

20.05.2011 р. ТзОВ "Авіс" укладено із ТзОВ "ТД "Леопрінт" договір оренди обладнання №60511, відповідно до якого ТзОВ "Авіс" передає ТзОВ "ТД "Леопрінт" в строкове платне користування машину для флексографічного друку типу "Graficon ILMA МР 340", і згідно до п.3.1. цього ж договору розмір орендної плати складає 130000,00 грн. в місяць, а строк дії до 20.05.2013 р. В період з 30.05.2011 р. по 07.03.2012 р. ТзОВ "Авіс" отримало від ТзОВ "ТД "Леопрінт" грошові кошти за оренду машини для флексографічного друку в загальній сумі 1135689,00 грн.

Однак, в лютому 2012 р. ОСОБА_7 , будучи директором ТзОВ "Авіс", в порушення умов кредитного договору №32 від 29.04.2011 р., не сплатила черговий платіж по кредиту в розмірі 37000,00 грн., незважаючи на той факт, що у підприємства були на рахунках необхідні суми грошових коштів для сплати кредиту.

Листом №7/01/а від 03.02.2012 р., директор ТзОВ "Авіс" ОСОБА_7 повідомила ПАТ АКБ "Львів" про важке фінансове становище підприємства та бажання продати машину для флексографічного друку типу "Graficon ILMA МР 340" ТзОВ "ТД «Леопрінт".

19.03.2012 р. листом №18/11-12/56 ПАТ АКБ "Львів" повідомлено ОСОБА_12 про прийняття банком рішення про повернення заборгованості ТзОВ "Авіс" в повному обсязі та списання всіх грошових коштів з депозитних рахунків ОСОБА_13 .

В подальшому, переслідуючи мету на доведення до банкрутства ТзОВ "Авіс", ОСОБА_7 , перебуваючи у м.Пустомити Львівської області, уклала договір купівлі-продажу №1 від 12.04.2012 р. з директором ТзОВ "ТД "Леопрінт" ОСОБА_14 , який є батьком обвинуваченої, відповідно до якого ТзОВ "Авіс" продано машину для флексографічного друку типу "Graficon ILMA MP 340" за ціною 1257520,50 грн. пов"язаній особі ТзОВ "ТД "Леопрінт", при тому, що відповідно до оборотно-сальдової відомості по рахунку 104 за 01.04.2012-13.03.2012 р.р. залишкова вартість цієї машини становила 3348613,40 грн., тобто продано за ціною нижчою від її балансової вартості на 2091092,90 грн.

15.01.2013 р. Пустомитівським районним судом Львівської області винесено рішення у справі №1316/1723/12, відповідно до якого суд постановив позовні вимоги ОСОБА_15 задовольнити, стягнути з ТзОВ "Авіс" на користь ОСОБА_15 1000000,00 грн., які списані ПАТ АКБ "Львів" з депозитних рахунків ОСОБА_15 як наслідок несплати ОСОБА_7 чергових платежів по кредитному договору №32 від 29.04.2011 р., та суму судового збору в розмірі 3282,00 грн. Вказане рішення набрало законної сили 25.01.2013 р.

Факт реалізації ТзОВ "Авіс" машини для флексографічного друку типу "Graficon ILMA MP 340" за заниженою ціною пов"язаній особі ТзОВ "ТД "Леопрінт" підтверджується актом планової виїзної документальної перевірки ТзОВ "Авіс" №570/2200/30063761 від 05.10.2012 р., постановою Львівського окружного адміністративного суду від 19.06.2013 р. в справі №2а-10193/12/1370, яка 19.06.2013 р. набрала законної сили, матеріалами кримінального провадження №32014140000000156 від 08.07.2014 р. за підозрою ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.212 КК України, ухвалою Сихівського районного суду м.Львова від 06.11.2015 р. про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.212 КК України, у зв"язку із закінченням строків давності.

Не погоджуючись із даним вироком суду прокурор подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 16.09.2019 року стосовно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неповноти судового розгляду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції в новому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

У своїй апеляційній скарзі прокурор зазначає, що суд всупереч вимогам ст. 94 КПК України не здійснив всебічне, повне та неупереджене дослідження всіх обставин кримінального провадження, не оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності та достатності. Прокурором у даному кримінальному провадженні 05.10.2018 заявлено клопотання у відповідності до вимог ст.363 КПК України щодо повторного допиту в судовому засіданні свідка головного державного ревізора-інспектора ДПІ у Пустомитівському районі Львівської області ОСОБА_16 , який проводив перевірку фінансово-господарської діяльності ТОВ «Авіс» в період з 01.07.2009 по 30.06.2012.

05.10.2018 судом було задоволено клопотання прокурора та викликано до суду для повторного допиту в якості свідка головного державного ревізора-інспектора ДПІ у Пустомитівському районі Львівської області ОСОБА_16 . Однак, останній у судове засідання не з`явився, судом було застосовано відносно нього привід, який був не виконаний працівниками Пустомитівського ПВ ГУ НП у Львівській області з об`єктивних причин та в подальшому судом було безпідставно відмовлено у його повторному допиті в односторонньому порядку.

Окрім того, 17.04.2019 прокурором в порядку ст.22 КПК України було заявлено клопотання про призначення додаткової судово-економічної експертизи про економічну діяльність ТОВ «Авіс» в період 2011-2014 року за ознаками доведення підприємства до банкрутства, фіктивного банкрутства, прихованого банкрутства, однак судом дане клопотання не було задоволено.

Судом було взято до уваги лише 6 (шість) накладних виписаних в період з 04 по 06 січня 2012 року, підписаних ОСОБА_10 , однак у підприємства наявні також накладні про купівлю холодильників в ТОВ «Інтерлінія», які виписувались протягом 2011 та 2012 років та підписувались іншими працівниками підприємства, судом вказані документи враховані не були.

Захисником виправданої - адвокатом ОСОБА_9 подано письмові заперечення на апеляційну скаргу прокурора, які долучено до матеріалів справи та у яких останній не погоджується повністю з доводами прокурора та просить залишити оскаржений вирок без змін, відмовивши прокурору в задоволенні його апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь головуючого, думку прокурора, потерпілого та його представника на підтримку апеляційної скарги, виправданої та її захисників, які заперечили проти вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення, виходячи із наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та мотивованим.

У відповідності до ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачені ст.91 КПК України, і такими є зокрема винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ст.92 КПК України обов"язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Згідно ст.93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом. Сторона захисту, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке грунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини" від 23.02.2006 р. передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

В силу норм ст.8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Так, у справі "Бербера, Мессере и Хабардо проти Іспанії" (Barbera, Messegu and Jabardo v.Spain) від 06 грудня 1998 p. (п.146) Європейский Суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов"язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину, а обов"язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

У відповідності до вимог ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Статтею 85 КПК України визначено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Як вбачається з матеріалів справи, суд першої інстанції повно, ґрунтовно та всебічно дослідивши всі обставини справи, дійшов обґрунтованого висновку, на підставі чого виніс виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 .

В ході слухання справи судом першої інстанції було повно та всебічно досліджено усі обставини кримінального провадження, допитано потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_14 , ОСОБА_20 та експертів у кримінальному провадженні.

В обгрунтування обвинувачення прокурором надано суду докази, які на його думку свідчать про винуватість обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні нею злочину, передбаченого ст.219 КК України, а саме копії з оригіналами документів діяльності ТзОВ "Авіс" та висновок судово-економічної експертизи Чернігівського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз №2812/2813/16-24 від 26.10.2016 р., яка проведена експертом ОСОБА_21 на підставі вказаних вище копій з оригіналами.

В обгрунтування невинуватості обвинуваченою та її захисниками надано суду докази, а саме копії документів діяльності ТзОВ "Авіс". Надані суду докази отримані під час досудового розслідування та відкривались сторонам кримінального провадження. Будь-які інші докази діяльності ТзОВ "Авіс" у прокурора, обвинуваченої із захисниками та потерпілого і його захисника відсутні.

Обставини скасування судового рішення у 2014 р. про визнання банкрутом ТзОВ "Авіс" не заперечуються сторонами та доказуванню не підлягають, як і визнання банкрутом ТзОВ "Авіс" у 2017 р.

Відповідно до ст. 219 КК України доведення до банкрутства - це умисне, з корисливих мотивів, іншої особистої заінтересованості або в інтересах третіх осіб вчинення громадянином - засновником (учасником) або службовою особою суб`єкта господарської діяльності дій, що призвели до стійкої фінансової неспроможності суб`єкта господарської діяльності, якщо це завдало великої матеріальної шкоди державі чи кредитору.

Відчуження обвинуваченою ОСОБА_7 , яка діяла від імені ТзОВ "Авіс", за заниженою вартістю машини для флексографічного друку типу "Graficon ILMA MP 340" ТзОВ "ТД "Леопрінт", директором якого є її батько ОСОБА_14 , не може свідчити про наявність у неї умислу на доведення до банкрутства та спричинення потерпілому ОСОБА_10 великої матеріальної шкоди, оскільки при наявності заборгованості перед ПАТ АКБ "Львів" по кредитному договору, кредитор міг реалізувати заставне майно з прилюдних торгів, шляхом звернення до суду з позовом, при наявності судового рішення, за ціною, яка б була визначена суб"єктом оціночної діяльності і могла бути значно нижчою від суми 1257520,50 грн.

Згідно Методичних рекомендацій щодо виявлення ознак неплатоспроможності підприємства та ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства, затверджених Наказом Міністерства економіки України №14 від 19.01.2006 р., оцінка змін фінансового стану підприємства здійснюється за попередні три календарні роки для формування загального уявлення та загальних тенденцій його розвитку. За результатами аналізу показників складається висновок про спрямованість змін та їх вплив на стан платоспроможності підприємства. Визначення ознак дій з доведення до банкрутства здійснюється за період, що починається за три роки до дати порушення справи про банкрутство, у разі наявності ознак неправомірних дій відповідальних осіб боржника, що призвели до його стійкої фінансової неспроможності, у зв"язку з чим боржник був не в змозі задовольнити в повному обсязі вимоги кредиторів або сплатити обов"язкові платежі. У ході визначення ознак дій з доведення до банкрутства аналізується рівень забезпечення зобов"язань кредиторів за період проведення аналізу. У разі встановлення, що вищезазначені показники погіршилися протягом періоду, який аналізується, з"ясовується причина погіршення цих показників шляхом перевірки фінансово-господарських договорів підприємства. Суб"єктами вказаного вище аналізу є власники, органи, уповноважені управляти майном, або особи, які заінтересовані в отриманні інформації щодо діяльності підприємства (державний орган з питань банкрутства, арбітражний керуючий, органи податкової служби, керівництво). За результатами проведення аналізу фінансово-господарської діяльності неплатоспроможного підприємства державним органом з питань банкрутства складається звіт, в якому зазначається загальна характеристика підприємства, оцінка підприємства з позиції неплатоспроможності, оцінка фінансового стану підприємства, аналіз фінансових факторів, що призвели до неплатоспроможності, та визначення можливості санації підприємства, аналіз необоротних активів, аналіз оборотних активів, аналіз власних оборотних засобів, поглиблений аналіз дебіторської заборгованості (аналіз структури, тенденцій та аналітичних показників), аналіз кредиторської заборгованості, аналіз прибутковості підприємства, аналіз витрат на виробництво, аналіз використання трудових ресурсів, аналіз інвестицій та інновацій, аналіз об"єктів житлово-комунального та соціально-культурного призначення, оцінка резервів підвищення ефективності функціонування підприємства та відновлення його платоспроможності, аналіз виявлення ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства, визначення ознак фіктивного банкрутства, визначення ознак дій з доведення до банкрутства, визначення ознак дій з приховування банкрутства, визначення ознак втрати або відновлення платоспроможності, загальні висновки (в тому числі про наявність ознак з дій приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства) та рекомендації щодо подальшого розвитку підприємства.

Отже, для встановлення об`єктивних даних щодо здійснення ТзОВ "Авіс" господарської діяльності, зокрема, наявності у товариства ознак стійкої фінансової неспроможності, необхідно досліджувати фінансові показники товариства з періоду, в якому такі ознаки вперше почали з"являтись і відповідно виявити дійсні обставини, що спричинили виникнення таких ознак, при наявності звіту державного органу з питань банкрутства.

Якщо фінансовий стан ТзОВ "Авіс" характеризується ознаками критичної неплатоспроможності, в подальшому ознаками надкритичної неплатоспроможності, високою ймовірністю настання банкрутства станом на 01.07.2011 р., 01.04.2012 р., 01.07.2012 р., 01.10.2012 р., 01.12.2012 р., 01.07.2014 р., а органом обвинувачення ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінально караного діяння в період з 2011-2012 р.р., то за таких обставин обов"язковою є оцінка змін фінансового стану підприємства за попередні три календарні роки для формування загального уявлення та загальних тенденцій його розвитку.

Згідно письмових доказів, в період 2011-2012 р.р., потерпілий ОСОБА_10 здійснював від імені покупця ТзОВ "Авіс" господарські операції, а саме купівлю в ТзОВ "Інтерлінія" холодильників та морозильників, вартість яких обраховується десятками мільйонів гривень.

Таким чином, органом досудового розслідування при відсутності звіту та призначенні судово-економічної експертизи, формулюванні запитань і мотивів вчинення кримінального правопорушення, а експертом при проведенні експертизи, не було дотримано Методичних рекомендацій щодо виявлення ознак неплатоспроможності підприємства та ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства, затверджених Наказом Міністерства економіки України №14 від 19.01.2006 р.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції, що єдиний факт придбання та відчуження машини для флексографічного друку типу "Graficon ILMA MP 340" обвинуваченою ОСОБА_7 , яка діяла від імені ТзОВ "Авіс", не може свідчити про наявність в її діях ознак складу злочину, передбаченого ст.219 КК України.

Органом досудового розслідування, при наявності інших господарських операцій службовою особою відмінною від директора, не проаналізовано фінансовий стан ТзОВ "Авіс" за період 2011-2012 р.р. з врахуванням вказаної діяльності, а також фінансовий стан підприємства за попередні три календарні роки для формування загального уявлення та загальних тенденцій його розвитку.

Відповідно до ст.62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчинені злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов"язаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину. Обвинувачення не може грунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно роз"яснень, даних у п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 р. "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку" недопустимим є обвинувальний ухил при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов"язаний постановити виправдувальний вирок.

Аналізуючи всі докази в сукупності з наведеними вище обставинами, виходячи з позиції Європейського суду з прав людини, який неодноразово зазначав, що наявність "обгрунтованої підозри" у вчинені правопорушення передбачає "наявність фактів або інформації, які б могли переконати об"єктивного спостерігача в тому, що відповідна особа могла-таки вчинити злочин", суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що ОСОБА_7 слід виправдати, оскільки органом обвинувачення не доведено, що обвинувачена вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст.219 КК України. З цим висновком повністю погоджується суд апеляційної інстанції.

Крім того, слід зазначити, що висновок судово-економічної експертизи Чернігівського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз №2812/2813/16-24 від 26.10.2016 року є неповним, необґрунтованим та таким що не відповідає фактичним обставинам здійснення господарської діяльності ТОВ «Авіс».

З обвинувального акту щодо ОСОБА_7 вбачається, що протиправні дії, пов`язані з доведенням ТОВ «Авіс» до банкрутства нею вчинено у період 2011-2012 років.

Проте, даних про наявність у зазначений період часу заяви про порушення провадження про банкрутство, прийнятої до розгляду господарським судом, немає. Отже, відсутня обов`язкова ознака стійкої фінансової неспроможності, визначена вищевказаними Методичними рекомендаціями №14.

На думку колегії суддів, обвинуваченням не здобуто одного з головних доказів, що свідчив би про наявність в ТзОВ «Авіс» стану стійкої фінансової неспроможності - це ухвали господарського суду про порушення провадження у справі про банкрутство у період інкримінованих ОСОБА_7 діянь, а це 2011-2012 роки. Наявність зазначеного доказу у даній справі також є обов`язковою, оскільки виключно внаслідок процедури банкрутства може бути підтверджена неможливість юридичної особи виконати свої цивільно - правові зобов`язання.

Жодних умисних дій, які були б спрямовані на доведення товариства «Авіс» до стійкої фінансової неспроможності ОСОБА_7 не вчиняла. Досліджені докази підтверджують факт здійснення ТОВ «Авіс» законної фінансово-господарської діяльності. Не здобуто доказів, які б підтвердили, що ТОВ «Авіс» проводило незаконні господарські операції, оскільки в матеріалах справи відсутні будь-які відомості, які б визнавали фінансово-господарські операції товариства «Авіс» нікчемними, а кошти отримані від даних операцій такими, які отримані протиправним шляхом.

Не доказано переслідування ОСОБА_7 корисливого мотиву та особистої заінтересованості та не конкретизовано у чому проявились ці елементи суб`єктивної сторони.

Безпідставним також є покликання прокурора про необхідність додаткового допиту свідка ОСОБА_16 . Допитаний в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_16 повідомив, що під час планової документальної перевірки він перевіряв питання податку на прибуток та ПДВ, тобто дотримання податкового законодавства України. Показники фінансового стану, фінансової стійкості та спроможності, коефіцієнт покриття власних капіталів він під час планової документальної перевірки ТОВ «Авіс» не перевіряв, тільки податки. В акті показники фінансового стану товариства «Авіс» не відображено. Крім того, під час перевірки вони не перевіряли питання чи доведено підприємство «Авіс» до банкрутства і це не його компетенція.

Отже, свідок дав вичерпні і зрозумілі пояснення по суті справи, які суудом першої інстанції належно оцінені в сукупності з іншими доказами по справі.

Також прокурор покликається на те, що судом першої інстанції допущено неповноту судового слідства, зокрема, не задоволено його клопотання від 17.04.2019 року про призначення додаткової експертизи про економічну діяльність ТОВ "Авіс", в результаті порушено вимоги ст.410 КПК України.

Однак, на думку колегії суддів, відмовляючи у задоволенні клопотання про призначення економічної експертизи суд першої інстанції вірно зазначив, що постановою старшого слідчого з особливо важливих справ третього відділу розслідування кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Львівській області ОСОБА_22 від 22.07.2016 р. призначено судово-економічну експертизу фінансово-господарської діяльності ТзОВ "Авіс" (ЄДРПОУ 30063761) на вирішення якої поставлено запитання: І.Чи мають показники фінансово-економічного стану ТзОВ "Авіс" станом на 01.06.2011 p., 01.04.2012 p., 01.05.2012 р. ознаки доведення до банкрутства, фіктивного банкрутства, прихованого банкрутства? 2.Чи перебувало ТзОВ "Авіс" у стані стійкої фінансової неспроможності підприємства? Якщо так, то укладення яких саме правочинів призвело до фінансової неспроможності підприємства?

Судовим експертом ОСОБА_21 складено висновок експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи №2812/2813/16-24, у якому описані всі надані електрографічні копії матеріалів кримінального провадження. Вказаний висновок, який покладено в основу обвинувачення ОСОБА_7 , є зрозумілим для суду, роз"яснений судовим експертом ОСОБА_21 в судовому засіданні, яка пояснила, що на зазначені у постановах запитання вона дала вичерпні відповіді.

Судом встановлено, що під час відкриття матеріалів кримінального провадження сторонам, жодних клопотань щодо призначення експертизи, в тому числі додаткової, про економічну діяльність ТОВ "Авіс" не заявлялось.

З вказаних підстав клопотання прокурора ОСОБА_6 про призначення додаткової експертизи про економічну діяльність ТОВ "Авіс" та клопотання представника потерпілого про призначення економічної експертизи, які спрямовані на здобуття нових доказів є безпідставними.

Таким чином, стороною обвинувачення не доведено порушення судом першої інстанції вимог Закону при винесенні виправдувального вироку, а також відсутні об`єктивні аргументи неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Таким чином, суд першої інстанції належно та повно оцінив і перевірив усі зібрані по справі докази.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили прийняттю у даному кримінальному провадженні законного та обґрунтованого рішення не встановлено.

Відтак вирок суду першої інстанції слід залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора як необґрунтовану без задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 16 вересня 2019 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня його проголошення.

С у д д і

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4