Постанова

від 12.03.2020 по справі 520/21140/18

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 22-ц/813/3336/20

Номер справи місцевого суду: 520/21140/18

Головуючий у першій інстанції Калініченко Л. В.

Доповідач Сегеда С. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.03.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого Сегеди С.М.,

суддів: Гірняк Л.А.,

Цюри Т.В.,

за участю:

секретаря Ющак А.Ю.,

апелянта ОСОБА_1 ,

представника ОСОБА_1 - адвоката Сон К.Е.,

представника ДП АМПУ - Перейми Д.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 і Державного підприємства Адміністрація морських портів України на рішення Київського районного суду м. Одеси від 21 червня 2019 року у цивільній справі за позовною заявою ОСОБА_1 до Державного підприємства Адміністрація Морських Портів України , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Національне агентство з питань запобігання корупції, про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, надання щорічної оплачуваної відпустки та її оплати, стягнення матеріальної допомоги на оздоровлення, стягнення неправомірно утриманої суми із заробітної плати, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу і за весь час затримки розрахунку при звільненні,

встановив:

27 грудня 2018 року позивач - ОСОБА_1 звернувся до Київського районного суду міста Одеси з позовом до Державного підприємства Адміністрація Морських Портів України (далі - ДП АМПУ ), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Національне агентство з питань запобігання корупції (далі - НАЗК), про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в якому позивач просив:

- визнати незаконним та скасувати Наказ в.о. Голови ДП АМПУ №478-к від 30.11.2018 року Про звільнення ;

- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника служби підводних гідротехнічних споруд апарату управління ДП АМПУ ;

- стягнути з ДП АМПУ на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з дня звільнення (30.11.2018 року) до дня поновлення на роботі, виходячи із суми середньоденної заробітної плати у розмірі 4037,48 грн.;

- зобов`язати ДП АМПУ надати ОСОБА_1 невикористану щорічну відпустку тривалістю 64 дні та 6 днів щорічної відпустки, що додатково нараховуються під час перебування у ній, та оплатити ці дні у встановленому законом порядку;

- стягнути з ДП АМПУ на користь ОСОБА_1 заробітну плату у виді матеріальної допомоги на оздоровлення у зв`язку з відпусткою в розмірі його посадового окладу - 52000 грн.;

- стягнути з ДП АМПУ на користь ОСОБА_1 неправомірно утриману суму із заробітної плати у розмірі 116905,07 грн.;

- стягнути з ДП АМПУ суму середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні по день фактичного розрахунку, виходячи із суми середньоденної заробітної плати у розмірі 4037,48 грн.;

- стягнути з ДП АМПУ на користь ОСОБА_1 витрати по сплаті судового збору.

В обґрунтування позовних вимог позивач ОСОБА_1 посилався на те, що він був працівником ДП АМПУ та працював на посаді начальника служби підводних гідротехнічних споруд апарату управління ДП АМПУ з 27.11.2015 року та до 30.11.2018 року, що підтверджується копією трудової книжки.

Наказом ДП АМПУ від 13.02.2017 № 54 Про затвердження організаційної структури апарату управління ДП АМПУ з 13 лютого 2017 року було затверджено та введено в дію нову редакцію організаційної структури апарату управління ДП АМПУ .

Наказом ДП АМПУ №309-к Про скорочення чисельності та штату працівників апарату управління ДП АМПУ від 05.04.2017 року посаду Начальник служби підводних гідротехнічних споруд , яку обіймав позивач ОСОБА_1 , виключено зі штатного розпису апарату управління ДП АМПУ .

11.05.2017 року позивача було попереджено, що його посада виключена зі штатного розпису ДП АМПУ з 12.07.2017 року, запропоновано зайняти одну з вакантних посад в іншій місцевості і жодної у м. Одесі (інженер-гідротехнік відділу гідротехнічних споруд інженерної служби Миколаївської філії ДП АМПУ або інженер з технагляду служби капітального будівництва та експлуатації філії Дельта-лоцман ДП АМПУ ) та повідомлено, що у разі відмови від вищевказаних посад трудовий договір буде припинено на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України з 12.07.2017 року.

Позивач зазначив, що на той момент до штатного розділу не було введено посад та підрозділів Служби наземної інфраструктури апарату управління ДП АМПУ та/або Відділу каналів та акваторій апарату управління ДП АМПУ , які передбачені організаційною структурою від 13.02.2017р., та на які міг претендувати позивач відповідно до своєї освіти, кваліфікації та досвіду роботи у зв`язку зі зміною організаційної структури.

Також позивач ОСОБА_1 вказав, що у травні 2017 року він звернувся до суду з позовом до ДП АМПУ , в якому просив визнати незаконним та скасувати Наказ ДП АМПУ №309-к Про скорочення чисельності та штату працівників апарату управління ДП АМПУ від 05.04.2017 року, в частині виключення посади Начальник служби підводних гідротехнічних споруд зі штатного розпису апарату управління ДП АМПУ ; визнати незаконним та скасувати попередження ОСОБА_1 від 11.05.2017 року про виключення його посади зі штатного розпису.

Ухвалою від 06.06.2017 року (зі змінами від 22.08.2017 року) Київський районний суд м. Одеси зупинив дію наказу ДП АМПУ №309-к Про скорочення чисельності та штату працівників апарату управління ДП АМПУ від 05.04.2017р., в частині виключення посади позивача зі штатного розпису ДП АМПУ , в якості забезпечення позову у цивільній справі № 520/6343/17.

У клопотанні ОСОБА_1 про зупинення дії його попередження від 11.05.2017 року про виключення його посади зі штатного розпису судом було відмовлено.

Незважаючи на це, листом від 06.07.2017 року ДП АМПУ ОСОБА_1 було вручене додаткове попередження про можливе звільнення із пропонуванням двох інших вакантних посад- інженера у м. Миколаїв та коменданта у м. Одесі.

Проте, станом на 12.07.2017 року - дату виключення посади зі штатного розпису, ОСОБА_1 так і не був звільнений.

На виконання ухвали Київського районного суду м. Одеси від 06.06.2017 року у цивільній справі № 520/6343/17 (зі змінами від 22.08.2017 року), Наказом ДП АМПУ від 22.08.2017 року № 929-к По особовому складу дія Наказу № 309-к зупинена, в частині виключення зі штатного розпису посади Начальник служби підводних гідротехнічних споруд .

Рішенням Київського районного суду м. Одеси від 11 грудня 2017 року у цивільній справі № 520/6343/17 (зі змінами, внесеними ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 20 грудня 2017 року) було частково задоволено позовні вимоги ОСОБА_1 - зокрема, визнано незаконним та скасовано Наказ ДП АМПУ №309-к Про скорочення чисельності та штату працівників апарату управління ДП АМПУ від 05.04.2017 року, в частині виключення посади Начальник служби підводних гідротехнічних споруд зі штатного розпису апарату управління ДП АМПУ .

Однак, постановою апеляційного суду Одеської області від 04.04.2018 року у вказаній цивільній справі № 520/6343/17, вищевказане судове рішення було скасовано і прийнята постанова, якою у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 було відмовлено (т.6, а.с.186-189).

Вказане судове рішення було залишено без змін постановою Верховного Суду від 29.10.2018 року (т.6, а.с.192-193).

Крім того, постановою апеляційного суду Одеської області від 04.09.2018 року у вищевказаній цивільній справі №520/6343/17 було скасовано ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 06.06.2017 року про вжиття заходів забезпечення позову (т.6, а.с.190-191).

Наказом ДП АМПУ від 25.09.2018 року №391-к визнано Наказ № 929-к від 22.08.2017 року таким, що втратив чинність, змінено редакцію п. 1 Наказу №309-к, згідно з якою вирішено з 30.11.2018 року скоротити посаду начальника служби підводних гідротехнічних споруд.

27.09.2018 року ОСОБА_1 було вручене попередження про припинення трудового договору на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України з 30.11.2018 року у разі його відмови від переведення на одну із вакантних посад згідно переліку.

Крім того, у відповідності до листів від 10.10.2018 року, 17.10.2018 року, 24.10.2018 року, 30.10.2018 року, 06.11.2018 року, від 13.11.2018 року, від 16.11.2018 року, 19.11.2018 року, 27.11.2018 року позивачу ОСОБА_1 додатково надавалися пропозиції щодо іншої роботи.

Однак, у зв`язку з відмовою ОСОБА_1 від переведення на іншу посаду, наказом в.о. Голови ДП АМПУ №478-к від 30.11.2018 року Про звільнення , начальник служби підводних гідротехнічних споруд ОСОБА_1 був звільнений із займаної посади 30 листопада 2018 року за п. 1 ст. 40 КЗпП України - у зв`язку зі скороченням штату.

Посилаючись на вищевикладені обставини, 27.12.2018 року позивач звернувся до суду з даним позовом.

Рішенням Київського районного суду м. Одеси від 21 червня 2019 року, з урахуванням ухвали 17.07.2019 року і додаткового рішення від 17.07.2019 року (т.7, а.с.6-12) позов ОСОБА_1 до ДП АМПУ , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - НАЗК, про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу було задоволено частково.

Визнано незаконним та скасовано наказ виконуючого обов`язки голови ДП АМПУ №478-к від 30.11.2018 року Про звільнення , яким начальника служби підводних гідротехнічних споруд ОСОБА_1 звільнено із займаної посади 30 листопада 2018 року за п.1 ст.40 КЗпП України, у зв`язку зі скороченням штату (т.1, а.с.123).

Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника служби підводних гідротехнічних споруд апарату управління ДП АМПУ .

Стягнуто з ДП АМПУ на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з дня звільнення, а саме з 01.12.2018 року по 21 червня 2019 року, в сумі 553 134,76 грн.

Стягнуто з ДП АМПУ на користь ОСОБА_1 неправомірно утримані із заробітної плати 116905,07 грн.

Допущено негайне виконання рішення суду, в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника служби підводних гідротехнічних споруд апарату управління ДП АМПУ .

Допущено негайне виконання рішення суду, в частині стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 84787,08 грн.

У задоволенні решти позовних вимог ОСОБА_1 було відмовлено.

Стягнуто з ДП АМПУ на користь ОСОБА_1 витрати по сплаті судового збору за вимогу про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 704,80 грн.

Стягнуто з ДП АМПУ на користь держави судовий збір в загальній сумі 6700,39 грн.

В апеляційній скарзі ДП АМПУ від 09.07.2019 року ставить питання про скасування вищевказаного рішення, та постановлення нового, яким відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 у повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права (т.7, а.с.15-25).

Також представник ДП АМПУ в апеляційній скарзі просив стягнути з ОСОБА_1 на користь заявника апеляційної скарги сплачений за подання апеляційної скарги судовий збір у сумі 16386,60 грн.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 від 18.07.2019 року ставить питання про скасування вищевказаного рішення, в частині відмови йому в задоволенні позовних вимог, та постановлення в цій частині нового судового рішення, яким задовольнити його позовні вимоги у повному обсязі (т.7, а.с.35-60).

Крім того, в апеляційній скарзі ОСОБА_1 ставить питання про зміну оскаржуваного судового рішення, в частині мотивів поновлення на роботі, встановивши за позивачем право на захист від звільнення з роботи як викривача корупції.

Також заявник апеляційної скарги ОСОБА_1 просив стягнути на його користь з відповідача - ДП АМПУ судовий збір у сумі по 704,80 грн. за кожну із двох вимог: про надання відпустки; стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.

Крім того, заявник апеляційної скарги ОСОБА_1 просив суд стягнути з відповідача на його користь сплачений судовий збір за подання апеляційної скарги у сумі 2114,40 грн.

В суді апеляційної інстанції справа розглянута за участю позивача ОСОБА_1 , його представника - адвоката Сон К.Е ., представника відповідача ДП АМПУ - адвоката Перейми Д.О., та на підставі наявних у справі доказів.

У задоволенні клопотання представника НАЗК від 10.03.2020 року про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції, ухвалою суду апеляційної інстанції від 11.03.2020 року було відмовлено (т.7, а.с.165 - 167, 182-183).

Перевіривши законність і обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, заслухавши доповідача, доводи апеляційних скарг, заперечень проти них, колегія суддів дійшла висновку про необхідність відмови в задоволенні апеляційних скарг, виходячи з наступних підстав.

Так, звертаючись до суду з даним позовом, позивач ОСОБА_1 зазначив, що Наказ в.о. Голови ДП АМПУ №478-к від 30.11.2018 року порушує гарантії законодавства про протидію корупції України (т.1, а.с.123), оскільки він звільнений у зв`язку з його повідомленням про корупцію посадових осіб ДП АМПУ всупереч приписів ст. 53 Закону України Про запобігання корупції , Антикорупційної програми ДП АМПУ на 2017 рік .

Позивач вказав, що згідно з п. 1 ст. 53 Закону України Про запобігання корупції особа, яка надає допомогу в запобіганні і протидії корупції (викривач), - особа, яка за наявності обґрунтованого переконання, що інформація є достовірною, повідомляє про порушення вимог цього Закону іншою особою.

Виходячи зі змісту п. 2 Розділу Х Антикорупційної програми ДП АМПУ на 2017 рік, викривачем є працівник, який повідомив про ознаки порушення вимог Антикорупційної програми, виявлення ознак корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення.

Так, Наказом №22 від 30.01.2018 року Про превентивні антикорупційні заходи у ДП АМПУ у 2018 році затверджений план антикорупційних заходів у ДП АМПУ на 2018 рік, пунктом 5 розділу 3 якого передбачено посадовим особам та працівникам АУ/філій повідомляти наявність потенційного або реального конфлікту інтересів, а також виявлені факти (ознаки) корупційного чи пов`язаного із корупцією правопорушення, конфлікту інтересів й порушень спеціальних обмежень з боку інших осіб, безпосереднього керівника або Уповноваженого АУ/філій (додаток №24).

Позивач ОСОБА_1 посилався на те, що у лютому-березні 2017 року позивачеві стали відомі обставини та факти, які містять ознаки корупційних ризиків та корупційних правопорушень в ДП АМПУ .

У зв`язку з цим, ним надавалися усні повідомлення щодо корупційних ризиків при закупівлі та виконанні робіт з будівництва каналів та акваторій на виробничих нарадах під головуванням в.о.Голови ДП АМПУ ОСОБА_2 перед початком та в ході закупівель щодо днопоглиблювальних робіт на об`єктах будівництва ДП АМПУ , а саме у Южненській філії ДП АМПУ (лютий-березень 2017 року).

При цьому позивач вказав, що на нарадах його повідомлення щодо корупційних ризиків були проігноровані, у зв`язку з чим він неодноразово звертався як до Голови ОСОБА_2 , так і до інспектора із запобігання та протидії корупції ОСОБА_4 , з повідомлення про корупцію, у тому числі від 12.09.2018 №126.

Інспектор із запобігання та протидії корупції ДП АМПУ своїм листом від 18.06.2018 року №01-08/75 повідомив, що інформація за рапортом ОСОБА_1 зареєстрована в реєстрі повідомлень про корупцію за №4, вирішується питання про призначення антикорупційного внутрішнього розслідування (підготовлено наказ, який проходить стадію візування).

Проте, позивач ОСОБА_1 вказав, що службові розслідування або перевірки за фактами, викладеними у повідомленнях ОСОБА_1 , на підприємстві не були проведені, жодних наказів стосовно цього не було видано.

Разом з тим, у листі від 18.09.2018 року №01/08-93, інспектор із запобігання та протидії корупції ДП АМПУ зазначив про відсутність підстав для проведення службової перевірки через відсутність у ОСОБА_1 обґрунтованого переконання про те, що інформація є достовірною.

Посилаючись на зазначені обставини, позивач вказав, що адміністрація ДП АМПУ навмисно не вводила посади згідно з організаційною структурою від 13.02.2017 року з посадовими обов`язками, аналогічними обов`язкам начальника служби підводних гідротехнічних споруд, аби звільнити позивача без надання належної вакансії/посади з 12.07.2017 року.

Проте, після введення таких посад, позивачу також було відмовлено в їх зайнятті або переведення на них.

Крім того, в обґрунтування викладених обставин, позивач також посилався на те, що у відповідності до листа Міністерства інфраструктури України від 06.11.2018 року №10/15417-18, 04.12.2018 року був виданий Наказ ДП АМПУ від №326/10, яким затверджено та введено в дію нову організаційну структуру апарату управління ДП АМПУ .

Тобто після звільнення позивача 30.11.2018 року, 04.12.2018 року по ДП АПМУ був виданий наказ № 326/1, яким в ДП була введена нова організаційна структура, згідно з якою в ДП з`явились нові вакансії, які б позивач мав право отримати як працівник ДП АМПУ . При цьому він зазначив, що мав перебувати у відпустці, яка ним не використана, та яку ДП мало б йому надати саме в цей період, строком 64 дні.

Позивач ОСОБА_1 стверджував, що вичерпавши всі можливості на рівні підприємства, він звернувся з повідомленням про корупцію до НАЗК, у тому числі з питанням щодо захисту осіб, які надають допомогу в запобіганні і протидії корупції, яке зареєстровано у НАЗК 12.10.2018р.

18.10.2018 №20-16/47609/18 від НАЗК отримана відповідь, згідно якої було підтверджено факт отримання повідомлення ОСОБА_1 та зазначено, що чинним законодавством не передбачено спеціальної процедури надання статусу викривача, органу, уповноваженого на надання такого статусу та документу, який його підтверджує. Також зазначено, що особа є викривачем з моменту повідомлення про порушення Закону України Про запобігання корупції та те, що особи, які надають допомогу в запобіганні і протидії корупції, перебувають під захистом держави.

Таким чином, враховуючи, що НАКЗ підтвердило отримання повідомлення ОСОБА_1 про корупцію, останній посилався на те, що цим листом НАЗК офіційно підтвердило статус ОСОБА_1 як викривача корупції та додатково інформувало його про те, що НАЗК у листі до ДП АМПУ вказало на необхідність безумовного дотримання законодавства та недопущення порушення його прав.

Крім викладеного, позивач посилався на те, що слідчим управлінням Головного управління національної поліції у м. Києві розпочато досудове розслідування (провадження зареєстровано в ЄРДР №42018100000001107 від 16.11.2018) на підставі заяв ОСОБА_1 щодо вчинення злочину за фактами його повідомлень про корупцію в ДП АМПУ , як особи, яка надає допомогу в запобіганні і протидії корупції та перебуває під захистом держави. ОСОБА_1 також зазначив, що ним подано заяву про вчинення корупційного злочину до Одеського територіального Управління Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ).

Листом за підписом Директора Одеського територіального Управління НАБУ ОСОБА_3. №22-1888/44463 від 28.11.2018 року ОСОБА_1 повідомлено, що його заява прийнята та проводиться перевірка фактів, викладених у ній.

Посилаючись на зазначені обставини, позивач ОСОБА_1 вказав, що він є викривачем відповідно до ст. 53 Закону України Про запобігання корупції з моменту направлення ним повідомлення про корупцію, та між його антикорупційною діяльністю та його звільненням за ініціативою роботодавця існує прямий причинний зв`язок, що свідчить про те, що його звільнення порушує гарантії ст. 53 Закону України Про запобігання корупції та п. 3 Розділу Х Антикорупційної програми ДП АМПУ на 2017 рік.

Крім викладеного, позивач ОСОБА_1 посилався на те, що Наказ в.о. голови ДП АМПУ №478-к від 30.11.2018 року є незаконним, оскільки у порушення ст.ст. 43, 247, 252 КЗпП, ст.ст. 39, 41 Закону України Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності роботодавець здійснив звільнення ОСОБА_1 без згоди профспілки.

Так, листом від 23.06.2017р. № 34 Первинна профспілкова організація ДП АМПУ повідомило останнього про те, що на засіданні профспілкового комітету Первинної профспілкової організації 21.06.2017 року було розглянуто подання від 15.06.2017 року № 3589 та прийнято обґрунтоване рішення - не надавати згоду на звільнення ОСОБА_1 з посади начальника служби підводних гідротехнічних споруд за п. 1 ст. 40 КЗпП України, в якому були наведені доводи та міркування з посиланням на норми законодавства.

Крім того, починаючи з 18.09.2018 року ОСОБА_1 є членом Первинної профспілки працівників ДП АМПУ , а також входить до складу виборного органу, профспілкового комітету Первинної профспілки працівників (далі - ППП) ДП АМПУ . При цьому ОСОБА_1 не входить до складу будь-яких інших профспілкових організацій, що підтверджується листом ППП від 18.09.2018 року №1/15.

14.11.2018 року ППП ДП АМПУ отримано подання за підписом в.о. Голови ДП АМПУ Р. Вецкаганса та начальника відділу кадрів ОСОБА_9 від 13.11.2018 року вих.№ 7720/3302/10-03-06 про надання згоди на звільнення 30.11.2018 року за п. 1 ст. 40 КЗпП України - скорочення чисельності або штату ОСОБА_1 , який обіймає посаду начальника служби підводних гідротехнічних споруд (т.5, а.с.133-136).

Листом №8/15 від 26.11.2018 року ППП поінформувала ДП АМПУ (лист отриманий 27.11.2018 року, вхідний № 8007/8243/10/Вх, додаток №55) про те, що подання було уважно розглянуто на засіданні профспілкового комітету ППП ДП АМПУ 26.11.2018 року. На засіданні були присутні члени профспілкового комітету у повному кількісному складі. При наявності кворуму за результатами розгляду подання відкритим голосуванням було ухвалено одностайне рішення - не надавати згоду на звільнення начальника служби підводних гідротехнічних споруд ОСОБА_1 з 30.11.2018 року за п. 1 ст. 40 КЗпП України (т.5, а.с.141-159).

При цьому суд першої інстанції правомірно зазначив в оскаржуваному рішенні що дана відмова у звільненні ОСОБА_1 була достатньо обгрунтованою, чим спростовуються доводи представника заявника апеляційної скарги ДП АМПУ про необгрунтованість відмови в наданні згоди на звільнення ОСОБА_1 із займаної посади.

Окрім іншого, в листі ППП також зазначено, що подання ДП АМПУ не містить спростування доводів ОСОБА_1 про незаконність його звільнення, викладених у його рапорті від 01.10.2018 року №1700-р, рапорті від 29.10.2018 року вх№1795-р, що надавалися адміністрації підприємства. Також було вказано, що рішення ППП про ненадання згоди на звільнення ОСОБА_1 за поданням ДП АМПУ від 14.11.2018 року було обґрунтовано тим, що ППП не була правомочною станом на 14.11.2018 року ухвалювати рішення про надання чи ненадання згоди на звільнення, оскільки подання ДП АМПУ від 14.11.2018 року було передчасним.

Таким чином, ДП АМПУ двічі отримало обґрунтовану відмову у наданні згоди на звільнення ОСОБА_1 , а саме: від Первинної профспілкової організації ДП АМПУ від 21.06.2017 року, членом якої він був з 11.04.2017 по 18.09.2018, та від Первинної профспілки працівників ДП АМПУ від 26.11.2018 року, членом якої він був з 18.09.2018 року.

У зв`язку цим, та у відповідності до п. 15 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 Про практику розгляду судами трудових спорів , розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу допускається лише за попередньою згодою профспілкового органу, крім випадків, передбачених статтями 43 і 43 КЗпП. Звільнення погоджується з органом профспілки, яка утворена і діє на підприємстві, і членом якої є працівник. Оскільки відмова профспілкового органу в згоді на звільнення є підставою для поновлення працівника на роботі, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що відповідачем було порушено порядок звільнення позивача ОСОБА_1 .

Крім того, позивач вказав, що Наказом ДП АМПУ №309-к Про скорочення чисельності та штату працівників апарату управління ДП АМПУ від 05.04.2017 року посаду Начальник служби підводних гідротехнічних споруд , планувалося виключити з 12.07.2017 року, про що позивач ОСОБА_1 був повідомлений попередженням від 11.05.2017 року.

Однак, станом на 12.07.2017 року ОСОБА_1 так і не був звільнений, його посада не була виключена зі штатного розкладу.

Також позивач посилався на те, що ДП АМПУ грубо порушило вимоги ч. 2 ст. 40 КЗпП України, не перевівши його на вакантні посади, на зайняття яких він надавав згоду протягом усього цього періоду.

Позивач вказав, що всупереч вимогам п. 2.2.3 Колективного договору щодо заповнення вакансій працівниками підприємства, які мають необхідну кваліфікацію, до яких належав позивач, ДП АМПУ приймало на роботу інших осіб, які не працювали в ДП АМПУ .

Так, у липні 2017 року до Інженерної служби АУ ДП АМПУ була введена посада провідного інженера, яку зайняв ОСОБА_5 , який раніше не працював у ДП АМПУ та не має досвіду щодо технічної експлуатації гідротехнічних споруд.

У серпні 2017 року до Інженерної служби АУ ДП АМПУ була введена посада заступника начальника служби, яку зайняв ОСОБА_6 , який раніше не працював у ДП АМПУ , не має профільної освіти та досвіду щодо технічної експлуатації гідротехнічних споруд.

У грудні 2017 року начальником Служби наземної інфраструктури АУ ДП АМПУ було призначено ОСОБА_7 , який раніше не працював у ДП АМПУ , не має профільної освіти та досвіду щодо технічної експлуатації гідротехнічних споруд.

В подальшому вказані особи були переведені на інші посади - Начальником сектору капітального будівництва Служби наземної інфраструктури АУ ДП АМПУ було призначено ОСОБА_6 , який до серпня 2017 року не працював у ДП АМПУ , не має профільної освіти та досвіду щодо технічної експлуатації гідротехнічних споруд.

Начальником Відділу каналів та акваторій АУ ДП АМПУ було призначено ОСОБА_8 , який до квітня 2017 року не працював у апараті управління ДП АМПУ , не має профільної освіти та досвіду щодо технічної експлуатації гідротехнічних споруд.

Заступником начальника Відділу каналів та акваторій АУ ДП АМПУ було призначено ОСОБА_5 , який до липня-серпня 2017 року не працював у апараті управління ДП АМПУ , не має досвіду щодо технічної експлуатації гідротехнічних споруд.

Доказами про введення до штатного розпису підприємства вищезазначених посад та призначення на ці посади осіб не з числа працівників ДП АМПУ є відповідні розпорядчі документи (накази) та особові справи.

Заперечуючи проти позовних вимог, 26.02.2019 року представник відповідача ДП АМПУ надав суду письмовий відзив, в якому просив суд відмовити у задоволенні позову, з посиланням на те, що вимоги є необґрунтованими та безпідставними.

Щодо доводів позивача про порушення приписів ст. 53 Закону України Про запобігання корупції , антикорупційної програми ДП АМПУ на 2017 рік, представник відповідача зазначив, що необхідною умовою для розповсюдження гарантій викривача, є наявність причинно-наслідкового зв`язку між повідомленням ОСОБА_1 про порушення вимог Закону України Про запобігання корупції та скороченням його посади.

Скорочення посади начальника служби підводних гідротехнічних споруд, яку займає ОСОБА_1 проводилась на підставі наказу ДП АМПУ від № 309-к Про скорочення чисельності та штату працівників апарату управління ДП АМПУ (із змінами, внесеними наказом від 25.09.2018 № 391- к).

Рішення про скорочення посади ОСОБА_1 було прийнято ДП АМПУ у зв`язку з затвердженням нової редакції організаційної структури апарату управління ДП АМПУ (наказ ДП АМПУ від 13.02.2017 № 54), а тому між повідомленням ОСОБА_1 від 29.10.2018 вх. № 1795-р про порушення вимог Закону України Про запобігання корупції та скороченням посади відсутній причинно-наслідковий зв`язок.

Також, представник відповідача стверджував, що рішення керівника про нову організаційну структуру було прийнято до подій, які зазначив у позові позивач, оскільки ДП АМПУ листом від 08.02.2017 № 787 подало до Міністерства інфраструктури України на погодження організаційну структури апарату управління ДП АМПУ .

13.02.2017 року Міністром інфраструктури України В .В . Омеляном була погоджена організаційна структура апарату управління ДП АМПУ .

З 01.02.2017 - 07.02.2017 рік ОСОБА_1 перебував на лікарняному, та з`явився на роботі 08.02.2017 року.

Крім того, з 12.01.2017 року була затверджена та введена в дію організаційна структура апарату управління ДП АМПУ в якій вже була відсутня служба підводних гідротехнічних споруд (Наказ ДП АМПУ від 12.01.2017 №9).

Також, у протоколах нарад з керівництвом у період лютий - березень 2017 року відсутня будь-яка інформація стосовно повідомлення ОСОБА_1 про порушення вимог Закону України Про запобігання корупції .

Перший раз ОСОБА_1 зазначав про те, що він є викривачем, лише у рапорті від 23.10.2017 року (вхідний номер 1609-р).

У листі Голови первинної профспілкової організації ДП АМПУ ОСОБА_10 від 23.06.2017 № 34 про відмову у наданні згоди на звільнення ОСОБА_1 взагалі не йде мова, що ОСОБА_1 є викривачем, більш того відсутні будь-які посилання щодо описаних позивачем подій, що він у лютому - березні повідомляв керівника ДП АМПУ про корупційні ризики, а також, що позивач знаходиться під гарантією передбаченою ст. 53 Закону України Про запобігання корупції .

У зв`язку з викладеним, представник відповідача стверджував, що звільнення позивача відбулось у зв`язку зі змінами в організаційній структурі та штатному розписі підприємства, а не у зв`язку з повідомленням про корупційні ризики, посилання позивача, що ДП АМПУ при його звільненні були порушені вимоги ст. 53 Закону України Про запобігання корупції , є безпідставними та не доведеними.

Щодо доводів позивача, про те, що Наказ ДП АМПУ від 30.11.2018 № 478- к суперечить приписам чинного трудового законодавства України, з посиланням на те, що звільнення відбулося без згоди профспілки у порушення вимог ст.ст. 43, 247,252 КЗпП України, ст. 39, 41 Закону України Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності , представник відповідача зазначив, що рішення первинної профспілки працівників ДП АМПУ про не надання згоди на звільнення ОСОБА_1 (лист від 26.11.2018 № 8/15) є необґрунтованим.

Також представник відповідача вказав, що враховуючи той фат, що процедуру скорочення посади начальника підводних гідротехнічних споруд не було завершено з об`єктивних причин, ДП АМПУ повторно розпочало процедуру скорочення посади начальника служби підводних гідротехнічних споруд з врученням повідомлення від 27.09.2017 ОСОБА_1 про скорочення його посади з 30.11.2018 та запропоновано вакантні посади в ДП АМПУ .

В подальшому 10.10.2018, 17.10.2018, 24.10.2018, 30.10.2018, 06.11.2018, 13.11.2018, 16.11.2018, 19.11.2018, 27.11.2018 ОСОБА_1 надавались пропозиції щодо працевлаштування у ДП АМПУ на вакантні посади, однак ОСОБА_1 від запропонованих йому посад відмовлявся. Зазначене свідчить про те, що власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч. 2 ст. 40, ч.3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. Представник відповідача зазначив, що доводи позивача про порушення приписів п. 2.2.3 Колективного договору, є безпідставними.

Щодо порушення законодавства в частині надання позивачу щорічної відпустки, на що посилався позивач в своєму позові, то представник відповідача зазначив, що відповідно до службової записки начальника підводних гідротехнічних споруд ОСОБА_1 від 13.11.2017 року №02-05-06/69 була надана пропозиція надати позивачу щорічну відпустку з 17.01.2018 року.

Зазначена пропозиція була задоволена та включено в графік відпусток на 2018 рік.

Повідомленням від 28.12.2017 року №01-03/692 позивача було повідомлено про дату відпустки та попросили надати відповідну заяву для оформлення відпустки.

Заявою від 28.12.2017 року позивач попросив роботодавця перенести його відпустку на 02.07.2018 року.

03.01.2018 року ДП АМПУ було внесено зміни до графіку відпусток працівників апарату управління ДП АМПУ , відповідно до яких позивачу надавалась відпустка з 02.07.2018 року.

Відповідно до наказу ДП АМПУ від 05.05.2018 року № 322 ОСОБА_1 було надано щорічну відпустку.

Таким чином, представник відповідача вважав, що позивачу було надано щорічну відпустку відповідно до графіку відпусток та виплачено відпускні, а також матеріальна допомога на оздоровлення. Будь-яких інших змін графіку відпусток працівників апарату управління ДП АМПУ щодо надання відпустки позивачу у 2018 році не вносилось.

26 лютого 2019 року до суду надійшли пояснення від представника третьої особи - НАЗК, в яких останній повідомив, що ОСОБА_1 звернувся до НАЗК з повідомленнями від 11.10.2018 року та 06.12.2018 року щодо можливих порушень вимог частини 3 ст.53 Закону України Про запобігання корупції посадовими особами ДП АМПУ , в яких зазначалось, що 11.06.2018 року ОСОБА_1 повідомив особу, відповідальну за реалізацію антикорупційної програми ДП АМПУ , про неефективне використання коштів ДП АМПУ , зокрема про завищення вартості робіт за договором від 06.04.2018 року за №89-В-ЮЖФ-18, що може містити ознаки кримінального правопорушення, передбаченого статтею 191 КК України. На підставі зазначених повідомлень, з метою перевірки наданої до НАЗК, останнє звернулось до Міністерства інфраструктури та ДП АМПУ .

Також, НАЗК зазначило, що з отриманої інформації про суть спору, виниклого між ОСОБА_1 та ДП АМПУ , наявність причинно-наслідкового зв`язку між повідомленнями ОСОБА_1 про порушення вимог Закону від 11 червня 2018 року та застосованими до нього негативними заходами впливу, не встановлена. Інформація щодо повідомлення ОСОБА_1 у лютому та березні 2017 року про порушення вимог Закону іншою особою не підтвердилась. НАЗК просило розглянути справу за наявними у справі доказами без участі їх представника (т.6, а.с.86-90).

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 , представник НАЗК від 16.09.2019 року фактично підтвердив свої заперечення на позовну заяву та додатково вказав, що з отриманої інформації про суть спору, виниклого між ОСОБА_1 та ДП АМПУ , наявність причинно-наслідкового зв`язку між повідомленнями ОСОБА_1 про порушення вимог Закону від 11 червня 2018 року та застосованими до нього негативними заходами впливу, не встановлена. Також представник НАЗК просив суд апеляційної інстанції розглянути справу без участі представника НАЗК (т.7, а.с.114-119).

Ухвалюючи судове рішення про часткове задоволення позовних вимог, суд першої інстанції обгрунтовано виходив із того, що відповідно до положення ч.4 ст. 82 ЦПК України, суд не піддає сумніву та доказуванню обставини, встановлені постановою апеляційного суду Одеської області від 04.04.2018 року по справі №520/6343/17, згідно засад інституту доказування у цивільному судочинстві, яка набрала законної сили, стосовно того, що в ДП АМПУ мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема скорочення чисельності штатів та виключення посади начальник служби підводних гідротехнічних споруд , яку обіймав позивач, а тому вказані обставини доказуванню не підлягають.

Крім того, Верховний Суд в своїй постанові від 29.10.2018 року (т.6, а.с.192-193), під час розгляду касаційної скарги на зазначену постанову в цій справі, також дійшов висновку, що апеляційний суд, на підставі належним чином оцінених доказів, поданих сторонами, встановивши, що у відповідача відбулися зміни істотних умов праці - посадових окладів, з якими погодився позивач, ДП АМПУ дотримані всі вимоги законодавства при проведенні скорочення чисельності та штату працівників та, зокрема, позивача, дотримані вимоги статті 22 Закону України Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності та пункту 2.2.2 Колективного договору щодо повідомлення профспілки про заплановане звільнення працівників, зробив правильний висновок про відсутність підстав для задоволення позову.

Що стосується того, чи попереджався позивач ОСОБА_1 за два місяці про наступне вивільнення, суд першої інстанції обгрунтовано виходив із наступного.

Статтею 32 КЗпП України передбачено, що у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці.

Відповідно до статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Так, під час ухвалення апеляційним судом Одеської області вищевказаної постанови від 04.04.2018 року по справі №520/6343/17, суд дійшов висновку, що ДП АМПУ дотримані всі вимоги законодавства при проведенні скорочення чисельності та штату працівників та, зокрема, ОСОБА_1 , тому доводи останнього про те, що ДП АМПУ недотримало вимог ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України, не здійснило належного добору вакансій та не запропонувало їх при винесенні Попередження 11.05.2017 року, є безпідставні та спростовуються наявними в матеріалах справи доказами.

Разом з тим, суд першої інстанції обгрунтовано зазначив, що вимоги Європейської соціальної хартії, обов`язок з дотримання якої Україна взяла на себе відповідно до закону України від 14 вересня 2006 року №137-V Про ратифікацію Європейської соціальної хартії (переглянутої), відповідачем не були дотримані.

Так, відповідно до п.п. 1, 8, 24, 30 ч. 1, а також ч.2 ст.20 Європейської соціальної хартії кожна людина повинна мати можливість заробляти собі на життя професією, яку вона вільно обирає. Працюючі жінки у разі материнства мають право на особливий захист. Усі працівники мають право на захист у випадках звільнення. Кожна людина має право на захист від бідності та соціального відчуження. З метою забезпечення ефективного здійснення права на рівні можливості та рівне ставлення у вирішенні питань щодо працевлаштування та професії без дискримінації за ознакою статі Сторони зобов`язуються визнавати це право і вживати відповідних заходів для забезпечення його застосування або для сприяння його застосуванню.

Також право на працю закріплено також і в ст.23 Загальної декларації прав людини, яка прийнята Генеральною асамблеєю ООН 10 грудня 1948 року, відповідно до якої, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливіумови праці та на захист від безробіття.

Зазначені права ОСОБА_1 були порушені ДП АМПУ , виходячи з наступного.

Так, 25.05.2017 року ОСОБА_1 надіслав рапорт на адресу ДП АМПУ за вх. №657-р, яким повідомив ДП АМПУ про порушення його трудових прав та про свою згоду на зайняття посад у підрозділах, передбачених новою організаційною структурою в апараті управління ДП АМПУ (т.2, а.с.1-8).

06.07.2017 року ДП АМПУ надіслало листа ОСОБА_1 , яким повідомлено останнього, додатково до попередження від 11.05.2017 року про скорочення та виведення зі штатного розпису апарату управління ДП АМПУ з 12.07.2017 року посади начальника служби підводних гідротехнічних споруд, та запропоновано зайняту одну з наступних вакантних посад відповідно до його професії/кваліфікації:

- інженер з технагляду служби з капітального будівництва та експлуатації філії Дельта-лоциан з посадовим окладом - 6065 грн. з визначенням робочого місця за адресою м. Миколаїв;

- комендант відділу диспетчеризації та адміністративної роботи адміністративного сектору служби логістики та обробки автотранспорту Одеської філії ДП АМПУ з посадовим окладом - 6461 грн. з визначенням робочого місяця за адресою м. Одеса. (а.с.52, І том).

Зазначений лист ОСОБА_1 отримав 06.07.2017 року, що підтверджується його підписом на зазначеному листі. (т.5, а.с. 31).

Надалі після винесення 25.09.2018 року ДП АМПУ наказу №391-к Про внесення змін до наказу ДП АМПУ від 05.04.2017 року за №309-к Про скорочення чисельності та штату працівників апарату управління ДП АМПУ , яким наказ ДП АМПУ від 22.08.2017 року №929-К По особовому складу вважати таким, що втратив чинність. Пункт 1 наказу ДП АМПУ від 05.04.2017 року за №309-к Про скорочення чисельності та штату працівників апарату управління ДП АМПУ викладено в новій редакції: З 12.07.2017 року виключено зі

штатного розпису апарату управління ДП АМПУ , затвердженого та веденого в дію наказом ДП АМПУ від 25.10.2016 року за №428-к (зі змінами та доповненнями), службу підводних гідротехнічних споруд як самостійний підрозділ, підпорядкований першому заступнику Голови ДП АМПУ та посаду заступника начальника служби підводних гідротехнічних споруд - 1 штатна одиниця з посадовим окладом 41900. З 30.11.2018 року скоротити зі штатного розпису апарату управління ДП АМПУ посаду начальника служби підводних гідротехнічних споруд - 1 штатна одиниця з посадовим окладом 52000грн. (т.1, а.с.54).

27.09.2018 року ДП АМПУ знову вручило ОСОБА_1 попередження про припинення з ним трудового договору на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України з 30.11.2018 року у разі його відмови від переведення на одну із вакантних посад згідно переліку (т.5, а.с.35-42).

У зв`язку з цим, 27.09.2018, 10.10.2018, 17.10.2018, 24.10.2018, 30.10.2018, 06.11.2018, 13.11.2018, 16.11.2018, 19.11.2018, 27.11.2018 з боку ДП АМПУ позивачу ОСОБА_1 запропоновувались вакантні посади (т.1, а.с. 56-122), від яких він відмовився.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що з наданих до суду документів вбачається, що позивач ОСОБА_1 у період з 11 липня 2017 року по 25 вересня 2017 року безперервно перебував на лікарняних та у відпустках. У цей період на вільні посади в ДП АМПУ призначались інші особи.

У зв`язку з цим, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що в період дії строку попередження про наступне звільнення, підприємство зобов`язано було запропоновувати працівникові іншу роботу, в період якого (строку) не виключається період перебування працівника у відпустці або на лікарняному.

Таким чином, суд дійшов правильного висновку про те, що ДП АМПУ було порушено порядок звільнення позивача ОСОБА_1 з посади начальника служби підводних гідротехнічних споруд, із займаної посади за п.1 ст.40 КЗпП України, у зв`язку з скороченням штату, не запропонувавши ОСОБА_1 усі наявні посади наявні в АУ ДП АМПУ .

Також суд правильно зазначив, що при вивільненні позивача ОСОБА_1 із займаної посади, ДП АМПУ були порушені вимоги ст. 42 КЗпП України, щодо переважного права на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці.

Так, суд обгрунтовано і правильно дійшов висновку про те, що є доведеним той факт, що ОСОБА_1 мав та має необхідну кваліфікацію та досвід роботи, а також перевагу щодо заповнення наявних вакансій в ДП АМПУ , зокрема: заступника начальника інженерної служби апарату управління ДП АМПУ ; інженера інженерної служби апарату управління ДП АМПУ , порівняно із особами, які раніше не працювали в ДП АМПУ , але були прийняті на роботу, на посади, які, в порушення вимог КЗпП України, не були запропоновані позивачеві.

Також, суд обгрунтовано вказав, що відповідно до ст. 1 Конвенції про захист прав представників працівників на підприємстві та можливості, що їм надаються, яку було ратифіковано Законом України № 798-IV від 15 травня 2003р., представники працівників на підприємстві користуються ефективним захистом від будь-якої дії, яка може завдати їм шкоди, включаючи звільнення, що ґрунтується на їхньому статусі чи на їхній діяльності як представників працівників, чи на їхньому членстві у профспілці або на їхній участі в профспілковій діяльності, в тій мірі, в якій вони діють відповідно до чинного законодавства чи колективних договорів або інших спільно погоджених умов.

Твердження позивача і заявника апеляційної скарги ОСОБА_1 про те, що він має всі ознаки викривача і підпадає під дію Закону №1700, який гарантує його захист з боку держави від звільнення, є безпідставними з огляду на те, що на нарадах ДП АМПУ у лютому-березні 2017 року він надавав усні повідомлення щодо корупційних ризиків при закупівлі та виконанні робіт з будівництва каналів та акваторій, не знайшли жодного підтвердження.

Так, відповідно до наданих до матеріалів справи (т.5, а.с. 103-132): протоколу №4 наради з керівництвом філій ДП АМПУ від 16.02.2017 року; протоколу №5 наради з керівництвом філій ДП АМПУ від 23.02.2017 року; протоколу №6 робочої групи проекту впровадження автоматизованої системи управління підприємством та бухгалтерського обліку ДП АМПУ від 22.02.2017 року; протоколу №7 селекторної наради з керівництвом філій ДП АМПУ від 09.03.2017 року; протоколу №8 виробничої наради апарату управління ДП АМПУ від 10.03.2017 року; протоколу №9 щодо опрацювання доручення Мінінфраструктури від 02.03.2017 за №7540/0/17-17 на лист державного підприємства водних шляхів Укрводшлях від 02.03.2017 №01-18/10 від 10.03.2017 року; протоколу №10 селекторної наради з керівництвом філій ДП АМПУ від 16.03.2017 року; протоколу №11 селекторної наради з керівництвом філій ДП АМПУ від 23.03.2017 року; протоколу №12 наради з керівництвом філій ДП АМПУ та капітанами морських портів України від 30.03.2017 року, вбачається, що під час проведення вищевказаних засідань та нарад в ДП АМПУ , ОСОБА_1 жодного разу не було зроблено повідомлення щодо корупційних ризиків в ДП АМПУ .

Крім того, судом обгрунтовано встановлено, що наказом №22 від 30.01.2018 року Про превентивні антикорупційні заходи у ДП АМПУ у 2018 році був затверджений план антикорупційних заходів у ДП АМПУ на 2018 рік, пунктом 5 розділу 3 якого передбачено посадовим особам та працівникам АУ/філій повідомляти наявність потенційного або реального конфлікту інтересів, а також виявлені факти (ознаки) корупційного чи пов`язаного із корупцією правопорушення, конфлікту інтересів й порушень спеціальних обмежень з боку інших осіб безпосереднього керівника або Уповноваженого АУ/філій.

Із наданих до суду документів вбачається, що ОСОБА_1 неодноразово звертався до ДП АМПУ з рапортами: від 23.10.2017 вх№1609-р; від 06.11.2017вх№1709-р; від 04.04.2018 вх№631-р; від 13.04.2018 вх№703-р; від 04.05.2018 вх№853-р; від 10.05.2018 вх№894-р; від 11.05.2018 вх№907-р; від 11.06.2018 вх№1138-р; з повідомленням про корупцію від 12.09.2018 №1656-р на ім`я в.о. Голови ОСОБА_2; з повідомленням про корупцію від 12.09.2018 №126 на ім`я інспектора із запобігання та протидії корупції ОСОБА_4 , про можливі корупційні ризики на ДП АМПУ .

Листом від 18.06.2018 року №01-08/75, Інспектор із запобігання та протидії корупції ДП АМПУ повідомив, що інформація за рапортом ОСОБА_1 зареєстрована в реєстрі повідомлень про корупцію за №4, вирішується питання про призначення антикорупційного внутрішнього розслідування.

У листі від 18.09.2018 року №01/08-93, Інспектор із запобігання та протидії корупції ДП АМПУ зазначив про відсутність підстав для проведення службової перевірки через відсутність у ОСОБА_1 обґрунтованого переконання про те, що інформація є достовірною.

12.10.2018 року ОСОБА_1 звернувся до НАЗК з повідомленням про можливі порушення ЗУ Про запобігання корупції посадовими особами ДП АМПУ .

18.10.2018 року НАЗК надало відповідь ОСОБА_1 , в якому повідомило, що на підставі його заяви від 12.10.2018 року НАЗК направило відповідні запити до Міністерства інфраструктури України. Одночасно було повідомлено, що НАЗК здійснило направлення листа до ДП АМПУ , в якому вказало останньому не необхідність безумовного дотримання законодавства та недопущення порушення його прав (т.2, а.с.191-192).

08.11.2018 року ОСОБА_1 звернувся з заявою до Одеського територіального управління НАБУ з повідомленням про можливу розтрату окремими посадовими особами ДП АМПУ бюджетних коштів за обставин, викладених у заяві, та про перебування його під захистом держави відповідно до норм ЗУ Про запобігання корупції у зв`язку з її поданням.

На вказану заяву НАБУ 28.11.2018 року надало відповідь за вих. №22-188/44463, в якій повідомлено, що на підставі вказаної заяви від 08.11.2018 року детективами НАБУ направлено відповідні запити до ДП АМПУ та проводяться інші заходи щодо отримання об`єктивних даних, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення та його кваліфікації. Одночасно повідомлено, що чинним законодавством України не передбачено окремої процедури надання статусу викривача, органу, уповноваженого на надання такого статусу, та документу, який його підтверджує (т.1, а.с.196-197).

16.11.2018 року ОСОБА_1 звернувся до ГУНП в місті Києві з заявою про ознаки кримінального правопорушення з боку посадових осіб ДП АМПУ , передбачених ч.5 ст.191 та ч.3 ст.367 КК України, на підставі якої в ЄРДР зареєстровано кримінальне провадження за №42018100000001107, що підтверджується листом ГУНП в місті Києві від 26.12.2018 року та витягом з ЄРДР (т.2, а.с.193-195).

З огляду на викладене, та виходячи з аналізу ЗУ Про запобігання корупції , суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що позивач не надав до суду жодного належного та допустимого доказу того, що він відповідно до ЗУ Про запобігання корупції , є викривачем та того, що його звільнення відбулось саме з тим, що він повідомляв вищевказані органи про здійснення в ДП АМПУ корупційних діянь.

Так, як вже зазначалось вище, перше повідомлення про можливе звільнення позивача відбулось 11.05.2017 року, після чого позивач у жовтні 2017 року почав звертатись до АУ ДП АМПУ з рапортами і повідомленнями про корупцію, на які в свою чергу було надано відповідь про відсутність підстав для проведення службової перевірки через відсутність у ОСОБА_1 обґрунтованого переконання про те, що інформація є достовірною.

У жовтні 2018 року позивач звернувся до НАЗК та НАБУ з відповідними заявами про ознаки кримінального правопорушення з боку посадових осіб ДП АМПУ , на які надано відповідь, що детективами НАБУ та НАЗК направлено відповідні запити до ДП АМПУ та проводяться інші заходи щодо отримання об`єктивних даних, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення та його кваліфікації.

Вирішуючи даний спір, суд також правильно виходив із того, що у зв`язку з поновленням позивача ОСОБА_1 на попередній посаді, на його користь підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу, який визначається відповідно до статті 27 Закону України Про оплату праці за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

Відповідно до довідки ДП АМПУ від 19.02.2019 року за вих. №04-01/105-2, з урахуванням виплат заробітної плати ОСОБА_1 у вересні, жовтні 2018 року, середньоденна заробітна плата останнього на 2018 рік склала 4037 гривень 48 копійок.

У зв`язку з цим, визначаючи розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з відповідача, суд правильно визначив період з наступного дня після звільнення, тобто з 01.12.2018 року, по день ухвалення судового рішення - 21.06.2019 року, за який кількість днів до нарахування становить - 137 днів (грудень - 20днів; січень - 21 день; лютий - 20 днів; березень - 20днів; квітень - 20 днів; травень -22 дні; червень - 14 дні).

Таким чином, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача у період з 01.12.2018 року по 21.06.2019 року склала 553134,76 грн., яка підлягає стягненню з відповідача на користь позивача.

Щодо вимоги позивача про стягнення з ДП АМПУ на користь ОСОБА_1 неправомірно утриману суму із заробітної плати у розмірі 116905,07 грн., то суд також дійшов висновку про необхідність стягнення цих коштів з відповідача на користь позивача, виходячи з наступного.

У відповідності до ст.116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.

Як вбачається з матеріалів справи, після звільнення ОСОБА_1 30.11.2018 року, останній 03.12.2018 року надав до ДП АМПУ заяву, в якій повідомив, що отримав грошові кошти в якості розрахунку з ним від ДП АМПУ в сумі 224810 грн.58 коп. Позивач також зазначив, що просить повідомити його про нараховані суми, належні йому при звільненні, з метою їх перевірки. У відповідності до розрахункових листів по заробітній платі ОСОБА_1 за вересень 2017 року, жовтень 2017 року та листопад 2017 року, здійснювались відрахування із заробітної плати позивача.

Так, із розрахункового листа за вересень 2017 року вбачається, що з позначкою - відрахування із заробітної плати позивача склали 102976,50 грн.

За період з жовтня 2017 року та листопад 2017 року відрахування із заробітної плати позивача склали 13928,57 грн. (з даних в розрахунковому листі: 40857,14 грн. - 52000,00 грн. + 10214,29 грн. - 13000,00 грн.= - 13928,57 грн.).

Отже, відрахування із заробітної плати позивача за період з вересня 2017 року по листопад 2017 року, включно, склали в загальній сумі 116905,07 грн. (102976,50+13928,57).

Разом з тим, суд правильно взяв до уваги заперечення відповідача в цій частині, а також врахував обставини справи, у зв`язку з чим дійшов обгрунтованого висновку про те, що твердження позивача і заявника апеляційної скарги ОСОБА_1 про неправомірно утриману суму із заробітної плати у розмірі 116905,07 грн., є обгрунтованими і підставними. У зв`язку з цим, суд дійшов правильного висновку про те, що з ДП АМПУ на користь ОСОБА_1 слід стягнути неправомірно утриману суму із заробітної плати у розмірі 116905,07 грн.

Що стосується вимоги про виплату грошової компенсації за 64 календарних дні невикористаної щорічної відпустки та вихідну допомогу у розмірі середньомісячного заробітку, то колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що ДП АМПУ провів із ОСОБА_1 розрахунок у відповідності до зазначеного наказу від 30.11.2018 року №478-к Про звільнення , в якому врахована виплата грошової компенсації за 64 календарних дні невикористаної щорічної відпустки та вихідна допомога у розмірі середньомісячного заробітку, у зв`язку з чим, суд дійшов правильного висновку про те, що в цій частині вимоги позивача є необґрунтованими.

Що стосується вимоги позивача і заявника апеляційної скарги ОСОБА_1 про необхідність стягнення на його користь з ДП АМПУ заробітну плату у виді матеріальної допомоги на оздоровлення, у зв`язку з відпусткою в розмірі його посадового окладу - 52000 грн., то суд правильно і обгрунтовано відмовив у задоволенні цих вимог, виходячи з наступного.

Відповідно до додатку №6 до Колективного договору ДП АМПУ , матеріальна допомога на оздоровлення у зв`язку з щорічною основною відпусткою надається працівникові один раз рік за умови тривалості відпустки не менше 14 календарних днів при відпрацюванні в апараті управління ДП АМПУ не менше 6-ти місяців.

Відповідно до наказу ДП АМПУ від 05.05.2018 року за №322, ОСОБА_1 було надано щорічну основну відпустку з одночасною виплатою матеріальної допомоги на оздоровлення.

Таким чином, у 2018 році позивач скористався своїм правом на отримання матеріальної допомоги на оздоровлення, ДП АМПУ було здійснено її виплату, що не спростовувалось позивачем під час розгляду справи в суді першої інстанції, у зв`язку з чим суд обгрунтовано відмовив у задоволенні позовних вимог в цій частині.

Щодо вимог позивача про стягнення з ДП АМПУ суми середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні по день фактичного розрахунку, виходячи із суми середньоденної заробітної плати у розмірі 4037,48 грн., то колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність відмови в задоволенні цих позовних вимог, оскільки у відповідності до діючого КЗпП України за порушення трудових прав працівника при одному звільненні можливе одночасне застосування стягнення середнього заробітку як за статтею 117 КЗпП України так і за статтею 235 КЗпП України. З цих підстав слід дійти висновку про те, що подвійне стягнення середнього заробітку при одному звільненні, є неможливим, оскільки це буде не співмірно з правами працюючого працівника, який отримує одну заробітну плату.

При цьому суд правильно виходив із того, що згідно положень статей 117, 235 КЗпП України йдеться про відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час одного й того ж вимушеного прогулу працівника задля компенсації йому втрат від неотримання зарплати чи неможливості працевлаштування.

Виходячи з викладеного, суд дійшов правильного і обгрунтованого висновку про те, що відповідач - ДП АМПУ не вчинив всіх дій, які є сукупністю даних юридичних фактів, а тому не можна погодитись з позицією представника відповідача, що звільнення ОСОБА_1 було проведено відповідно до вимог діючого законодавства.

Суд також правильно враховував вимоги ст. 141 ЦПК України щодо розподілення між сторонами судових витрат, з чим повністю погоджується колегія суддів.

Згідно ч.ч. 1,5,6 ст. 81 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Колегія суддів зазначає, що заявники апеляційних скарг не надали суду достатніх, належних і допустимих доказів існування обставин, на які вони посилаються як на підставу своїх позовних вимог, заперечень проти них, оскаржуваного судового рішення та доводів апеляційних скарг.

Згідно ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених в суді першої інстанції.

За змістом ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотримання норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданням цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог або заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення суду, доводи апеляційних скарг його не спростовують, оскільки рішення ухвалено у відповідності до вимог матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційні скарги слід залишити без задоволення, оскаржуване рішення суду слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 367, 368, п.1 ч.1 ст. 374, ст.ст. 375, 381 - 384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд

постановив:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 і Державного підприємства Адміністрація морських портів України залишити без задоволення.

Рішення Київського районного суду м. Одеси від 21 червня 2019 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції України протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено: 23.03.2020 року.

Судді Одеського апеляційного суду: С.М. Сегеда

Л.А. Гірняк

Т.В. Цюра