Постанова

від 11.03.2020 по справі 149/745/14

КАСАЦІЙНИЙ КРИМІНАЛЬНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

Постанова

Іменем України

11 березня 2020 року

м. Київ

Справа №149/745/14

Провадження № 51-4269км19

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

засудженого ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу з доповненням засудженого ОСОБА_9 та касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 12 серпня 2016 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 30 травня 2019 року, касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 30 травня 2019 року, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №42013000000000123, за обвинуваченням

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Вінниці, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 368; ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190; ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 364; ч. 2 ст. 382 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 12 серпня 2016 року ОСОБА_9 :

визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України (в редакції Закону від 15 квітня 2008 року № 270-VІ), ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 364 КК України (в редакції Закону від 21 лютого 2014 року № 746-VІІ), та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінальних правопорушень;

засуджено за ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції Закону від 18 квітня 2013 року № 221- VІІ) до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки з позбавленням права обіймати посади чи займатися діяльністю, що пов`язані із здійсненням функцій представника влади чи місцевого самоврядування, а також з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій на три роки; за ч. 2 ст. 382 КК України (в редакції Закону від 07 липня 2010 року № 2453-VІ) до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років з позбавленням права обіймати посади чи займатися діяльністю, що пов`язані із здійсненням функцій представника влади чи місцевого самоврядування, а також з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій на три роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років з позбавленням права обіймати посади чи займатися діяльністю, що пов`язані із здійсненням функцій представника влади чи місцевого самоврядування, а також з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій на три роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю три роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи чи навчання.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 21 липня 2013 року до 22липня 2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.

Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 30 травня 2019 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_9 визнано винуватим у тому, що він, будучи службовою особою, виконуючи службові обов`язки за посадою старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах 3 сектору відділу контррозвідувального захисту економіки УСБ України у Вінницькій області у період з 07 липня 2010 року по 11 жовтня 2012 року та за посадою заступника начальника Гайсинського МРВ УСБ України у Вінницькій області у період з 11 жовтня 2012 року по 31 грудня 2013 року, в порушення вимог ст. ст. 11, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, ст. ст. 1-5, 25 Закону України «Про Службу безпеки України», вимог пунктів 18, 50-52 Інструкції від 03 липня 1999 року № 140-ДСК, вимог пункту 3.3.9 Інструкції від 17 серпня 2012 року № 022 вчинив кримінальні правопорушення за наступних обставин.

У період із 19 січня 2012 року по 10 жовтня 2012 року у ОСОБА_9 , як старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах 3 сектору відділу контррозвідувального захисту економіки Управління Служби безпеки України у Вінницькій області, перебувала справа контррозвідувальної перевірки № 657, в рамках якої перевірялась на відповідність чинному законодавству діяльність ТОВ «Агросоюз-Поділля», директором якого є ОСОБА_10

23 липня 2012 року Апеляційний суд Вінницької області, розглянувши подання начальника Управління Служби безпеки України у Вінницькій області у справі контррозвідувальної перевірки № 657, надав дозвіл на витребування терміном до 19 січня 2013 року оригіналів документів і даних, що характеризують діяльність ТОВ «Агросоюз-Поділля», про що судом видано відповідну постанову № 0-419, на виконання якої ОСОБА_9 9 та 11 жовтня 2012 року отримав від ТОВ «Агросоюз-Поділля» оригінали фінансово-господарських документів цього товариства, в тому числі і оригінали господарських договорів.

Вказані документи, після їх отримання ОСОБА_9 , стали матеріалами справи контррозвідувальної перевірки № 657 відповідно до пункту 3.3.9 Інструкції про порядок ведення контррозвідувальних справ у Службі безпеки України, затвердженої наказом СБУ від 17 серпня 2012 року № 022 (далі Інструкція від 17 серпня 2012 року № 022), згідно з яким офіційні документи, отримані в межах контррозвідувальної справи, підлягають долученню до відповідного тому такої справи.

10 жовтня 2012 року ОСОБА_9 отримав вказівку від начальника відділу контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері економічної безпеки УСБ України у Вінницькій області полковника ОСОБА_11 щодо передачі справи контррозвідувальної перевірки № 657 співробітнику цього ж відділу капітану ОСОБА_12 .

Також, того ж дня, після встановлення відсутності у витребуваних у ТОВ «Агросоюз-Поділля» документах відомостей, які мали б значення для справи контррозвідувальної перевірки № 657, начальник відділу УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_11 дав вказівку ОСОБА_9 повернути вказані документи до ТОВ «Агросоюз-Поділля».

У той же час, ОСОБА_9 , будучи обізнаним про те, що 10 жовтня 2012 року його призначено на посаду заступника начальника Гайсинського МРВ УСБ України у Вінницькій області, вирішив, використовуючи надане йому службове становище, маючи доступ до матеріалів справи контррозвідувальної перевірки № 657, діючи з метою одержання неправомірної вигоди для себе, збагатитись за рахунок грошових коштів директора ТОВ «Агросоюз-Поділля» ОСОБА_10 .

З цією метою, ОСОБА_9 , після отримання 9 та 11 жовтня 2012 року фінансово-господарських документів ТОВ «Агросоюз-Поділля», діючи умисно, використовуючи надане йому службове становище, перебуваючи у приміщенні УСБУ у Вінницькій області за адресою: м. Вінниця, вул. Грушевського, 27, всупереч вимог пунктів 18, 50-52 Інструкції з несекретного діловодства в системі Служби безпеки України, затвердженої наказом СБУ від 03 липня 1999 року № 140-ДСК (далі - Інструкція від 03 липня 1999 року № 140-ДСК), відповідно до яких всі вхідні документи підлягають реєстрації та долученню до відповідних справ, та вищевказаного пункту 3.3.9 Інструкції від 17 серпня 2012 року № 022, постанову Апеляційного суду Вінницької області від 23 липня 2012 року № 0-419, а також отримані на підставі цієї постанови фінансово-господарські документи ТОВ «Агросоюз-Поділля» та два супровідні листи до них, не передав для реєстрації в установленому порядку в УСБ України у Вінницької області та не долучив їх до справи контррозвідувальної перевірки № 657, з метою одержання в подальшому для себе неправомірної вигоди від ОСОБА_10 за повернення останньому указаних фінансово-господарських документів.

При цьому, ОСОБА_9 також вирішив усі документи справи контррозвідувальної перевірки № 657 ОСОБА_12 не передавати, а використати їх у подальшому для створення умов, за яких ОСОБА_10 вимушений був би надати йому неправомірну вигоду.

На виконання задуманого, ОСОБА_9 , діючи умисно, використовуючи надане йому службове становище всупереч вимог вищевказаних нормативних актів, з метою одержання в подальшому для себе неправомірної вигоди від ОСОБА_10 , перебуваючи у приміщенні УСБ України у Вінницькій області, при передачі ОСОБА_12 10 жовтня 2012 року матеріалів справи контррозвідувальної перевірки № 657, а також у визначений в постанові Апеляційного суду Вінницької області від 23 липня 2012 року № 0-419 термін до 19 січня 2013 року, не передав йому окремі документи вказаної справи, зокрема: постанову Апеляційного суду Вінницької області від 23 липня 2012 року № 0-419; супровідні листи ТОВ «Агросоюз-Поділля» (без номеру та дати) та № 80 від 11 жовтня 2012 року про передачу до УСБ України у Вінницькій області фінансово-господарських документів та документи, що характеризують діяльність ТОВ «Агросоюз-Поділля», отримані ОСОБА_9 на підставі вищевказаної постанови апеляційного суду.

Внаслідок вчинення вищевказаних протиправних дій ОСОБА_9 незаконно утримував зазначені документи ТОВ «Агросоюз-Поділля» в період з 10 жовтня 2012 року до 16 березня 2013 року в своєму службовому кабінеті в приміщенні Гайсинського МРВ УСБУ у Вінницькій області за адресою: Вінницька область, м. Гайсин, вул. Енгельса, 18, при цьому планував їх використати для схилення ОСОБА_10 до передачі йому грошових коштів у невизначеному розмірі за повернення указаних документів.

02 березня 2013 року, у другій половині дня, директор ТОВ «Агросоюз-Поділля» ОСОБА_10 , перебуваючи біля автовокзалу «Західний» в м. Вінниця по вул. Хмельницьке Шосе, 107, звернувся з проханням до ОСОБА_9 повернути до указаного товариства фінансово-господарські документи, отримані останнім у жовтні 2012 року на підставі постанови Апеляційного суду Вінницької області від 23 липня 2012 року № 0-419.

Тоді ж, ОСОБА_9 , перебуваючи за вказаною адресою, будучи службовою особою правоохоронного органу заступником начальника Гайсинського МРВ УСБ України у Вінницькій області, використовуючи надане йому службове становище, діючи умисно, з метою одержання для себе неправомірної вигоди, погодився повернути зазначені документи ОСОБА_10 за умови передачі йому неправомірної вигоди грошових коштів у сумі 2 000 доларів США.

16 березня 2013 року, близько 18 год, ОСОБА_9 , перебуваючи біля автовокзалу «Західний» за вищевказаною адресою, в салоні автомобіля «Кіа Черато», д/н НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_10 , будучи службовою особою, використовуючи надане йому службове становище працівника правоохоронного органу, діючи умисно, з метою одержання для себе неправомірної вигоди, вчинив дії в інтересах директора ОСОБА_10 передав останньому фінансово-господарські документи ТОВ «Агросоюз-Поділля», отримані ним у жовтні 2012 року на підставі постанови Апеляційного суду Вінницької області від 23 липня 2012 року № 0-419, після чого одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду грошові кошти у сумі 1500 доларів США, що на момент скоєння злочину, складало еквівалент 11985 грн, за вчинення в інтересах останнього вказаних дій з використанням наданого службового становища.

Крім цього, ОСОБА_9 , будучи службовою особою, виконуючи службові обов`язки за посадою старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах 3 сектору відділу контррозвідувального захисту економіки УСБ України у Вінницькій області у період з 07 липня 2010 року по 11 жовтня 2012 року та за посадою заступника начальника Гайсинського МРВ УСБ України у Вінницькій області у період з 11 жовтня 2012 року по 31 грудня 2013 року, діючи умисно, всупереч вищевказаних вимог нормативних актів незаконно утримував у себе в період з 11 жовтня 2012 року по 16 березня 2013 року зазначені вище документи ТОВ «Агросоюз-Поділля», чим позбавив можливості інших службових осіб УСБ України у Вінницькій області виконати постанову Апеляційного суду Вінницької області від 23 липня 2012 року № 0-419 в частині повернення документів ТОВ «Агросоюз-Поділля» до 19 січня 2013 року, чим умисно перешкодив виконанню УСБ України у Вінницькій області судового рішення, а саме постанови Апеляційного суду Вінницької області від 23 липня 2012 року № 0-419.

Крім цього, згідно обвинувального акту ОСОБА_9 обвинувачувався в тому, що наприкінці січня 2013 року йому стало відомо про те, що 21 січня 2013 року слідчим відділом УСБ України у Вінницькій області розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні № 22013010000000018 за фактом незаконного поводження службовими особами ТОВ «Агросоюз-Поділля» із сильнодіючими отруйними речовинами за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 321 КК України.

Після цього ОСОБА_9 у січні 2013 року вирішив збагатитися за рахунок чужого майна, заволодівши коштами ОСОБА_10 в сумі 30 тисяч доларів США шляхом обману та зловживання довірою останнього, використавши для досягнення цієї мети своє службове становище співробітника Служби безпеки України.

Реалізуючи задумане, ОСОБА_9 в один із днів наприкінці лютого 2013 року по телефону повідомив юристу ТОВ «Агросоюз-Поділля» ОСОБА_13 про те, що за фактом протиправної діяльності ТОВ «Агросоюз-Поділля» зареєстровано кримінальне провадження та запропонував організувати зустріч між ним та директором указаного товариства ОСОБА_10 , чим намагався створити у останнього враження наявності між ними довірчих стосунків.

24 лютого 2013 року, близько 12 год, ОСОБА_9 зустрівся зі

ОСОБА_10 біля автовокзалу «Західний» в м. Вінниця по

вул. Хмельницьке Шосе, 107, під час якої, діючи умисно, з корисливим мотивом, повідомив ОСОБА_10 про те, що слідчим відділом УСБ України у Вінницькій області розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні за фактом незаконного поводження службовими особами ТОВ «Агросоюз-Поділля» із сильнодіючими отруйними речовинами за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 321 КК України.

Тоді ж, ОСОБА_9 , продовжуючи виконувати свій злочинний намір, з метою схилити ОСОБА_10 до передачі йому грошових коштів шляхом введення його в оману, повідомив ОСОБА_10 про те, що йому необхідно невідкладно вирішити питання про закриття вказаного кримінального провадження, а інакше він ( ОСОБА_10 ) буде притягнутий до кримінальної відповідальності.

При цьому ОСОБА_9 , діючи умисно, з вищевказаною корисливою метою, повідомив ОСОБА_10 завідомо неправдиві відомості про те, що він, начебто може, використовуючи своє службове становище співробітника Служби безпеки України, вирішити питання про закриття вказаного кримінального провадження за умови передачі йому ОСОБА_10 грошових коштів у сумі 30 тисяч доларів США, тим самим умисно ввів останнього в оману з метою заволодіння вказаним його майном.

Вказаними діями ОСОБА_9 також намагався створити у ОСОБА_10 враження безвихідності ситуації та наявності у нього можливостей вирішити питання про закриття кримінального провадження з використанням службового становища співробітника Служби безпеки України, а також схилити ОСОБА_10 у такий спосіб до добровільної передачі йому вказаних грошових коштів.

Насправді ж ОСОБА_9 не мав будь-яких повноважень або інших можливостей вплинути на хід та результати досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні, а своїми діями лише ввів в оману ОСОБА_10 , зловживаючи його довірою та своїм службовим становищем, переслідуючи мету заволодіти чужим майном грошовими коштами ОСОБА_10 у сумі 30 тисяч доларів США.

Таким чином, ОСОБА_9 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення до кінця заволодіння шляхом обману та зловживання довірою грошовими коштами ОСОБА_10 в сумі 30 тисяч доларів США, що станом на 24 лютого 2013 року становило еквівалент 239 700 грн та більше ніж у 250 разів перевищувало неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто у великих розмірах, але не заволодів ними з причин, що не залежали від його волі, а саме у зв`язку із зверненням ОСОБА_10 до Служби безпеки України із заявою з приводу зазначених протиправних дій ОСОБА_9 .

У травні 2013 року ОСОБА_9 , дізнавшись про те, що кримінальне провадження № 22013010000000018 за фактом незаконного поводження службовими особами ТОВ «Агросоюз-Поділля» із сильнодіючими отруйними речовинами за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 321 КК України, передано з УСБ України у Вінницькій області для подальшого розслідування до слідчого відділу Хмільницького МВ УМВС України у Вінницькій області, вирішив продовжити спробувати, зловживаючи своїм службовим становищем, заволодіти шляхом обману та зловживання довірою ОСОБА_10 грошовими коштами останнього, але вже у сумі 15 тисяч доларів США.

З цією метою, 20 травня 2013 року, з 16 год 10 хв. до 16 год 50 хв., ОСОБА_9 , перебуваючи в салоні автомобіля «Кіа Черато», д/н НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_10 , під час руху по автомобільній дорозі від м. Вінниця до м. Немирів Вінницької області, діючи умисно, з корисливим мотивом, повідомив ОСОБА_10 про те, що кримінальне провадження за знаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 321 КК України, передано з УСБ України у Вінницькій області для подальшого розслідування до слідчого відділу Хмільницького МВ УМВС України у Вінницькій області.

Тоді ж, ОСОБА_9 , продовжуючи виконувати свій злочинний намір, діючи умисно, продовжуючи схиляти ОСОБА_10 до добровільної передачі грошових коштів шляхом введення в оману та зловживаючи його довірою, повідомив останньому завідомо неправдиві відомості про те, що він може вирішити питання про закриття вказаного кримінального провадження, використовуючи своє службове становище співробітника Служби безпеки України та наявні у нього у зв`язку з цим можливості і знайомства, за умови передачі йому ОСОБА_10 грошових коштів у сумі 15 тисяч доларів США.

Вказаними діями ОСОБА_9 намагався створити у ОСОБА_10 враження наявності у нього можливостей вирішити питання про закриття кримінального провадження з використанням службового становища співробітника Служби безпеки України, та схилити останнього у такий спосіб до добровільної передачі йому вказаних грошових коштів.

Насправді ж ОСОБА_9 не мав будь-яких повноважень або інших можливостей вплинути на хід та результати досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні, яке здійснювалось слідчим відділом Хмільницького МВ УМВС України у Вінницькій області, а лише ввів в оману ОСОБА_10 , зловживаючи його довірою та своїм службовим становищем співробітника Служби безпеки України, переслідуючи мету заволодіти грошовими коштами ОСОБА_10 у сумі 15 тисяч доларів США.

Таким чином, ОСОБА_9 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення до кінця заволодіння шляхом обману та зловживання довірою грошовими коштами ОСОБА_10 в сумі 15 тисяч доларів США, що станом на 20 травня 2013 року становило еквівалент 119 850 грн і більше ніж у 100 разів перевищувало неоподатковуваний мінімум доходів громадян, та могло завдати значної шкоди потерпілому, але не заволодів ними з причин, що не залежали від його волі, а саме у зв`язку із зверненням ОСОБА_10 до Служби безпеки України із заявою з приводу зазначених протиправних дій ОСОБА_9 .

Крім цього, в результаті вчинення ОСОБА_9 в період з лютого 2013 року до 19 липня 2013 року указаних умисних протиправних дій з використанням свого службового становища всупереч інтересам служби, могло бути завдано істотної шкоди ОСОБА_10 шляхом порушення його конституційних прав: права володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю (стаття 41 Конституції України).

Вимоги касаційних скарг та вимоги осіб, які їх подали

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування вказує щодо безпідставності визнання судом недопустимими доказами протоколу слідчого експерименту від 18 грудня 2013 року за участю потерпілого ОСОБА_10 з підстав порушення права на захист з посиланням, що засудженого та його захисника не було повідомлено про проведення вказаної процесуальної дії; протоколу негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи від 05 вересня 2013 року без урахування відповіді Служби безпеки України про передачу оригінальних носіїв інформації до органу розслідування, відповідно до якого у випадку виникнення сумнівів щодо оригінальності (автентичності) наданих суду матеріалів, отриманих в результаті проведення НСРД, вони можуть бути направлені до ІСТЕ СБ України для проведення їх відповідного експертного дослідження та вирішення питання щодо наявності або відсутності ознак монтажу у відеофонограмах негласної слідчої (розшукової) дії. Зазначає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

У касаційній скарзі з доповненням засуджений ОСОБА_9 ставить питання про скасування судових рішень із закриттям кримінального провадження у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення. Вважає рішення судів першої і апеляційної інстанцій незаконними та необґрунтованими через допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Стверджує про відсутність в його діях складу інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 382 КК України, оскільки саме у повноваженнях співробітника УСБ України у Вінницькій області ОСОБА_12 було повернення документів ТОВ «Агросоюз-Поділля», та у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які відомості щодо перешкоджання ним виконанню постанови Апеляційного суду Вінницької області № 0-419 від 23 липня 2012 року.

Також зазначає, що оперативними співробітниками 16 березня 2013 року, до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань 22 березня 2013 року, проведений контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину, що відображено у протоколі про застосування заздалегідь ідентифікованих засобів від 16.03.2013 року; вручення йому 16 березня 2013 року ОСОБА_10 грошей під контролем оперативних працівників внутрішньої безпеки Служби безпеки України здійснено з порушенням Закону України від 18 лютого 1992 року № 2135-ХІІ «Про оперативно-розшукову діяльність», що тягне за собою визнання похідних доказів недопустимими; клопотання про надання тимчасового доступу до матеріалів Служби безпеки України щодо оперативно-розшукової справи категорії «перевірка» № 9/431 місцевим судом необґрунтовано залишено без розгляду і без задоволення; ухвала заступника голови Апеляційного суду м. Києва від 06 березня 2013 року про проведення аудіо-, відеоконтролю особи, який був здійснений 16 березня 2013 року, не відкрита стороні захисту та не надана суду, а також відсутня постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, що вказує на недопустимість всіх похідних доказів, зазначене порушення було залишено поза увагою апеляційним судом; лист слідчого ГПУ ОСОБА_14 від 20 липня 2013 року № 10/1/2/-26556-13 на ім`я начальника Гайсинського МРВ УСБ України у Вінницькій області та похідний від нього протокол огляду від 21 липня 2013 року його службового кабінету, в ході якого було вилучено оригінал постанови апеляційного суду від 23 липня 2012 року є недопустимими доказами, так як фактично було проведено обшук, а не огляд, з відкриттям приміщень та сховищ; досліджена судом першої інстанції частина аудіозапису, зробленого на диктофон «Edic mini Tiny» не містить жодних його висловлювань щодо надання неправомірної вигоди, а гроші пропонує виключно ОСОБА_10 . Крім того, відповідно до матеріалів справи контррозвідувальної перевірки № 657 «Фурункул», на сторінках 72-76 міститься його рапорт від 17 жовтня 2012 року завізований полковником ОСОБА_11 щодо обставин зустрічі з представником ТОВ «Агросоюз-Поділля» ОСОБА_13 та пропозиції останнього про припинення перевірки діяльності об`єкта за винагороду, з долученим клаптиком серветки з написом «2000 $»; після відмови у жовтні 2012 року від запропонованої неправомірної вигоди та написання рапорту з цього приводу, ОСОБА_10 протягом п`яти місяців спонукав його до неправомірної вигоди за втручання у діяльність правоохоронних органів, під час події 16 березня 2013 року пропозиції щодо надання неправомірної вимоги він не висловлював, ініціатива виходила лише від ОСОБА_10 , що вказує на провокацію злочину; за висновком службового розслідування, з показань свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_15 , не вжив заходів щодо долучення витребуваних документів до справи контррозвідувальної перевірки № 657 саме ОСОБА_12 , який приймав участь 09 жовтня 2012 року у витребуванні документів ТОВ «Агросоюз-Поділля», компетенцією щодо вимоги і прийняття рішень, обов`язкових для виконання юридичними і фізичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості він наділений не був, так як з 11 жовтня 2012 року матеріали ТОВ «Агросоюз-Поділля» знаходилися у ОСОБА_12 , що також вбачається з показань свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_11 , що виключає порушення вимог п. 3.3.9 Інструкції про порядок ведення контррозвідувальних справ у Службі безпеки України; ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 23 липня 2012 року надано дозвіл та право до 19 січня 2013 року вилучити у ТОВ «Агросоюз-Поділля» документи про фінансово-господарську діяльність, з покладенням обов`язку їх збереження та повернення у встановленому законом порядку, строк повернення не визначено; при зустрічі 02 березня 2013 року він повідомив ОСОБА_10 , що витребувані документи зберігаються в обласному управлінні СБУ, їх може забрати юрист, що слідує з запису диктофону «Edic mini Tiny».

В касаційній скарзі захисника ОСОБА_7 викладені вимоги та доводи, які за змістом співпадають з касаційною скаргою засудженого ОСОБА_9 .

У запереченнях на касаційну скаргу з доповненням засудженого ОСОБА_9 та касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 , потерпілий ОСОБА_10 та прокурори посилаються на безпідставність доводів, викладених у касаційних скаргах, і просять залишити їх без задоволення, а оскаржені судові рішення в цій частині без зміни.

В запереченнях засуджений ОСОБА_9 вказує на необгрунтованість доводів касаційної скарги прокурора щодо визнання недопустимими окремих доказів і його виправдання за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 364 та ч. 2 ст.15 ч. 2 ст.190 КК України та просить відмовити у задоволенні касаційної скарги.

Позиції учасників судового провадження

Під час касаційного розгляду засуджений ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_7 підтримали доводи їх касаційних скарг, та просили зашити без задоволення касаційну скаргу прокурора.

Прокурори просили скасувати ухвалу апеляційного суду в частині виправдання ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 364; ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, задовольнивши касаційну скаргу прокурора, та відмовити у задоволенні касаційних скарг засудженого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 , посилаючись на необґрунтованість їх доводів.

В клопотанні, яке надійшло до Суду, представник потерпілого адвокат ОСОБА_18 просив касаційний розгляд провести за відсутності його та потерпілого ОСОБА_10 .

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційних скаргах, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Приписами ч. 1 ст. 433 КПКУкраїни визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Згідно з ч. 2ст. 433 КПК Українисуд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з приписами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 419 КПК України в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції зазначаються, зокрема: короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу; узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; встановлені судом першої інстанції обставини; встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Переглядаючи вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 апеляційний суд не дотримався вказаних положень закону.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор, не погоджуючись з вироком суду першої інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність викладених у судовому рішенні висновків фактичним обставинам кримінального провадження, подав апеляційну скаргу, в якій зазначив про безпідставне виправдання ОСОБА_9 в частині обвинувачення за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 364; ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України, та із наведенням відповідних обґрунтувань просив вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні інкримінованих злочинів та призначити покарання.

Разом з тим, апеляційний суд, погодившись з висновком місцевого суду, доводи апеляційної скарги прокурора щодо допустимості протоколу слідчого експерименту від 18 грудня 2013 року із ОСОБА_10 належним чином не перевірив та залишив без відповідного обґрунтування.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, 08 листопада 2013 року підозрюваним ОСОБА_9 та його захисником ОСОБА_7 були поданіклопотання про забезпечення їх участі при проведенні слідчих (розшукових) дій. Листами від 11 листопада 2013 року № 10/1/2-26556-13 слідчим повідомлено підозрюваного та захисника про задоволення клопотань та подальше їх повідомлення про проведення процесуальних дій (т. 7 а. п. 56-59).

Згідно з ч. 3 ст. 240 КПК України до участі у слідчому експерименті можуть бути залучені підозрюваний, потерпілий, свідок, захисник, представник.

Як убачається з приписів вказаної статті, залучення осіб, як учасників слідчого експерименту, є правом, а не обов`язком слідчого, а отже саме останнім приймається рішення з зазначеного питання.

Крім того, наведене узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 10 липня 2018 року (справа № 387/1088/16-к, провадження№ 51-2752км18), згідно з якою проведення таких слідчих дій, як допит свідків, слідчі експерименти, призначення експертизи, не потребує обов`язкової участі підозрюваного, якщо інше не визначено слідчим.

Разом з цим, колегія суддів погоджується з висновком суду щодо визнання недопустимими доказами протоколів про проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи від 05 вересня 2013 року, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 3 ст. 99 КПК України, сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, зобов`язані надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа його відображення, якому надається таке ж значення, як документу.

Згідно ч. 2 та 4 ст. 252 КПК України,проведення негласних слідчих (розшукових) дій може фіксуватися за допомогою технічних та інших засобів; прокурор вживає заходів щодо збереження отриманих під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій речей і документів, які планує використовувати у кримінальному провадженні.

Відповідно до ч. 2 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування належності і допустимості доказів покладається на сторону, що їх подає.

Враховуючи те, що під час судового розгляду, на підставі висновку експерта КНДІСЕ Міністерства юстиції України № 9119/16-35 від 10.06.2016 року (т. 11 а. п. 204-213) було встановлено, що відеофонограми (фонограми), на які посилається сторона обвинувачення, що зафіксовані на оптичних дисках УВБ 9/255, УВБ 9/404, УВБ 9/256, УВБ 9/405, УВБ 9/262, УВБ 9/407, УВБ 9/266, УВБ 9/406, УВБ 9/367, УВБ 9/368, УВБ 9/366, УВБ 9/362 (т. 10, а. п. 27, 36, 44, 52, 56, 70, 84; т. 11, а. п. 158-160, 161), на які фіксувалися НСРД, є копіями, судом обґрунтовано визнано їх недопустимими доказами, а відповідно і інші похідні від них докази, в тому числі протоколи негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи від 05 вересня 2013 року (т. 10, а. п. 10-18, 19-26, 28-35, 41-43, 49-51, 53-55, 57-69, 71-83, 107-124, 125-137, 136-138) також є недопустимими, про що зазначено в судових рішеннях.

З урахуванням вимог ст. 22 та ч. 2 ст. 92 КПК України, колегія суддів вважає безпідставним посилання в касаційній скарзі прокурора на відповідь Служби безпеки України про передачу оригінальних носіїв інформації до органу розслідування, відповідно до якого у випадку виникнення сумнівів щодо оригінальності (автентичності) наданих суду матеріалів, отриманих в результаті проведення НСРД, вони можуть бути направлені до ІСТЕ СБ України для проведення їх відповідного експертного дослідження та вирішення питання щодо наявності або відсутності ознак монтажу у відеофонограмах негласної слідчої (розшукової) дії.

Доводи касаційних скарг засудженого та його захисника, що протокол огляду від 21 липня 2013 року службового кабінету ОСОБА_9 в адміністративній будівлі Гайсинського МРВ УСБ України у Вінницькій області є недопустимим доказом, колегія суддів вважає неспроможними, оскільки вказана слідча дія проведена відповідно до вимог ст. ст. 233, 237 КПК України, про що слушно зазначено в ухвалі апеляційного суду.

Як убачається з апеляційних скарг ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 , всупереч вимог ч. 2 ст. 290 КПК України стороні захисту не була відкрита ухвала заступника голови апеляційного суду м. Києва від 06 березня 2013 року № 01-1271цт, яка була у розпорядженні прокурора на момент завершення досудового розслідування і на підставі якої було складено протокол про застосування заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 16 березня 2013 року, в якому зазначено, що грошові кошти вручені ОСОБА_10 для проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину та 16 березня 2013 року проведено оперативно-технічний захід за оперативно-розшуковою справою категорії «перевірка» № 9/431 щодо ОСОБА_9 (т. 5 а. п. 73-81, 84-115).

В порушення вимог ст. 419 КПК України вказаний довід апеляційним судом залишено без належного обґрунтування, оскільки відсутність ухвали апеляційного суду від 06.03.2013 року позбавляє можливості встановити та належним чином перевірити на проведення якого оперативно-технічного заходу та відносно кого за оперативно-розшуковою справою категорії «перевірка» № 9/431 було надано дозвіл суду, з урахуванням того, що ОСОБА_10 звернувся із заявою про вимагання ОСОБА_9 неправомірної вигоди лише 16 березня 2013 року.

Посилання апеляційного суду на лист виконувача обов`язків начальника відділу 10/11 ГПУ України ОСОБА_19 від 27.03.2013 року та лист начальника відділу ОСОБА_20 від 08.04.2014 року, що проведеною перевіркою з приводу законності здійснення ОРЗ в ОРС № 9/431 та прийнятих при цьому рішень, порушення вимог Конституції України та Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» не встановлено, колегія суддів вважає неспроможними.

Сторона захисту клопотала про дослідження доказів та допит свідків, які, на її думку, доводили провокацію та підбурювання з боку правоохоронних органів до вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України. Зокрема, обвинувачений та його захисник в апеляційних скаргах зазначали, що після первинної відмови ОСОБА_9 у жовтні 2012 року від запропонованої неправомірної вигоди, шляхом ініціювання, повторних наполегливих нагадувань, що продовжувалося протягом п`яти місяців після зазначеного факту, усі зустрічі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 здійснювалися виключно за ініціативи останнього та під контролем співробітників внутрішньої безпеки Служби безпеки України. При цьому посилались, що не взято до уваги відомості та докази, які могли істотно вплинути на висновки суду та підтверджують провокацію злочину працівниками правоохоронного органу через ОСОБА_10 , зокрема, на пропозицію ОСОБА_9 неправомірної вигоди у розмірі 2000 доларів США представником ОСОБА_10 юристом ТОВ «Агросоюз Поділля» ОСОБА_13 у жовтні 2012 року, а також, що під час події 16 березня 2013 року пропозиції щодо надання неправомірної вимоги ОСОБА_9 не висловлював, ініціатива виходила лише від ОСОБА_10 , що слідує із фонограми оперативно-технічного заходу.

Тобто обвинувачений та його захисник навели конкретні доводи, які мав перевірити апеляційний суд.

Однак суд апеляційної інстанції, пославшись на ті самі докази, які зазначено у вироку, не провів належного аналізу обставин кримінального провадження щодо доводів про провокацію злочину, не надав оцінки кожному доказу за критеріями ст. 94 КПК України, а сукупності доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, не звернув уваги, що прийняття одних і відхилення інших доказів повинно бути мотивовано. Також, апеляційний суд належних відповідей на такі доводи сторони захисту не надав, і без наведення достатніх мотивів дійшов висновку про відсутність факту провокації, пославшись тільки на те, що спілкування із ОСОБА_10 та ОСОБА_13 у 2013 році було ініційовано саме ОСОБА_9 , зустріч з потерпілим обвинуваченим не заперечувалась, а також фактом одержання останнім 1 500 доларів США.

У зв`язку з цим Суд зазначає, що формальне твердження апеляційного суду про відсутність провокації з боку ОСОБА_10 , без докладного аналізу обставин провадження, на які посилалася сторона захисту, та без наведення належної аргументації такого висновку, є явно недостатнім для його переконливості, як підстави визнання апеляційного доводу необґрунтованим.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням вимог рівності та змагальності сторін.

Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).

Під пасивною поведінкою ЄСПЛ розуміє відсутність будь-яких активних дій, які б спонукали потенційного підозрюваного вчинити злочин.

Таким чином, у разі виявлення за матеріалами кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, суд у судовому засіданні має це перевірити шляхом дослідження відповідних обставин і лише після цього зробити висновок щодо наявності (відсутності) такого факту і, як наслідок, щодо належності, допустимості й достатності доказів у справі для прийняття відповідного процесуального рішення.

Перевіряючи твердження сторони захисту щодо провокації злочину, апеляційному суду необхідно звернути увагу на те, що ухвала заступника голови Апеляційного суду м.Києва від 06 березня 2013 року про надання дозволу на здійснення оперативно-технічного заходу винесена до заяви від 16 березня 2013 року, поданої ОСОБА_10 , про вимагання ОСОБА_9 неправомірної вигоди.

Крім того, як убачається з рішень судів першої та апеляційної інстанцій, суди посилаються на те, що у томі № 2 справи на сторінках 72-76 знаходиться рапорт № 53/8-3017 підписаний 17 жовтня 2012 року заступником начальника Гайсинського МРВ УСБ України у Вінницькій області ОСОБА_9 (завізований полковником ОСОБА_11 17.10.2012 року), на ім`я начальника УСБ України у Вінницькій області генерал-майора ОСОБА_21 , у якому викладено обставини зустрічі ОСОБА_9 з представником ТОВ «Агросоюз-Поділля», суть розмови з ним та зроблену останнім пропозицію «припинити перевірку діяльності об`єкта за винагороду». До рапорту додано наклеєну на аркуші паперу формату А-4 розірвану серветку із записами, виконаними від руки: «2000 грн» з подальшим закресленням слова «грн» та дописаним знаком «$».

З моменту, коли сторона захисту почала стверджувати про існування провокації злочину, обов`язок доказування відсутності підбурювання лежить на стороні обвинувачення. Суд касаційної інстанції не вправі досліджувати докази, встановлювати обставини та вирішувати питання про достовірність доказів, а тому, у даному випадку, не має процесуальної можливості самостійно вирішити питання щодо наявності (відсутності) провокації злочину.

Отже, суд апеляційної інстанції зазначених в апеляційних скаргах доводів обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 щодо провокації злочину правоохоронними органами належним чином не перевірив, і, залишаючи апеляційні скарги без задоволення, не вказав в ухвалі підстав, з яких визнав їх необґрунтованими, та докладних мотивів прийнятого рішення.

Викладені вище обставини, на думку колегії суддів, дають підстави стверджувати, що суд апеляційної інстанції формально розглянув кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 , чим порушив право учасників процесу на об`єктивний, неупереджений розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

Таким чином, апеляційний суд порушив вимоги ст. 419 КПК України при розгляді провадження в апеляційному порядку, що перешкодило суду постановити законне і обґрунтоване судове рішення та відповідно до ч. 1 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для його скасування і призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

Доводи апеляційних скарг сторони захисту щодо недопустимості як доказів розписок ОСОБА_10 щодо отримання та повернення грошових коштів, протоколу про застосування заздалегідь ідентифікованих засобів від 16 березня 2013 року, протоколів за результатами проведення оперативно-технічного заходу за оперативно-розшуковою справою категорії «перевірка» № 9/431 від 28 березня 2013 року та похідних від них доказів, оскільки стороною обвинувачення не виконано вимоги ст. 290 КПК України щодо відкриття ухвали заступника голови Апеляційного суду м. Києва від 06 березня 2016 року, якою надано дозвіл на проведення оперативно-технічного заходу за оперативно-розшуковою справою категорія «перевірка» № 9/431, та відсутність постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, підлягають перевірці з урахуванням висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 16 жовтня 2019 року (справа №640/6847/15-к,провадження №13-43кс19) щодо застосування норми права та особливостей відкриття документів, які стали підставою для проведення НСРД.

Зі змісту касаційних скарг засудженого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_7 також убачається, що вони хоча і вказують на недопустимість певних доказів, проте одночасно не погоджуються із наданою судами оцінкою цих доказів, що з урахуванням положень, передбачених статтями 433, 438 КПК України, не входить до предмету касаційного розгляду.

Тому з огляду на наявність вищезазначених істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та що вирішення інших доводів, викладених у касаційних скаргах засудженого та захисника, пов`язано з переоцінкою доказів, колегія суддів вважає, що з урахуванням вимог, заявлених в апеляційних скаргах, зазначені доводи, в тому числі щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність за ч. 2 ст. 382 КК України, необхідно перевірити в суді апеляційної інстанції.

З урахуванням викладеного, під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, належним чином перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах сторони захисту та обвинувачення, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог кримінального процесуального закону і прийняти законне та обґрунтоване судове рішення.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_7 та касаційну скаргу з доповненням засудженого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 30 травня 2019 року щодо ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3